再论罪刑法定原则在刑法中的体现

1、再论罪刑法定原则在刑法中的体现【关键词】罪刑法定原则罪刑法定原则的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚。”尽管各国法律对罪刑法定原则的表述不尽相同，但其内涵经过刑法数百年 的发展进步，已为世界各国所普遍接受和认可。一、罪刑法定原则的起源及发展罪刑法定原则的起源在西方，其时间可以追溯到古罗马时期,那时候就已 经出现了“无法律即无刑罚”的格言。在西方资产阶级追求自身解放和进步的革 命中,涌现出许多的思想家，其中卢梭写出了他着名的社会契约论，声明人人 生而自由平等，此种权利是天赋的，是不可随意剥夺的，因此必须对国家权力进行 严格限制，以保障公民天赋的自由和平等。孟德斯鸠提出了影响深

2、远的三权分立 思想，即将国家权力划分为立法权、司法权和行政权,分由三个不同的权力机关行 使，三个机关分权制衡，保持稳定的关系，以此来保障公民的权利和自由免受国家 权力的不当干涉。他们明确罪行法定原则对于司法权的限制，即是将司法机关惩 治犯罪的权利限制在法律明确规定的范围之内，这一点应该是罪行法定原则的要 点所在。在西方，一开始对罪刑法定原则的应用严格按照理论的指引，实行严格的 罪刑法定主义，法律对犯罪和刑罚都作出明确的规定，法官只需要据此进行三段 论的逻辑推理即可。然而，法律永远不可能尽善尽美，不可能将社会中出现的所有 情况都囊括其中，因此，相对的罪行法定原则应运而生，相对的罪行法定主义在限

3、制司法权的同时，也赋予司法机关一定的自由裁量权,从而应对多变的社会生活。 此外，费尔巴哈的“心理强制说”也被认为是罪行法定原则产生的思想渊源，费 尔巴哈认为人总是趋利避害的，因此在犯罪之前便让人们明确知道犯罪会带来什 么严重后果，人们就会对自己的行为进行比较衡量，可能有人就会因为犯罪带来 的痛苦而最终放弃犯罪。这一点告诉我们，法律应当明确规定犯罪和刑罚，从而使 人们在实施犯罪行为之前便能比较厉害轻重，以起到遏制犯罪的效果。罪刑法定原则在我国刑法典中的确立经历了曲折的过程，我国封建社会 中的法律，因其本质是维护封建统治利益的法,并不能体现出限制国家权力，保障 公民权利和自由的内涵,直到清末修宪，

4、沈家本主持修订的大清新刑律中才有 了类似的规定，但由于这部法律根本未能施行，因而罪刑法定原则在我国真正确 立起来，还是在新中国成立之后。经历了从1949年刑法到1997年刑法 的巨大变化,从法律体系混乱虚无，到制定刑法典允许类推,再到最终在刑法典中 明确规定罪刑法定原则，我国刑法至此真正迈入了现代化。二、我国罪刑法定原则的内容我国罪行法定体现在刑法条文中，即是刑法第3条，“法律明文规定为犯 罪的行为，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处 罚。”罪刑法定原则在我国刑法中的明确，可以说具有划时代的意义，也意味着我 国法治的进步。罪刑法定原则的基本内容应该包含以下几个方面:其一

5、，法定化， 即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，允许司法人员自由擅断，也不允许 司法人员用以后颁布的法律惩罚以前的行为。其二，实定化,即对什么行为时犯罪 以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体化的规定。其三，明确化，即刑 罚条文必须用清晰地文字表述确切的意思,不得含糊其辞或模棱两可。关于这些 内容,无疑要明确几层含义，即：一般公民可以根据刑法的明文规定准确预测自己 行为的后果，而对于没有实施刑法规定的犯罪行为的人，法律保障其不受刑罚处 罚。犯罪人可以根据刑法的明文规定预测自己的行为可能招致的法律后果，法律 保障其不受明文规定之外的处罚。另外，司法者在定罪量刑时，必须以刑法的明文 规定

6、为限，并且只能以行为时的法律为依据,不得在法律明文规定之外实施处罚， 不得援引未经法律认可的习惯法作为处罚的依据。由此可见，我国对于罪刑法定原则的规定是较为明确的，但是在理论上却 存在不同的观点，即“两点论”与“一点论”之争。所谓“两点论”：第一点是法 律如果有明文规定的，就按照法律的明文规定定罪处罚；第二点才是法律没有明 文规定的不能定罪，不能处罚。按照这个观点,罪行法定原则的内容便被视作具有 适用先后顺序的原则，即首先考虑的是对犯罪行为进行定罪处罚，其次才考虑对 法律没有明文规定的内容不定罪,不处罚。还有学者作了如下阐述：“从这个意义 上来说，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位

