上市公司监管中的若干法律问题研究

1、上市公司监监管中的若若干法律问问题研究（上上）邱永红红随着新新“两法”的颁布实实施和股权权分置改革革的基本完完成，我国国资本市场场快速进入入全流通时时代。在新新的市场和和法制环境境下，上市市公司监管管将面临新新的复杂形形势，也将将碰到许多多新的法律律问题。对对此，笔者者选取了其其中几个疑疑难法律问问题进行了了认真的研研究，并提提出了相应应的建议与与对策。一、董董事、监事事、高级管管理人员所所持本公司司股份的管管理问题(一)对上市公公司董事、监事、高高级管理人人员所持本本公司股份份能否用于于质押的法法律分析担保保法第七七十八条规规定，“以以依法可以以转让的股股票出质的的，出质人人与质权人人应当订

2、立立书面合同同，并向证证券登记机机构办理出出质登记。质押合同同自登记之之日起生效效”。最高高人民法院院发布的关于适用用若干问题题的解释第一百零零三条规定定，“以股股份有限公公司的股份份出质的，适适用中华华人民共和和国公司法法有关股股份转让的的规定”。由上述规规定可见，依依法可以转转让的股票票可以用于于质押，但但属于公公司法规规定的限制制转让期限限内的股票票则不得用用于质押。此外，财财政部发布布的关于于上市公司司国有股质质押有关问问题的通知知第二条条规定，“公司发起起人持有的的国有股，在在法律限制制转让期限限内不得用用于质押”。该条规规定也明确确体现了“依法可以以转让的股股票可以用用来质押，在在

3、法律限制制转让期限限内的股票票不得用于于质押”的的法律原理理。新修订订的公司司法第一一百四十二二条对上市市公司董事事、监事、高级管理理人员所持持本公司股股份的转让让作了明确确的限制性性规定：“公司董事事、监事、高级管理理人员应当当向公司申申报所持有有的本公司司的股份及及其变动情情况，在任任职期间每每年转让的的股份不得得超过其所所持有本公公司股份总总数的百分分之二十五五;所持本本公司股份份自公司股股票上市交交易之日起起一年内不不得转让。上述人员员离职后半半年内，不不得转让其其所持有的的本公司股股份。公司司章程可以以对公司董董事、监事事、高级管管理人员转转让其所持持有的本公公司股份作作出其他限限制

4、性规定定”。我们认认为，鉴于于上市公司司董事、监监事、高级级管理人员员所持有的的本公司股股份自公司司股票上市市交易之日日起一年内内和其离职职后半年内内不得转让让，因此，在在上述期间间内，董事事、监事、高级管理理人员所持持有的本公公司股份不不得用于质质押。此外外，由于上上市公司董董事、监事事、高级管管理人员在在任职期间间每年可转转让不超过过其所持有有本公司股股份总数的的百分之二二十五的股股份，因此此，在公司司股票上市市交易之日日起一年后后的任职期期间内，董董事、监事事、高级管管理人员可可将其已解解除限售的的上述额度度范围内的的股份用于于质押，其其他未解除除限售的股股份则不得得用于质押押。(二)对

5、上市公公司董事、监事、高高级管理人人员能否参参与涉及本本公司股票票的融资融融券业务的的法律分析析中国证证监会发布布的证券券公司融资资融券业务务试点管理理办法第第十四条规规定，“证证券公司与与客户约定定的融资、融券期限限不得超过过证券交易易所规定的的最长期限限，且不得得展期”。深圳证证券交易所所融资融券券交易试点点实施细则则第2.13条规规定，“会会员与客户户约定的融融资、融券券期限最长长不得超过过6个月”;第2.17条规规定，“投投资者未能能按期交足足担保物或或者到期未未偿还融资资融券债务务的，会员员应当根据据约定采取取强制平仓仓措施，处处分客户担担保物，不不足部分可可以向客户户追索”。然而，

