完善不动产登记规章制度的法律思考

1、完善不动产登记制度的法律考虑雷俊 余显财不动产登记指经权利人申请国家职能部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产治理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法，已制定的法律法规中虽有木少关于不动产登记的规范，但这些规范相对零散。我国现行有关不动产登记制度的立法要紧有土地治理法、国家土地局公布的土地登记规则、都市房地产治理法和建设部公布的都市房屋权属登记治理方法。其中土地登记的内容包括：土地的性质（要紧是集体土地所有权、国有土地使用权，集体土地使用权及他项权利），土地权利来源，权利主体、权

2、属界址、土地面积。用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质。地号。房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。尽管我国不动产登记事业差不多步入有法可依的历史时期，较改革开放往常有了长足的进步，但不可否认，这些法规存在相互冲突，不合法理的现象，我国不动产登记制度依旧存在着许多问题需要解决。1、不动产登记立法不完善。如上所述，我国木动产登记立法要紧集中在土地和房地产治理法律、法规之中，此外民法通则、担保法、森林法、草原法、矿产资源法等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记

3、问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记呈现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权，土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列人登记范围，阻碍了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观治理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一

4、方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会市场经济进展不动产权利爱护的差不多要求。2、我国不动产登记存在房地分离登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门能够进行不动产登记，如土地登记在土地治理部门，房屋产权登记在建设行政治理部门，林地权登记在森林治理部门等，同时各个部门登记的内容、程序等也有较大差不。众所周知，不动产登记的全然目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权展示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政治理。分不登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产特权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方

5、面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了木动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完全性和治理的统一性。3不动产登记城乡治理不统一。我国宽敞农村的房产登记工作要紧由村镇治理部门负责。由于村镇治理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍治理混乱。目前，在国家取得了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区差不多趋于停顿。实际上，宽敞农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖。转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的爱护。另外，由于城乡治理不统一，使得一些都市开发区、郊区违反都

6、市房地产治理法的规定，为在都市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以躲避土地治理。一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节约费用和明确登记的公信力的原则。从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。（1）汲取、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法进展。西方各种类型不动产登记制度差不多上以本国民事差不多法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，爱护交易安全。目前，我国物权立法工作差不多提上日程

7、，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在今后出台的物权法中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理爱护土地资源、进展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法进展潮流，完善我国不动产登记制度的必定选择。在物权法规定不动产登记差不多原则、内容的基础上，国务院也能够适时地出台不动产登记条例等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正做到有法可依，更具有实际操作性。（2）依据产权登记制度，并汲取托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制。物权制度具有专门强的民族性、固有性，不动产登记制定也不例外。我国目前不动产登记制度，具有明显的行政治理倾向，其制度基础

8、在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义，登记之公信力等方面，也差不多一致。在保持我国现行不动产登记制度民族性，固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳选择。因此，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们能够借鉴托伦斯登记制度的一些优点。托伦斯登记制度（orenssyhem） 1955年创始于澳大利亚，现被美国部分州和英联邦国家所采纳，是一种对产权登记制度改良的不动产登记制度。它采纳实质审查主义，并采纳公告程序；初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何

9、不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；登记具有公信力，假如真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。我们能够考虑采纳托伦斯登记制度的错误登记赔偿和强行登记制度，以弥补产权登记制度的不足。（3）统一登记机关，消除城乡分不，实现不动产登记规范化。有学者认为，我国不动产登记程序，效率等不统一的根源在于部门利益之争，解决的全然途径是统一不动产登记机关。综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地点政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，差不多意识到房地分立

10、设置的缺陷，尝试将两部门合二为一，从而实现房地产合一登记。这些大胆地探究不仅代表着设立统一的不动产登记机关的进展趋势，同时也为我国今后统一登记机关的改革提供宝贵经验。如此不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也可不能再存在城乡接壤处由谁治理之虞。我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产治理的混乱，也阻碍了我国房地产经济的进展。在我国物权立法提上日程之际，理所因此应当在以后物权法中完善不动产物权登记制度，使我国不动产治理真正做到制度健全，有法可依。（作者工作单位：江西财经大学）论不动产预告登记制度【本 站 首 发】感谢作者赐稿，未经本站及作者书面授权不得复制、转载、摘编作者/译者：徐

