人身损害赔偿业务指引

1、人身损害赔偿业务指引黄克文，高地律师事务所实习律师第一章 人身损害赔偿的若干问题一、人身损害赔偿纠纷的种类人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成伤、 残、死亡及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。根据最高人民法院关于确定民事案由的规定，人身损害赔偿纠纷包括：道路交通事 故人身损害赔偿纠纷；铁路旅客运输损害赔偿纠纷；水上旅客运输损害赔偿纠纷；航空 旅客运输损害赔偿纠纷；航空器对地、水面上第三人损害赔偿纠纷；医疗事故损害赔偿 纠纷；工伤事故损害赔偿纠纷；国家机关及其工作人员职务侵权纠纷；雇员受害赔偿纠 纷；雇佣人损害赔偿纠纷；产品责任纠纷

2、；高度危险作业致人损害纠纷；环境污染损害 赔偿纠纷；地面（公共场所）施工损害赔偿纠纷；建筑物、搁置物、悬挂物塌落损害赔 偿纠纷；堆放物品倒塌损害赔偿纠纷；动物致人损害赔偿纠纷；驻特别行政区军人执行 职务侵权纠纷；防卫过当损害赔偿纠纷；紧急避险损害赔偿纠纷等。二、人身损害赔偿的范围侵权行为致伤他人，尚未造成残疾的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入。医疗 费一般包括医药费、治疗费、护理费、交通费、住宿费、必要的营养费等。侵害人致人残疾的，除应当承担医疗费、误工费等全部费用外，还应当赔偿残疾者 的生活补助费、生活自助具费和残疾赔偿金，以及残疾者致残前实际抚养而又没有其他 生活来源的人的必要的生活费。

3、侵害人致死亡的，除应当承担医疗费等全部费用外，还应当支付丧葬费、死亡赔偿 金，以及死者生前实际抚养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费。人身损害赔偿的具体项目与计算方法详见第三章。三、人身损害赔偿责任的特殊归责适用过错推定责任的情形（1）侵权责任法第38条：关于校方对于无行为能力人的校园侵害责任的规定； 第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到 人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管 理职责的，不承担责任。（2）侵权责任法第58条：关于医疗机构在一些法定情形下承担的医疗损害责任的 规定；第五十八条患者有损害，因下列情形

4、之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）侵权责任法第81条：关于动物园对于其饲养动物的侵权责任的规定；第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽 到管理职责的，不承担责任。（4）侵权责任法第11章：关于物件损害责任的全部规定，即第8591条的规定， 唯独第86条的物件倒塌采用无过错责任的除外。第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他 人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所 有人、管理人或者使用

5、人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定 具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵 权责任。第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单 位或者个人应当承担侵权责任。第九十条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错 的，应当承担侵权责任。第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和 采取安全措施造成他人损害的

6、，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责 任。在我国侵权责任法上，无过错责任可分为如下两类：（1）绝对无过错责任，即严格责任，也即即使受害人具有故意、重大过失的，加害人 也不得免责的无过错责任，采用这种归责原则的只有该法第7980条。第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者 管理人应当承担侵权责任。第八十条禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当 承担侵权责任。（2）相对无过错责任，也即加害人可以在符合法定情形下，如受害人故意、第三人的 原因等情形下得以免责的无过错责任，侵权

7、责任法规定的无过错责任，除了上述第 7980条的规定外，都属于这一类情形。具体列举如下：第32条：监护人就被监护人侵权承担的责任；第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担 侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第34条：用人单位就工作人员职务侵权承担的责任；第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵 权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派 遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条：接受个人劳务方就提供劳务方的劳务侵权承担的责任；第三十五条

8、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳 务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担 相应的责任。第42条：生产者的产品责任；第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权 责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承 担侵权责任。第48条（以及道路交通安全法第76条）：机动车侵害非机动车的交通事故责任; 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔 偿责任。第65条（以及整个第8章）：环境污染责任；第六十五条因污染环境造成损害的，污染者应当承

9、担侵权责任。第六十六条因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任 的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。第69条（以及整个第9章）：高度危险作业责任；第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十条民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权 责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。第78条（以及整个第10章，第81条的动物园的动物侵权除外）：饲养动物侵权； 第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任， 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以