7、的;而防止刑罚权的滥 用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的,二者是密切，不可分割 的。它们是罪行法定原则的两个方面，就像一个银币的两面一样。”这种两点论看似全面，但其实已经违背了罪行法定原则的根本精神。罪刑 法定原则是法治社会刑法与专制社会刑法的分水岭。罪行法定主义诞生之初便是 为了反抗封建专制，反抗统治者的压迫，争取人民的自由和权利。200多年过去了, 罪刑法定原则经过不断的发展被各国接受，它显示出了对公民的保障，以及对国 家权力的限制，其根本精神就是对人权的保障。我们可以看到，从罪刑法定原则中 派生出的其他原则，排斥习惯法原则、刑法不溯及既往原则、禁止绝对不定期刑 原则以及

8、禁止类推解释的原则,无一不体现出保障人权的精神内核。可以说，罪行 法定原则从诞生的那一天起,其立足点就在“不定罪,不处罚”。两点论实际上是“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈”。三、我国罪行法定原则的基本精神从罪行法定原则的起源和基本内容可以看出，罪刑法定原则实际上是从 保护被告人合法权利的角度出发，其基本精神就是“有利于被告人”。需要说明 的是,为什么在刑事诉讼中特别是实在刑事案件的法律适用中为什么要强调“有 利于被告人”？这主要还是应该从罪刑法定的终极目标以及刑事诉讼中当事人之 间的法律关系中去寻找原因。首先，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由罪刑法定的内涵所决 定的。众所周知，

9、古典自然法学派的思想家们从批判否定封建刑法的残酷性出发， 以维护人的基本权利为中心，用自然法理论阐述了人类社会的文明进程。在这一 基础上，以卢梭、贝卡利亚等为代表的资产阶级启蒙思想家们提出，建立在“社会 契约”基础上的国家产生的目的在于保障人权。由于刑法权属于国家公共权力的 重要组成部分，因而其承担着实现公共权力共同体时所设定目的的重要职责。但 是，综观历史发展长河，无论在何时何地，对公民自由和权利的最大威胁主要来自 于国家对公权力的滥用。更由于刑法权能否正当行使直接关系每一个公民的生 命、自由和财产的安全,所以刑法权的滥用是国家对公权力滥用的最直接也是重 要的表现。正因为如此，贝卡利亚等人提

10、出国家的刑法权必须体现尊重人权、保 障自由的价值观。应该承认，将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标无疑是人 类刑法史上的一次质的飞跃。就此而言,在刑事诉讼中强调有利被告人精神，理所 当然符合罪刑法定的真正内涵。其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所 决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事 人的地位并不完全一样。从民商事法律关系等角度去看,有关当事人的地位是完 全平等的，也即我们经常看到的原、被告在民事诉讼中的地位是完全平等的。但 是在刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。正如马克思、恩格斯在德意 志意识形态一书中曾指出的：“犯罪?孤立

11、的个人反对统治关系的斗争,和法一 样，也不是随心所欲产生的。”就这一马恩经典语录分析，我们可以很清楚地看到, 犯罪实际上是孤立的个人反对统治关系的一种斗争，因此由犯罪而引发的刑事法 律关系当然就是个人和国家的关系。特别是在刑事诉讼中，刑事被告人与原告人 （主要是公诉案件的公诉人）之间实际上是个人同国家在进行对话。在公诉案件中, 公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉 人平等呢？应该说这种平等是永远不可能存在的，事实上也没有哪一个刑事被告 人会追求这种平等。在刑事诉讼中，被告人与公诉人之间实际上是力量相差悬殊 的强者与弱者的对话，在这种情况下，如果再不强调对被告人

12、的利益进行保护，那 么被告人的合法权益必然受到侵害。另外，笔者还认为，罪刑法定原则之所以强调 有利于被告人的精神，还在于刑法的人道性所决定的。由于在现代社会中弱者的 利益最容易受到侵害因而也最需要保护,而法律（包括刑法）的制定在很大层面上 就是为了保护弱者的利益，刑事诉讼中的被告人是弱者，所以罪刑法定原则强调 有利被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的 大宪章基础所在。就此而言，强调保护刑事被告人利益的保护显然是与此基础相 吻合的。这就是为什么在刑事诉讼中我们要特别强调有利于被告人的原则，也是 罪刑法定原则之所以要把有利于被告人的内容作为基本精神体现的原因所在。应 该看到，罪刑法定原则体现有利于被告人的精神反映在多个方面，特别是在罪刑 法定原则的派生原则中这一精神得到了集中的体现。例如，否定类推定罪；阻却重 法之溯及力效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑 并尽量缩短相对确定法定刑的跨度等派生原则的内容中实际上均反映了有利于 被告人的精神。上面的评述揭示了罪刑法定原则最基本的精神所在，尽管对罪行法定原 则的理论很多，但是从罪刑法定原则的内容出发，回溯罪刑法定原则二百多年的 发展轨迹以及世界各国对罪刑法定原则的认识，我们可以看到，罪刑法定原则的 精神应当是“有利于被告人”，这是符合历史发展事实，符合社会实践