11、 勇扫瞄次数：58关键词：不动产 预告登记 性质 效力 价值【本文作者系中南财经政法大学2002级民商法专业硕士研究生】内容摘要：不动产预告登记制度是将债权物权化，为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权之请求权的登记制度。该制度有利于平衡不动产交易双方的利益。同时是现代民法社会本位的表现。我国目前还没有对该项制度作出明确的立法规定。在新近的民法典草案物权编中规定了不动产预告登记制度。本文拟对不动产预告登记制度的源流、性质、效力以及它的价值体现进行诠释，同时对民法典草案物权编关于不动产预告登记制度的两个条文进行评析，并提出笔者的浅见，以就教大方。预告登记制度，为德国中世纪民法创立的制度（v

12、ormerkung），在中国大陆的民法著作、文献中翻译为暂先登记、预登记、预先登记等。瑞士民法称为预告登记，日本民法称为假登记。在梁慧星教授主持的物权法草案建议稿和2002年人大法工委的民法典草案物权编均采纳预告登记一词。依此可见，采纳预告登记一词在我国大陆民法学界是主流学讲。一、 预告登记制度诠释所谓预告登记，即为保全一项以今后发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。（1）在不动产物权的设定和转让中，由于当事人能够约定为今后不动产的物权移转附条件或附期限，或者是可能由于当事人之外的其他缘故使然，债务关系的债权行为往往先于不动产的移转登记，同时两者之间常会有一定的时刻间隔。按民法严格区不

13、债权行为和物权行为，二者在时刻上多存有差距，土地权利人的其他处分足以危害债权人请求权的实现。（2）尽管受让人一经债权行为就享有不动产所有权转让合意期待权，就获得了或多或少的保障。然而，在这之前出卖人依旧能够阻却受让人取得所有权。在现实经济生活中，经常发生一物数卖的情况，特不是在商品房预售中，买受人的利益就专门难得到有效的保障。预告登记制度正是为了预防这种危险。用德国学者沃尔夫的话讲：“预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制出让人（债务人）违背其义务对土地进行处分的权限，使债权人即使在出让人违反义务进行处分的情况下也能够取得物

14、权。它通过使违反预告登记所担保的债法请求权的处分相关于预告登记权利人无效，来实现对预告登记权利人的爱护。（3）（一）、预告登记制度的性质物权是绝对权，是对世权，具有对抗第三人的效力；但物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动是以登记为公示手段的。债权是相对权，只在债权法律关系当事人之间产生相应的权利义务关系，也确实是讲债权只对其当事人产生效力或约束力。不能对抗第三人。然而，法律为爱护债权人的利益，也设有特不规定，使债权物权化。换句话讲，即使只具有相对性的债权具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人。（4）预告登记制度确实是为了爱护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适

15、用于债权人请求权，并使该请求权具有对抗第三人的物权效力。因而预告登记制度具有物权性质，是法律设有的特不规定，使债权物权化，以达到爱护债权请求权的目的。同时，通过预告登记后，债权请求权也就具有了对抗相对人与第三人的物权效力，使其以后发生的危害请求权的不动产物权的处分行为无效，正式通过法律给予预告登记制度的物权化效力确保今后只发生该请求权所期待的法律后果。（二）、预告登记制度的效力预告登记制度具有物权性的排他效力，通过预告登记的请求权不但能够对抗不动产的所有人和其他物权人，也能够对抗任意第三人。从大陆法系国家的立法例来看，关于预告登记制度的效力都作出了相应的规定。只是不同的国家规定的效力范围有所差