10、不承担或者减轻责任。第86条第一款：物件倒塌损害责任。第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单 位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追 偿。四、人身损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合问题案情：阎某驾驶本单位车辆出差时发生交通事故，阎某受重伤。阎某的伤被认定为工伤。 之后，阎某所在单位支付了阎某全部损失。2004年底，阎某所在单位以垫付了阎某全 部损失为由起诉肇事司机，法院判决肇事司机赔偿阎某所在单位共计73271元，其中包 括阎某所在单位给付阎某的伤残补助、被抚养人生活费等。之后，阎某起诉所在单位， 索要7万余元。阎某所在单位辩

11、称，已经全额赔偿了阎某，阎某不能获得双重赔偿。在法院的主持下，阎某与所在单位双方达成了调解协议，一次性赔付阎某4万元整。 评析：当工伤与第三人侵权竞合时，劳动者是否可以既享受工伤待遇又向侵权行为人索 赔，即获得双重赔偿?这个问题一直存在争议，各地做法不一。双重赔偿到底有无法律依据呢?依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释第十二条的规定和关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释（二）第六条的规定，完全可以得出结论，劳动者的工伤与第三人侵权竞合时， 劳动者既有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时又有权向侵权行为人主张侵权赔偿。现行处理工伤保险的法律法规主要是工伤保险条例

12、和中华人民共和国劳动保 险条例及其实施细则，这些法规并未限制兼得。工伤保险与侵权损害分属不同法律法 规调整，前者是宪法和劳动法赋予劳动者的基本权利，突出事故后的社会保障性；后者 功用在于对受害者的补偿和对加害者的惩罚，就两者调整对象和范围而言，不可能也不 应该形成冲突。两者功能作用不同，不是也不能相互取代，而是相互补充和谐共处。此案再次向人们昭示了如下道理：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身 损害，构成工伤的，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该 劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。”（摘自中 华人民共和国最高法院公报2006年第8期杨文

13、伟人身损害赔偿案“裁判摘要”）另外，根据天津市工伤保险条例第二十九条之规定，职工工伤涉及其他民事伤 害赔偿的，伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分，其待遇 不得重复享受。即也规定了在工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合时，劳动者可申请双重 赔偿，但只可申请伤害赔偿总额低于工伤保险赔偿的差额部分。相关法规：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条：依法 应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其 近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损

14、害，赔偿权利人请求第三人承担民 事赔偿责任的，人民法院应予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第六条：劳动者 因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁 委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。天津市工伤保险条例第二十九条：职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，伤害赔偿总 额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分，其待遇不得重复享受。职工或 者其直系亲属获得赔偿后，应当偿还工伤保险基金或者用人单位已经垫付的费用。第二章 工伤保险赔偿的若干问题一、什么是工伤工伤事故，是指职工在工作时间、工作场合内，因工作原因所遭受的人身

15、伤亡的突 发性伤害事故。根据我国有关法律法规的规定，患职业病的也属于工伤。一般情况下，构成工伤须具备以下四个条件：（1）工伤必须有人身伤亡的客观结果。（2）受到人身伤害的人必须是与企事业单位有合法的劳动关系，既是企业的合法职工。 这里的合法劳动关系包括没有签订劳动合同但具有事实劳动关系的劳动关系。没有单位 归属的无业人员或者是没有雇工的从事个体劳动的农民、小商贩、没有雇工的个体工商 户，一般不会存在工伤问题，对非法雇佣工人的，其相关赔偿问题依照国家有关规定执 行，比如劳动和社会保障部颁布非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法。（3）工伤必须是在工作时间，由于工作原因而引发的对职工的生命健康权的损害

16、。（4）工伤必须是在法定条件和状态下发生的伤害。现有的法律一般都规定了在什么情 况下所受到的伤害构成工伤，在什么情况下所受到的伤害不属于工伤；并且规定了在哪 些情况下具备什么样的条件的伤害属于工伤。判断是否属于工伤必须依照法律的规定行 事，这是由工伤的法定性决定的。二、认定为工伤的情形案例1:吴某系用人单位职工，2008年12月20日，其未按单位规定的时间提前下班，途 中发生交通事故，吴某经抢救无效死亡。劳动和社会保障部门认为吴某系在上下班途中 受机动车事故伤害，属因工死亡，遂作出认定为工伤（亡）的工伤认定决定。用人单位不 服起诉，认为吴某擅自离岗，不属正常工作的下班途中受到机动车事故伤害之情