16、异而已。德国民法典第883条第2款规定：“在预告登记后对土地或权利进行处分的，以处分将妨害或侵害请求权为限，其处分无效。以强制执行或者假扣押执行的方式，或由由破产治理人进行处分的，也适用此种规定。”；883条第三款规定：“（5）请求权以给予权利为内容的，此权利的顺序依预告登记确定。”由此可见，在德国民法中的预告登记的效力有以下几项：（1）、妨害请求权实现或者损害请求权的处分无效；（2）、保全有关请求权的顺位；（3）、破产爱护的效力。瑞士民法典第959条第二款规定：“前款的人的权利，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。”；第960条规定：“处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的

17、权利有对抗的效力。”（6）可见瑞士民法中的预告登记的效力有：（1）、保全有关权利的效力；（2）、处分的限制效力。日本不动产登记法第1条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定，可见在日本民法中预告登记制度具有保全顺位的效力。上述国家关于不动产预告登记制度的立法例是大陆法系采纳该制度的典型代表。由此笔者认为预告登记制度应具有如下项的效力：（1）、保全顺位的效力。即预告登记后，被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。例如某甲将自己的房屋买给某乙，但办理房屋产权过户登记的条件还不具备，某乙对某甲的房屋的产权移转请求权进行预告登记，待日后办理房屋产权过户登记的条件成熟而成为本登记时，本登记的效力朔及到预

18、告登记时。（2）、保全权利的效力。预告登记后，不动产物权人的处分行为，在妨害预告登记请求权的范围内无效。在这一点上，德国民法和瑞士民法有着不同的规定。德国民法采取绝对无效原则，而瑞士民法采取的是相对无效原则。前者认为经预告登记的权利具有对抗任何人的物权效力；后者认为不动产权利人对其不动产权利所为之处分，有妨害预告登记之请求权的，其处分无效，此处之“无效”是相对无效。义务人（不动产所有人）就该土地权利仍可进行处分或移转登记，除妨害已登记的请求权的行为无效外，其他与预告登记的内容不冲突的处分或登记仍然有效。同时，笔者认为，瑞士民法的这种立法规定应有可优之处，它有利于更大程度上发挥物的经济效用。也有

19、利于更好地平衡不动产预告登记双方的利益。（3）、破产爱护的效力。预告登记后，有爱护破产的效力，在相对人陷入破产时，排斥他人而保障请求权发生预期的法律后果。如德国破产法第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或者破产人所为登记的权利让、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记薄上记入预告登记时，债权人对破产治理人得请求履行。”这一效力同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求剔除预告登记。（7）二、预告登记制度的价值体现预告登记制度是不动产登记制度的重要的组成部分，有其自身的价值所在。如稳定不动产交易秩序，爱护不动产交易安全，平衡不动产物权变动中当事人的利益；爱护弱

20、者，同时也是现代民法社会本位的体现等等。（一）预告登记的制度价值首先，预告登记制度是民法中权利不得滥用原则的具体体现。其对义务人（不动产所有人）处分的限制效力，即不动产所有人在与买受人或者其他有关物权权利请求人进行预告登记后，由于法律给予预告登记的效力，迫使所有权人不能够再次进行妨害预告登记的请求权的处分或移转。这就使得所有权人有了在预告登记后进行再次处分或移转的法律后果的预期。其次，预告登记制度是民法中老实信用原则的具体体现。老实信用原则要求法律关系中当事人老实无欺地行使自己的权利和履行自己的义务。由于在不动产交易中，不动产的物权变动需以登记为公示手段，才发生不动产所有权的移转。但在债权行为

21、的成立与不动产的移转登记之间时常会有专门长的时刻间隔。在理论上和实际生活中都给了不动产所有权人进行违反前一个债权行为的处分、移转等物权行为。预告登记制度正好预防了这种危险。保障债权人获得不动产所有权。也确实是讲预告登记制度使得义务人老实履行自己对相对债权人的义务。债权人也就能够依靠老实信用原则的预期来实现自己对不动产所有权的预期。再次，预告登记制度具有爱护弱者民法价值。不动产物权人和不动产请求人相比，前者基于对不动产的实际管领和操纵，处于强者的地位；后者处于被动和弱者的地位。在现实的不动产交易中，买方一物数买，甚至撕毁合同的现象多有发生，这对买方极为不利。建立预告登记制度，给予债权请求权以物权