17、形，不 应认定为工伤。一审法院认为，吴某提前下班，只是违反了用人单位的劳动纪律，其行为性质仍然 属于下班，而违反劳动纪律并不属于工伤保险条例第十六条规定的不得认定为工伤 或视同工伤的情形，故吴某在提前下班途中受机动车事故伤害，符合工伤保险条例 第十四条关于“职工在上下班途中，受到机动车事故伤害应当认定为工伤”的规定，据 此判决，维持劳动和社会保障部门作出的工伤认定决定。用人单位不服上诉，经二审协 调，用人单位撤回了上诉。案例2：搬运工老蔡工作时扭伤腰被诊断为腰椎间盘突出，公司以此病是常见的退化性疾病 为由，要求撤销劳动与社会保障局作出的认定工伤的具体行政行为。近日，上海市松江 区人民法院一审判

18、决，维持了劳保局作出的认定老蔡所受伤害为工伤的具体行政行为。42岁的老蔡在一气动设备公司从事搬运工作。2008年2月13日，老蔡像往常一样， 和同事一起在车间抬工件。不料，工作不到半小时，不慎把腰给扭了，疼得他根本无法 走路，公司立即将其送到医院。经诊断为腰扭伤、L3-4椎间盘突出、L5-S1椎间盘膨出。 为此，老蔡向公司索赔，遭拒。于是，向劳保局提出工伤认定申请。劳保局出具工伤 认定书，认定老蔡所受伤害为工伤。老蔡所在公司不服，故将劳保局告上法庭。在庭审中，原告某气动设备公司认为，老蔡确实在工作时扭伤腰部，但并不表示其 腰椎间盘突出、膨出是此次腰扭伤所致。腰椎间盘突出属于脊柱的退行性病变，是

19、椎间 盘慢性病变所致，是常见的退化性疾病，并非急性损伤所致。劳保局在作出工伤认定时， 理由不充分，故要求撤销其作出的认定工伤的具体行政行为。被告劳保局辩称，老蔡在单位抬工件时扭伤腰部，并于当日入院治疗。医生诊断为腰扭伤、腰椎间盘突出、膨出，符合工作时间、工作地点、因工作原因受到事故伤害的 条件。因此，被告所作出的工伤认定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。法院认为，本案的争议焦点在于：老蔡的椎间盘突出及膨出是否是因工作原因引起 的。国家劳动和社会保障部工伤认定办法规定，职工或者其直系亲属认为是工伤， 用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保 障行政

20、部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。老蔡在单位抬工件 时扭伤腰部，经医院诊断为椎间盘突出和膨出，并不排除外力作用所致。用人单位并未 提供证据证明老蔡所受的伤害系扭伤以外的原因所致，故其所受的伤害符合在工作时间 和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，因此应认定为工伤。引申：1、根据工伤保险条例第十四条的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与下作有关的预备性或者收尾性工作受到事故 伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5

21、）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。2、根据工伤保险条例第十五条的规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位 后旧伤复发的。职工有第（1）项、第（2）项情形的，按照工伤条例的有关规定享受工伤保险待遇；职 工有第（3）项情形的，按照工伤条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工

22、伤保险待遇。3、根据工伤保险条例第十六条的规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤 或者视同工伤：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。4、工伤保险条例第14条第（三）项规定；在工作时间和工作场所内因履行工作职 责而受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。这里的“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”有两层含义:一是指职工由于他人 暴力行为导致的或者由于意外因素遭受的人身伤害。二是指在工作时间和工作场所内， 职工因履行工作职责受到的意外伤害。这样规定，主要有以下考虑：一是尽量保护劳动 者权益。从工伤的基本原则出发，工伤应当仅包括那些因工作造成的事故伤害或者

23、患职 业病。从理论上讲，受第三人的暴力伤害不是工伤，被害者应该通过民事途径解决。但 是，现实情况非常复杂，比如某工作岗位的职工，由于认真履行工作职责，使一些人的 不合理要求得不到满足，这些人因此怀恨在心，对这一职工用暴力手段进行报复，导致 这一职工的人身受到伤害。如果不将这种情况认定为工伤，势必挫伤职工的工作积极性。 二是从以人为本的思想出发，切实保障职工劳动安全。考虑到职工在工作时间和工作场 所内，因履行工作职责可能受到各种意外伤害，例如，因地震受到伤害，因施工工地上 的建筑物掉落受到伤害等，工伤保险条例均将其纳人工伤的范围。三、如何认定工作时间与工作场所根据工伤保险条例第14条的规定，在工

24、作时间和工作场所内因工作原因受到 事故伤害的，应当认定为工伤。这是工伤概念的最基本含义。那么，应当如何界定“工 作时间”与“工作场所”呢？“工作时间”是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。如根据法律规定，在 通常情况下，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。 如果职工所在单位对工作时间没有新的要求，只是规定了上下班的具体时间，那么这段 时间就属于职工的工作时间。但是，如果单位在合法的前提下对其职工的工作时间有特殊要求，比如对那些实行不定时工作制的职工来说，单位确定的工作时间，就应该属于 工作时间。“工作场所”主要指职工日常工作所在的场所。如果因工作需要去其他地方受

25、到伤 害的，也应当认定为工伤。需要指出的是，职工虽不在本岗位劳动，但因单位的设施和设备不完善、劳动条件 或劳动环境不良、管理不善等原因造成职工伤害的，也应当认定为工伤。四、工伤保险赔偿的范围1、职工因工死亡，应按照以下规定发给丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补 助金：（一）丧葬补助金按省、自治区、直辖市上年度职工平均工资六个月的标准发给。（二）供养亲属抚恤金发给由死者生前提供主要生活来源的死者的亲属。其标准为: 配偶每月按本省、自治区、直辖市上年度职工月平均工资的百分之四十发给，其他供养 亲属每人每月按百分之三十发给，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上加发 百分之十。抚恤金总额不

26、得超过死者本人工资。供养亲属的范围和条件按照现行的有关 规定执行，供养亲属失去供养条件时不再享受该项抚恤金。（三）一次性工亡补助金，标准为本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资四十八 个月至六十个月的金额，具体标准由各省、自治区、直辖市确定。（天津为六十个月） 符合第二十二条规定享受伤残抚恤金期间死亡的，一次性工亡补助金按全额标准的百分 之五十发给。2、工伤伤残抚恤金和供养亲属抚恤金，由省、自治区、直辖市根据上年度职工平均工 资增长的一定比例每年调整一次。领取伤残抚恤金的职工和因工死亡职工遗属，本人自愿一次性领取待遇的，可以一 次性计发有关待遇并终止工伤保险关系，具体计发办法由各省、自治区、直

27、辖市劳动行 政部门规定。3、工伤职工经评残并确认需要护理的，应当按月发给护理费。护理等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动五项条件，区分为全部 护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个等级。护理等级由劳动鉴定委员会评定。工伤护理费依照上述护理等级分别按上年度当地职工月平均工资的百分之五十、百 分之四十、百分之三十发给。4、工伤职工在什么情况下，可以安置假肢等辅助器具？工伤职工因日常生活或者辅助生产劳动需要，必须安置假肢、仪眼、镶牙和配置代 步车等辅助器具的，按国内普及型标准报销费用。5、职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业 的劳动关系，发给工伤伤残抚

28、恤证件，并享受以下待遇：（一）按月发给伤残抚恤金，标准分别为本人工资的百分之九十至百分之七十五。其 中：一级百分之九十，二级百分之八十五，三级百分之八十，四级百分之七十五。（二）发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人十八至二十四个月工资。其 中：一级二十四个月，二级二十二个月，三级二十个月，四级十八个月。（三）患病时按医疗保险有关规定执行，对其中执行由个人负担部分有困难的，由工 伤保险基金酌情补助。（四）易地安家的，发给相当于本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资六个月的 安家补助费。旅途所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费，按照本单位职工因 公出差标准报销。因工致残被鉴定为一级至

29、四级领取待遇的，到达退休年龄时，继续由工伤保险基金 支付伤残抚恤金。伤残抚恤金低于按养老保险规定计发的养老金标准的，应当按养老金 的标准由工伤保险基金补足差额部分。社会保险经办机构同时应将该职工在养老保险基 金中个人帐户的个人缴费部分转入工伤保险基金。职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受以 下待遇：（一）按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人六至十六个月工 资。其中：五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月， 十级六个月。（二）因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降 低部分的百分之九十，本人

30、技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。（三）旧伤复发经确认需要治疗和休息的，按照本办法规定享受工伤医疗待遇和工伤 津贴。（四）伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资 百分之七十的伤残抚恤金。（五）伤残程度被评为七至十级，职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动 合同期满终止合同后本人另行择业的，可以发给一次性伤残就业补助金，具体标准由省、 自治区、直辖市劳动行政部门根据实际情况确定。6、由于交通事故引起的工伤，应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规 定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误

31、工工资的， 企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津 贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔 偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领 取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿 给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性 伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）、（二）项处理有关待遇外， 其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。（四）由于交