22、的对抗力，使不动产物权人妨害预告登记请求权的行为无效，爱护弱者。综观上述预告登记的制度价值，其明显与现代民法社会本位的价值取向是差不多吻合的。（二）预告登记的适用价值在现代经济生活中，不动产交易大多数发生在商品房买卖和土地使用权变动中。特不由于我国随着都市化进程和房地产业的进展，上述现象进一步呈上升趋势；再加上我国目前尚无房屋买卖合同的立法，最高人民法院的仅有的几个司法解释相互之间还存有冲突，在全国范围内还没有一个统一的执行标准，各地法院多依民法的差不多精神和当地的政策进行处理，出现了极不一致的处理方式。因此，预告登记制度有着深刻意义的适用价值。在商品房预售中，假如房地产商罔顾信用、图谋私利或

23、其他缘故使然而背弃信义、违背善良风俗一物二买。购房者一般处于弱者地位，同时房屋是人们生存的差不多物件之一，其关于购房者的意义是可想而知的。尽管在前述情况下，购房者（债权人）通过现行法律能够追索房地产商的违约责任。但关于购房者来讲，他的目的是获得房屋的所有权，并非是追索赔偿。正如梁慧星教授所讲：“消费者购买预售的住房，因涉及其住房权这种生存权即差不多人权，法律上承认买受获得指定的房屋的权利享有专门爱护的必要。”（8）通过立法规定不动产预告登记制度能够为够房者提供获得所购房屋的法律预期。爱护了不动产交易的安全。也专门好地解决了现实经济生活中商品房预售中的专门多问题。为宽敞的购房者在购房过程中一粒定

24、心丸。更好地推动了房地产业的进展和我国经济的进展。三、法典草案物权编第19、20条之规定剖析民法典草案物权编第二章“物权的设立、变更、转让和消灭“第一节“不动产登记”中第19、20条规定了不动产预告登记制度。其第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其今后取得物权，有权向向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”；其第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起未申请登记的或者该债权消灭的，该预告登记失效。首先，从不动产预告登记制度的立法模式来看，大陆法系采纳预告登记制度的国家和地区有两种模式：其一，将不动产预告登记

25、制度纳入民法典，规定在物权编中。如德国、瑞士。其二，将不动产预告登记制度规定在民事特不法中。如日本规定在不动产登记法中，我国台湾地区规定在土地法中。显然，我国关于不动产预告登记制度的立法模式应该采纳和种模式，已差不多形成了一致的看法。从梁慧星教授主持的物权法草案建议稿到2002年底的民法典草案来看，差不多上将不动产预告登记制度规定在民法典中。这一模式也差不多符合我国的立法实际。笔者同意上述立法模式的选择。因为我国在登记制度的立法规定上还没有统一。即登记部门林立，不同的不动产或专门动产（如汽车、船舶、航空器）适用不同的登记部门。在民事特不法中规定不动产预告登记制度专门难满足现实经济生活的需要，也

26、不利于发挥该制度的效力，顶多也是顾此不能及彼。其次，从不动产预告登记制度的立法内容来看，采纳该制度的国家和地区一般都规定了不动产预告登记制度的可登记事项、定义、性质、效力、义务人的抗辩、失效等。我国民法典草案物权编仅仅用了两个条文来规定不动产预告登记制度，相关于德国民法典的六个条文和瑞士民法典中四个条文来讲就显得不足。其内容也只规定了不动产预告登记的定义、效力与失效。笔者认为其规定存在如下缺陷：其一，定义上不足。其只是概括性规定债权人为了限制债务人处分不动产，保障其今后取得物权，有权向登记机构申请预告登记。这是从目的上给预告登记作出的界定。明显其定义的指示性不明确，操作性不强。其二，没有规定能