32、通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业 或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。（五）企业或者工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔，获得赔偿前可垫付有 关医疗、津贴等费用。7、职工因公外出期间因意外事故失踪的，从事故发生的下个月起三个月内，本人 工资照发，从第四个月起停发工资，对失踪职工的供养亲属按月发给供养亲属抚恤金。 生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的百分之五十。人民法院宣告死亡的，发给 丧葬补助金和其余待遇。当失踪人重新出现并经法院撤销死亡结论的，已领取的工伤待遇应当退回。8、工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费

33、全额报销。工伤职工需要住院治疗的，按照当地因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙 食补助费;经批准转外地治疗的，所需交通、食宿费用按照本企业职工因公出差标准报 销。工伤职工治疗非工伤范围的疾病，其医疗费用按照医疗保险的规定执行。第三章赔偿的项目和计算标准一、医药治疗费的赔偿计算公式：各项费用相加相关法律法规：人身损害赔偿解释第19条、民法通则第119条、民通意见 第144条、工伤保险条例第29条、触电人身损害解释第4条第1款等。1、医疗费包括：医药费、住院费、整容费、其他费用（挂号费、检查费、化验费、 手术费、诊治费、鉴定费用等）；2、受害人提供医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证以及病历

34、、诊断证明等 证据来证明主张；3、对于康复费、整容费及后续治疗费用，如果根据医疗证明或鉴定结论确定必然 发生的，才可以赔偿，否则要在待实际发生后另行起诉。4、所在地治疗医院，一般是指距离受害人住所或侵权行为发生地较近的医院。受 害人先后到数个距离基本相等的医院治疗的，一般应认定最先就诊医院的医疗费，但该 医院治疗失误或有其他特殊情况的除外。5、应经医务部门批准而未获准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿。受害人 重复检查同一科目而结果相同的，原则上应仅认定首次的检查费用，但治疗医院确需再 行检查的除外。如检查结果不一致，确诊之前的检查费用均应认定。受害人擅自购买与 损害无关的药品或治疗其他疾病

35、的，其费用不予赔偿。6、受害人确需住院治疗或观察的，其费用应予赔偿。但出院通知下达后故意托延，或治疗与损害无关的疾病而延长住院时间的，其延长期间的住院费不予赔偿。受害人进 行与损害有关的必要的补救性治疗的费用，应予赔偿。7、在诉讼过程中，治疗尚未结束的，除对已经治疗的费用赔偿外，对尚需继续治 疗的费用，经有关医疗机构证明或者经调解双方达成协议的，可以一次性给付;也可以 依照民事诉讼法的有关规定，告知受害人在治疗结束后另行起诉。二、误工费的赔偿计算公式：误工收入乂误工时间（天）相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第20条、民通意见第145条、工伤保 险条例第31条、触电人身损害解释第4条第2款等1

36、、受害人误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照法医鉴定或者治疗 医院出具的证明等认定。受害人的实际误工日期少于休假证明的，应以其实际的误工日 期认定;实际误工日期多于休假证明的，一般应当根据休假证明认定。受害人确需休养 但无休假证明的，可在征求法医或治疗医院的意见后酌情处理。2、如果受害人定上残疾的，其误工费可以主张到定残之日前；3、如果受害人是固定的单位职工，需由其所在单位出具受月收入和因人身损害持 续误工而实际扣发工资的证明；4、受害人有固定收入的，误工费的赔偿应当按照其收入的实际损失计算。固定收 入，包括工资、资金及国家规定的补贴、津贴，但不包括特殊工种的补助费。奖金，以 受害人

37、上一年度本单位人均奖计算，超出奖金税计征起点的，以计征起点的，以计征起 点为限。受害人受害前由于自身原因无奖金收入的，其次奖金不予计算。5、如果受害人没有固定工作单位，如个体户、自由职业者等，应提供个体工商户 营业执照、税务登记证和相关的收入证明；6、受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；或管好参照受诉法院 所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；7、误工时间是按照医疗机构的证明或法医鉴定确定，也可以据受害人的实际损害程 度和恢复状况确定.8、受害人依法从事第二职业的，其实际减少的收入，应当予以赔偿。受害人是另谋职业的离、退休人员的，其误工费的赔偿可以区别以下情况处理:(1

38、)符合政策法律规定的，其实际减少的收入应予赔偿；(2)违反政策法律规定的，其赔偿要求不予支持。9、受害人的实际收入高于当地居民平均生活费三倍以上的，按照三倍计算。三、护理费的赔偿计算公式:护理费赔偿金额二交通事故发生地护工同等级别护理报酬标准X护理天数(按 城镇职工平均工资计算)相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第21条、工伤保险条例第21条、触 电人身损害解释第4条第4款等。1、护理费一般以生活能力是否减弱为判断标准，在重大伤害案件中，发生护理费 是必须的。对于受害人有住院治疗的，在住院期间支出的护理费应得支持；2、对于受害人出院后，如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱：需要专 人护理

39、X个月或需要护理X个月，受害人可以据此主张出院后的护理费；否则，受害人 主张出院后的护理费则缺乏事实依据。3、护理人员一般设一至二人，但确有必要的除外。护理人员有收入的，护理费的 赔偿可以按照本意见关于误工费的规定计算。护理人员无收入的，护理费的赔偿可以按 照当地居民平均生活费标准计算。四、住院伙食补助费计算标准：住院伙食补助费赔偿金额二国家机关一般工作人员出差伙食补助标准X住院 天数相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第23条、工伤保险条例第29条、触 电人身损害解释第4条第3款等。1、天津地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天(参见后附表)。五、交通费的赔偿计算公式：交通费赔

40、偿金额二实际收发的交通费用相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第22条、工伤保险条例第29条、触 电人身损害解释第4条第10款等。1、对于受害人及陪护人可能往返于医院和其住所或伤害地之间，以及转送外地治 疗所发生的交通费用；2、交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票和公交车充值卡发票 等。交通费的赔偿，一般应以公共电（汽）车、火车的硬座、轮船三等以下舱位等的收费 标准计算。但伤情危急，交通不便或当地无上述车（船）的除外。3、必须到外地医院治疗的受害人，因医院无床位或其他原因的限制确需侯诊且伤 情不允许往返家中，或者往返家中的交通费高于住宿费的，其本人和必要的护理人员的 住宿费应予赔偿

41、。六、住宿费的赔偿计算公式：住宿费等于国家机关一般工作人员的出差住宿标准X住宿天数相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第23条、工伤保险条例第29条、触 电人身损害解释第4条第11款等。1、按照事故发生地或受害人所在地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算， 住宿费凭据支付。天津市的标准为150元/天；2、伤者需要转院治疗，往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿；伤者及参加 事故处理人员的住宿费应予赔偿；伤者到外地就医就诊等待检查结果，需等待床位，伤 者及陪护人员的住宿费应予赔偿。七、营养费的赔偿计算公式：医疗机构酌情建议的数额相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第24条、触电人身损害解释第4条第

42、 3款等。1、如果不属于老幼病残孕群体的，受害人主张营养费，需有医院出具的需要补充 或加强营养的医嘱，否则法院不予支持；特殊群体的受害人如老幼病残孕，可以适当主 张营养费。2、营养费的赔偿，可以按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例 计算。应赔偿的期限，可以委托法医鉴定，也可以在征求治疗医院的意见后酌定。3、侵害人探视受害人时携带的食品，一般应当视为赠与。八、残疾者生活补助费计算公式：残疾赔偿金二受诉法院所在地上一年度城镇居民或农村居民人均可支配收入 X20年X伤残赔偿指数相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第25条、工伤保险条例第33条、第 34条、第35条、触电人身损害解释第4条

43、第5款等。1、依照法医学的鉴定标准，残疾者丧失劳动能力的程度分为十级。经法医鉴定为 一级的，其生活补助费的赔偿，按照当地居民平均生活费计算，自定残之月起，赔偿二 十年;二至十级的，以10%的比例依次递减计算。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁 减少一年，最低不少于十年;七十周岁以上的按五年计算。2、残疾者的误工费的生活补助费不得重复计算。以残疾者定残之月为界，之前由 侵害人赔偿误工费，之后由侵害人赔偿生活补助费。九、残疾辅助具费的赔偿计算公式：残疾用具费二医疗证明按照国产普通型器具的费用计算相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第26条、工伤保险条例第30条、触 电人身损害解释第4条第6款等。1、因

44、残疾需要配制补偿功能的器具的，应当根据治疗医院的证明或法医意见，结 合使用者的年龄、我国人口平均寿命、器具使用年限等因素，按照普及型器具的费用计 算赔偿数额。十、丧葬费的赔偿计算公式：丧葬费=受诉法院人所在地上一年度职工月平均工资X6个月相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第27条、工伤保险条例第37条第1 款、触电人身损害解释第4条第7款等。1、天津上一年度职工年平均工资为41454元。2、丧葬费，一般包括运尸、火化、普通骨灰盒和一期骨灰存放等费用。死者家属 拒不执行有关部门限期殡葬决定而增加的费用，不予赔偿。死者家属违反有关殡葬的规 定，大办丧事增加的费用，不予赔偿。丧葬费，按照侵权行为地的