27、够进行预告登记的事项，也缺乏实际操作性。如瑞士民法典规定先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，得进行登记。依民法典草案中规定，只要是债权人为保障期待物权的实现，都能够进行登记。名义给了不动产债权人广泛的权利空间，事实上广而不实；同时也给了法官过大的自由裁量的空间。如此立法规定大概不符合大陆法系的立法宗旨。其三，不动产预告登记的效力内容也规定得过于笼统。不动产预告登记制度是通过法律给予其特定的效力，使之爱护的债权物权化，是物权法定原则的体现。假如民法典中规定的不动产预告登记制度的效力过于笼统或是偏窄，依照物权法定原则要么是操作性不强，要么是债权人的利益得不到专门好的爱护。这差

28、不多上我们所不情愿看到的结果。我们应该采取概括式和列举式相结合的立法例加以规定。象德国和瑞士民法典一样规定了不动产预告登记的保全权利、保全顺位和破产爱护的效力。明显，我们的立法规定没有规定不动产预告登记的保全顺位和破产爱护的效力。诚然，并不是笔者一味的崇洋，是因为该制度的这两个效力在现实经济生活中具有专门大的适用价值。决不能偏废。事实上，我国多有民法学者关于这两个效力推崇。甚至有的学者认为应将不动产预告登记的破产爱护效力扩大至不动产继承和不动产的遗赠领域。试论我国不动产物权登记制度的立法完善陈儒 不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度阻碍交易安

29、全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地点。本文拟通过对不动产物权登记制度差不多理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制度的立法完善。一不动产物权登记制度的差不多理论。1、不动产物权登记制度的法律意义。不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于

30、公众的外部表现形式。依照现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法；动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之因此要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、阻碍的义务，但假如不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示确实是要使物权具有可识不性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就能够知悉物权的存在及其现状，其目的确实是要维护物的占有秩序和交易安全，爱护善意第三人

31、的利益。2、不动产物权登记的性质及登记机关不动产登记的性质，依我国学者之通讲，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法爱护物权人的合法权益。关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但要紧做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地点法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地点法院，在德国为地点法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一治理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，要紧有三种做法：一是登记采

32、形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则只是问，登记机关也不承担错误登记的责任。二是登记采实质审查主义。即登记机关关于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，关于不动产物权变动的缘故与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。假如登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。三是任意登记主义。关于不动产物权变动不作强制要求，然而一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人

33、受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。3、不动产物权登记的法律效力。不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，

34、则登记是不动产物权变动的生效要件。另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还依照登记缘故的不同而给予登记不同的效力。一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。那个地点所讲的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等缘故而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。然而出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此

35、等场合，物权人在登记往常，不得处分已取得的物权。二、我国不动产物权登记制度的现状及其存在的问题。我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定要紧散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度差不多上讲不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的要紧问题有：1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据要紧是单行民事法律、法规，如中华人民共和国房地产治理法、中华人民共和国土地治理法及国家土地治理局颁

36、行的土地登记规则、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，政出多门。2、登记机关不统一。依照不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分不是国土治理机关、房产治理机关、矿产治理机关、水行政治理机关、渔政治理机关以及林业治理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。3、登记效力不区分不动产物权变动的缘故。如前所述，世界上多数国家和地区大都依照登记缘故之不同而分不给予登记以不同的效力，而我国现行法不区不不动产物权变动的缘故，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年

37、都市房屋产权产籍治理暂行方法第18条规定，凡未按照本方法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国继承法的规定明显相违的。按照我国继承法第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的城镇房屋所有权登记暂行方法第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是，假如建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就专门难作出合理的解释了。4、绝对化的登记要件主义。关于不动产物权登记的