45、丧葬费标准支付（天 津为5200元）。十一、死亡赔偿金计算公式：死亡赔偿金二受诉法院所在地上一年度城镇居民或农村居民人均可支配收入 X20年相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第29条、工伤保险条例第37条第3 款等。1、原则上是赔偿20年，如果受害人年龄在六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少 一年；七十五周岁以上的，按五年计算。2、天津上一年度城镇居民人均可支配收入每年为21430元，农村居民人均纯收入 每年为10675元。十二、依靠受害人实际抚养的人的必要生活费的赔偿计算公式：1、18周岁以下：被扶养人生活费=【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费 性支出或农村居民人均年生活消费支出X （1

46、8-被扶养人实际年龄）】：对被扶养人承 担扶养义务的人数X伤残赔偿指数2、1860周岁：被扶养人生活费=【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消 费性支出或农村居民人均年生活消费支出X20年】：对被扶养人承担扶养义务的人数 X伤残赔偿指数3、6074周岁：被扶养人生活费=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消 费性支出或农村居民人均年生活消费支出X【20年一（死亡人实际年龄一60岁）】： 对被扶养人承担扶养义务的人数X伤残赔偿指数4、75周岁以上：被扶养人生活费=【受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费 性支出或农村居民人均年生活消费支出X5年】：对被扶养人承担扶养义务的人数X伤 残赔偿指数注：如

47、果受害人死亡的，不需要乘以伤残指数相关法律法规：人身损害赔偿司法解释第28条、民通意见第147条、触电 人身损害解释第4条第9款等。1、依法应当由受害人抚养的人，在受害人死亡或丧失劳动能力前不需要其实际抚养，而在受害人受害后至人民法院裁决前丧失了生活来源，其要求侵害人支付必要生活 费的，应予支持。2、受害人至人民法院裁决前出生的子女有权要求侵害人支付必要的生活费。3、被抚养人的必要生活费，按照当地居民生活困难补助标准计算。对不满十八周 岁的人抚养到十八周岁。对无劳动能力的人抚养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增 加一年减少一年，最低不少于十年;七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人抚 养五

48、年。人身损害赔偿业务指引黄克文，高地律师事务所实习律师第一章 人身损害赔偿的若干问题一、人身损害赔偿纠纷的种类人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成伤、 残、死亡及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。根据最高人民法院关于确定民事案由的规定，人身损害赔偿纠纷包括：道路交通事 故人身损害赔偿纠纷；铁路旅客运输损害赔偿纠纷；水上旅客运输损害赔偿纠纷；航空 旅客运输损害赔偿纠纷；航空器对地、水面上第三人损害赔偿纠纷；医疗事故损害赔偿 纠纷；工伤事故损害赔偿纠纷；国家机关及其工作人员职务侵权纠纷；雇员受害赔偿纠 纷；雇佣人损害赔偿纠纷；产品责任

49、纠纷；高度危险作业致人损害纠纷；环境污染损害 赔偿纠纷；地面（公共场所）施工损害赔偿纠纷；建筑物、搁置物、悬挂物塌落损害赔 偿纠纷；堆放物品倒塌损害赔偿纠纷；动物致人损害赔偿纠纷；驻特别行政区军人执行 职务侵权纠纷；防卫过当损害赔偿纠纷；紧急避险损害赔偿纠纷等。二、人身损害赔偿的范围侵权行为致伤他人，尚未造成残疾的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入。医疗 费一般包括医药费、治疗费、护理费、交通费、住宿费、必要的营养费等。侵害人致人残疾的，除应当承担医疗费、误工费等全部费用外，还应当赔偿残疾者 的生活补助费、生活自助具费和残疾赔偿金，以及残疾者致残前实际抚养而又没有其他 生活来源的人的必要的生活

50、费。侵害人致死亡的，除应当承担医疗费等全部费用外，还应当支付丧葬费、死亡赔偿 金，以及死者生前实际抚养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费。人身损害赔偿的具体项目与计算方法详见第三章。三、人身损害赔偿责任的特殊归责1.适用过错推定责任的情形（1）侵权责任法第38条：关于校方对于无行为能力人的校园侵害责任的规定； 第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到 人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管 理职责的，不承担责任。（2）侵权责任法第58条：关于医疗机构在一些法定情形下承担的医疗损害责任的 规定；第五十八条患者有损害，因