38、效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的都市私有房屋治理条例、1987年城乡建设环境爱护部制订的城镇房屋所有权登记暂行方法、土地治理法，以及土地治理法实施细则等对此都作了明确规定。依照我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特不是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于爱护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的治理。然而，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，假如将登记要件主义绝对化，对因各种缘故未登记的交易一概宣布无效，就会诸

39、如不利于爱护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。依照此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是同意的”。显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登

40、记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的

41、变动，本质上并不阻碍合同的效力推断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。三、我国不动产物权登记制度的立法完善。如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的进展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序特不重

42、要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。5、在登记的效力上，区不不动产物权变动的缘故，规定不同的效力。关于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，实行登记生效主义，非经登记，不生不动产物权变动的效力；关于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，则不以登记为生效要件，但在登记之前不得处分已取得的不动产物权，理由如前所述，在此不再累述

43、。6、明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。关于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。因此，建议今后在制定物权法时，应规定假如当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当同意当事人接着补办登记；假如出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求接着补办登记，但能够要求出卖人承担违约责任。合同法颁布之后，物权立法正式提到日程。因我国长期将不动产物权登记视为行政治理之手段，有关

44、不动产权利登记制度的规定较为混乱，故实有加以研究的必要。一、不动产物权登记的含义登记，也称不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时刻、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。（一）不动产的含义一般而言，所谓动产，是指易于被移动的财产；所谓不动产，则指不能被移动的财产。这种从表面上看来“纯粹”仅具有物理意义上的分类，何以会导致两类财产在政治上、经济上和社会意义上有如此不同的效果呢？颇值深思。动产与不动产确定的依

45、照是法律而非所有人的意志，然而，这种分类的物理性并不阻碍法律同意所有人依照其意志、通过确定财产的目的而将之不动产化，或人为地将财产动产化。不动产要紧包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人为的可自然附着物及其收益，因此在登记制度上，各国不论称“土地登记”抑或称不动产登记，在观念上应把握两点：其一，那个地点的土地与不动产为同意语，即使规定在土地法中的登记也兼指房地及其附着物等总体的登记制度；其二，不动产与不动产物权并无区分之必要，意大利民法典规定：“除法律另有规定的以外，有关不动产的规则准用于客体为不动产的物权以及相关的诉权”也能够不动产物权为不动产。为明晰法律关系，我们应采不动产登记这一用

46、语。（二）不动产登记制度立法例当今世界各国的不动产登记制度，源于三种差不多的登记制度，即“契据登记制度”，又称“法国登记制度”；“权利登记制度”，又称“德国登记制度”；“托伦斯登记制度”；又称“澳大利亚登记制度”。由于我国本土登记制度与市场经济的不相契合性，立法上不得不对三种立法主义择其优而采纳之。学者们的立法建议也差不多上以此三种立法体例为差不多而提出，故有对三种立法例加以介绍比较的必要。1.德国法主义。德国登记制度之特色：（1）登记（Eintragung ）为土地物权变动之效力发生要件。即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。（2 ）登记官吏为登记时有审查土地物权变动实质关系

47、之权限?所谓实质审查主义。（3）登记有公信力， 即登记簿上之事实，纵实体法上不成立或无效，不得以其不成立或无效对抗善意第三人，常视为实体上有效。（4 ）登记簿的编成采物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums）即以不动产标准编成之。（5 ）登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。2.托伦斯登记制度（Torenssyhem），此制度为Sir Robet Tomens所创，1855年始行于南澳洲，现在美国多数州亦采之，乃登记制度中最优者。其要紧特色如下：（1）始登记一定不动产时， 登记局依一定的程序，精查确定其不动产的权利状态后，制成记载此权利

48、状态之地券二份。一份交与所有人，一份保存，依物的编成主义，编入登记簿。（ 2）不动产移转之时使用一定的官制用纸，或转让为证书，存于登记局。登记官制审查以后，记入权利的移转于登记簿，让与证书存于登记局，关于受让人交付新地券，成为背书之原来地券。（3 ）不动产设定抵押权时应依一定的形式，作成抵押书二份，连同地券，提出于登记局，登记审查后，记入于登记簿及地券，返地券于债务人。（4 ）不动产物权之变动，非登记于登记簿，不生效力。（5 ）其登记官有实质审查的权限。（6）登记有公信力。 其结果真权利人因不实的登记而受损害时，国家负赔偿的责任。3.法国法主义。法国法登记的特色：（1 ）登记为物权变动对抗第三

49、人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记只是为已发生的物权变动对抗第三人的要件。（2）登记官吏于登记时， 只得为形式的审查，关于物权变动更无实质的审查的权限。（3 ）登记无公信力，故登记事项，实质上不成立或无效之时，其不成立不得以之对抗善意之第三人。（4）登记簿的编成采人的编成主义（Prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成之。 （5）登记物之动的状态，即不仅登记物权之现在状态，而且登记物权之变动。1（P58?59）我国台湾地区兼采托伦斯及德国法主义，也有学者认为大陆的立法亦是如此。但我们认为，我国目前立法受转型社会的阻碍，其行

50、政治理倾向较为明显，保障交易安全功能不足，要紧是德国登记规则，如登记生效主义、物的编成主义，登记的公信力等，其制度基础是国家干预主义。但并未建立地券、赔偿储金等制度，故不具以自由主义为基础的托伦斯登记制度的特色。另外香港地区采契约登记主义，此与内地登记制度不同。物权制度具有专门强的民族性、固有性，物权登记制度亦不例外。我国正处于转型时期，物权法负有整理旧物权，确定、稳定物权关系的使命，登记制度是完成这一使命的重要工具。我国长期以来房地产登记为部门利益所左右，造成房产、地产的不统一，登记机关的不统一，登记程序的不统一，登记效力的不统一，登记权属证书的不统一。各国大都有单行的不动产登记法，但其地位

51、不同。在德国，基于物权行为的理论，登记是物权变动的程序要件，故不动产登记法是物权法的程序法；而在日本，不动产登记法应为民法的特不法；意大利民法典将登记制度列入第六章“权利的爱护”范畴，同时从契约的文件角度规定登记事项，明定动产与不动产两种登记。总之，不动产登记法的地位专门大程度上受物权差不多理论及立法者主观的阻碍。立法建议上，我国学者们比较赞同德国法主义，但应考虑托伦斯登记制度之优点。在登记自主主义这一点上，从中国实际动身则不宜采纳，对一些法定物权应强制登记，我们赞同上述之观点。二、不动产登记的目标及性质（一）不动产登记的目标每一部法律都应有明确的目标，其中的每一制度有相应的制度价值。我国土地

52、立法过分强调国家利益，强调治理。而在转轨时期，国家利益又多为部门利益所代替，因此形成登记制度的五种不统一，即登记机关、登记依照、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一，由此带来诸多交易安全上的问题。登记制度不仅有平等主体的私权关系，而且有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。个人目标以获得个人权利为终极关怀，那个地点有确权及交易安全的需求；国家目标有治理、征税、爱护耕地维持人类生存的目标。二者的关系在不同历史时期反映为不同的立法乃至哲学倾向，但全然点在于个人目标，这是国家目标的前提，因为国家权力来自于人民，国家应为人民的福祉而服务。从不动产登记制度的历史渊源上讲，其产生的动因要

53、紧是从个人目标动身，维护个人私权。中世纪时，日耳曼法要求：让与土地所有权时，在证人面前不仅要缔结让与契约，而且也必须为物的移转行为的表象行为，其后以文书代替象征物的交付及记载当事人让与合意的要旨并交付于承受人，交付行为始获完成。此文书的发达，遂演变为登记制度。2（P7）与此同时， 土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿（Stad Tbuch）上成为惯例。3（P22）也由于罗马法的继受，不动产的交易方式呈现“多样”的状态，相比之下，罗马法的交付方式，随着资本主义进展，所有权乃至整个物权都有观念化的趋向，尤其有些国家将之国有化或国王所有化，其借以流通的权利形态仅为他物权或准所有权，故不动产的流