51、下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）侵权责任法第81条：关于动物园对于其饲养动物的侵权责任的规定；第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽 到管理职责的，不承担责任。（4）侵权责任法第11章：关于物件损害责任的全部规定，即第8591条的规定， 唯独第86条的物件倒塌采用无过错责任的除外。第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他 人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所 有人、管理人

52、或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定 具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵 权责任。第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单 位或者个人应当承担侵权责任。第九十条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错 的，应当承担侵权责任。第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和 采取安全措施造成他

53、人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责 任。2.在我国侵权责任法上，无过错责任可分为如下两类：绝对无过错责任，即严格责任，也即即使受害人具有故意、重大过失的，加害人 也不得免责的无过错责任，米用这种归责原则的只有该法第7980条。第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者 管理人应当承担侵权责任。第八十条禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当 承担侵权责任。相对无过错责任，也即加害人可以在符合法定情形下，如受害人故意、第三人的 原因等情形下得以免责的无过错责任，侵权

54、责任法规定的无过错责任，除了上述第 7980条的规定外，都属于这一类情形。具体列举如下：第32条：监护人就被监护人侵权承担的责任；第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担 侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第34条：用人单位就工作人员职务侵权承担的责任；第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵 权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派 遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条：接受个人劳务方就提供劳务方的劳务侵权承担的责任；第三十五条

55、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳 务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担 相应的责任。第42条：生产者的产品责任；第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权 责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承 担侵权责任。第48条(以及道路交通安全法第76条)：机动车侵害非机动车的交通事故责任;第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔 偿责任。第65条（以及整个第8章）：环境污染责任；第六十五条因污染环境造成损害的，污染者应当承担

56、侵权责任。第六十六条因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任 的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。第69条（以及整个第9章）：高度危险作业责任；第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十条民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权 责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。第78条（以及整个第10章，第81条的动物园的动物侵权除外）：饲养动物侵权； 第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任， 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不

57、承担或者减轻责任。第86条第一款：物件倒塌损害责任。第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单 位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追 偿。四、人身损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合问题案情：阎某驾驶本单位车辆出差时发生交通事故，阎某受重伤。阎某的伤被认定为工伤。 之后，阎某所在单位支付了阎某全部损失。2004年底，阎某所在单位以垫付了阎某全 部损失为由起诉肇事司机，法院判决肇事司机赔偿阎某所在单位共计73271元，其中包 括阎某所在单位给付阎某的伤残补助、被抚养人生活费等。之后，阎某起诉所在单位， 索要7万余元。阎某所在单位辩称

58、，已经全额赔偿了阎某，阎某不能获得双重赔偿。在法院的主持下，阎某与所在单位双方达成了调解协议，一次性赔付阎某4万元整。 评析：当工伤与第三人侵权竞合时，劳动者是否可以既享受工伤待遇又向侵权行为人索 赔，即获得双重赔偿?这个问题一直存在争议，各地做法不一。双重赔偿到底有无法律依据呢?依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释第十二条的规定和关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释（二）第六条的规定，完全可以得出结论，劳动者的工伤与第三人侵权竞合时， 劳动者既有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时又有权向侵权行为人主张侵权赔偿。现行处理工伤保险的法律法规主要是工伤保险条例和

59、中华人民共和国劳动保 险条例及其实施细则，这些法规并未限制兼得。工伤保险与侵权损害分属不同法律法 规调整，前者是宪法和劳动法赋予劳动者的基本权利，突出事故后的社会保障性；后者 功用在于对受害者的补偿和对加害者的惩罚，就两者调整对象和范围而言，不可能也不 应该形成冲突。两者功能作用不同，不是也不能相互取代，而是相互补充和谐共处。此案再次向人们昭示了如下道理：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身 损害，构成工伤的，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该 劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。”（摘自中 华人民共和国最高法院公报2006年第8期杨文伟

60、人身损害赔偿案“裁判摘要”）另外，根据天津市工伤保险条例第二十九条之规定，职工工伤涉及其他民事伤 害赔偿的，伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分，其待遇 不得重复享受。即也规定了在工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合时，劳动者可申请双重 赔偿，但只可申请伤害赔偿总额低于工伤保险赔偿的差额部分。相关法规：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条：依法 应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其 近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例 的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损