54、淌大都凭借权利形态的流通，即不动产的流通表现为权利主体的变更和物上权利的设定、变更，而不是不动产在主体之间的物态流通，由此必定产生复杂层级的权利体系，如不加以梳理就难以使物流通。在那个地点登记对交易安全的爱护功能就体现出来了，它能使抽象权利具体化，使复杂的物上权利体系化而不相冲突。在德国法主义下，担负交易功能的已是登记权利，而非实体权利。从实体物到观念上的权利，从观念上的权利到登记权利是交易客体的两次重大变革。80年代我国重建不动产登记制度时借鉴了前苏联立法经验，亦十分强调国家目标，可谓历史上退步式的回归。在转轨时期，部门利益又使登记目标加上了部门利益目标。现在的中国不仅土地流通性专门差，而且

55、登记所爱护之交易安全时有被破坏之虞。因此，我们建议立法目标应向个人倾斜，以维护交易安全，并以之为登记制度之根基。（二）登记的性质对登记的性质大体有三种学讲：1.公法上行为讲。该讲认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产治理部门依其职权所实施的行政行为。”4（P238）2.证明行为讲。该讲幸免公、 私法性质上的推断，认为“房屋产权治理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”5（P55）更有人认为：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。”6（P111

56、）3.我们认为， 上述学讲均有偏颇，登记本质上应为私法行为。证明行为讲回避这一问题，不甚确切，必定讲不清证明与登记行为的关系如何。首先，从登记行为过程来看，登记行为包含了诸多行为，但真正由当事人参与的仅是登记请求及登记申请两部分，研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记请求权为私权当无疑义。而登记申请，是当事人向行政机关申请登记的行为，有的学者认为：“其非私法人法律行为，盖登记效力之发生，不问登记声请人之意思内容如何也。”1（P36）从理论上讲，登记效力之发生端在于登记之意思表示，而所谓登记意思表示，指的是全部为不动产登记所必需的由当事人和登记机关所作的意思表示，包括当事人以及相对人提出的

57、登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记所必须的意思表示，当事人或相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。7（P133?134）可见意思表示具有综合构成性，登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能给予任何人权利。 其次，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，同时任何人均可相信登记权利而为交易。另外，尽管登记之效力具有统一性，同时自登记簿上登记后始生效力，然而登记并不是行政机关的权力，关于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，故登记效力

58、并不由登记机关左右，加上该效力本身亦为私法上之效力，假如认定其为公法行为，则公法行为有侵害私法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治，从制度上难达维护交易安全之目的。再次，自罗马法以来，法律在理论上被划分为公法与私法，其区不之实意“除理论认识目的以外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由一般法院管辖；公法案件，除刑事案件由一般法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”8（P2 ）就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，同时登记机关应负登记错误之赔偿责任。综上所述，登记性质上为私法行为当无异议，其专门之处在于其是国家设立的担负公共职能的机

59、关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法属性及爱护交易安全之功能，应摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。三、中国不动产权利登记的制度问题与解决方案我们认为土地权利登记能解决登记不统一，登记中公权干预私权的问题，登记的效力问题、登记的物权法定与意定平衡的问题，立即形成物权的债权的爱护问题以及物权争议诉讼的保全问题。（一）登记机关不统一问题的解决我们认为，我国登记五不统一的根源在于部门利益之争，解决的全然途径是统一不动产登记机关。统一了不动产登记机关，登记原则、依照、程序、效力、簿册自然便统一了。考

60、察各国不动产登记法能够发觉关于登记机关的两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地点法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地点法院负责，我国旧民法制定之时，也采纳由地点法院统一登记的作法，但后来由于民国初期的司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门?地政局统一负责。二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋依旧其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。因此，这一机关只能适用统一的