6、证券法第四十七七条规定，“上市公司司董事、监监事、高级级管理人员员、持有上上市公司股股份百分之之五以上的的股东，将将其持有的的该公司的的股票在买买入后六个个月内卖出出，或者在在卖出后六六个月内又又买入，由由此所得收收益归该公公司所有，公公司董事会会应当收回回其所得收收益”;公司法第一百四四十二条规规定：“公公司董事、监事、高高级管理人人员应当向向公司申报报所持有的的本公司的的股份及其其变动情况况，在任职职期间每年年转让的股股份不得超超过其所持持有本公司司股份总数数的百分之之二十五;所持本公公司股份自自公司股票票上市交易易之日起一一年内不得得转让。上上述人员离离职后半年年内，不得得转让其所所持有

7、的本本公司股份份”。根据上上述规定，上上市公司董董事、监事事、高级管管理人员通通过向证券券公司融资资买入或融融券持有的的本公司股股票属于法法律限制转转让的股份份。如果董董事、监事事、高级管管理人员到到期未偿还还融资融券券债务，证证券公司无无法采取强强制平仓措措施处分上上述人员所所持有的本本公司股票票，这将会会给证券公公司带来巨巨大的风险险。此外，根根据深圳圳证券交易易所融资融融券交易试试点实施细细则的规规定，融资资融券期限限最长不得得超过6个个月，也就就是说，董董事、监事事、高级管管理人员须须在6个月月的融资融融券期限内内多次买入入或卖出本本公司股票票，这显然然是与证证券法第第四十七条条规定相

8、违违背的。基于上上述，我们们认为，上上市公司董董事、监事事、高级管管理人员不不得参与涉涉及本公司司股票的融融资融券业业务。(三)几点建议议1、对对上市公司司董事、监监事、高级级管理人员员所持本公公司股份用用于质押问问题，建议议做以下处处理：(1)上市公司司董事、监监事、高级级管理人员员在公司股股票上市交交易之日起起一年内和和其离职后后半年内，不不得将其所所持有的本本公司股份份用于质押押。(2)上市公司司董事、监监事、高级级管理人员员在公司股股票上市交交易之日起起一年后的的任职期间间内，可将将其所持的的已解除限限售的股份份用于质押押，其他未未解除限售售的股份则则不得用于于质押。(3)公司章程程对

9、上市公公司董事、监事、高高级管理人人员转让其其所持有的的本公司股股份作出其其他限制性性规定的，在在限制转让让期间，所所持股份不不得用于质质押。2、鉴鉴于上市公公司董事、监事、高高级管理人人员所持有有的本公司司股份属于于法律限制制转让的股股份，不符符合现行有有关融资融融券的规章章、业务规规则的规定定和要求。因此，建建议不允许许上市公司司董事、监监事、高级级管理人员员参与涉及及本公司股股票的融资资融券业务务。二、国国家公务员员能否兼任任上市公司司董事、监监事、经理理等职务问问题(一)19933年颁布的的公司法法第五十十八条规定定：“国家家公务员不不得兼任公公司的董事事、监事、经理”。由此可见见，在

10、20006年11月1日以以前，国家家公务员不不得兼任上上市公司的的董事、监监事、经理理。(二)20066年1月11日起施行行的新公公司法删删除了19993年公司法第五十八八条的相关关规定。然然而，20006年11月1日起起施行的公务员法法第五十十三条规定定：“公务务员必须遵遵守纪律，不不得有下列列行为：(一)散布布有损国家家声誉的言言论，组织织或者参加加旨在反对对国家的集集会、游行行、示威等等活动;(二)组织织或者参加加非法组织织，组织或或者参加罢罢工;(三三)玩忽职职守，贻误误工作;(四)拒绝绝执行上级级依法作出出的决定和和命令;(五)压制制批评，打打击报复;(六)弄弄虚作假，误误导、欺骗骗

11、领导和公公众;(七七)贪污、行贿、受受贿，利用用职务之便便为自己或或者他人谋谋取私利;(八)违违反财经纪纪律，浪费费国家资财财;(九)滥用职权权，侵害公公民、法人人或者其他他组织的合合法权益;(十)泄泄露国家秘秘密或者工工作秘密;(十一)在对外交交往中损害害国家荣誉誉和利益;(十二)参与或者者支持色情情、吸毒、赌博、迷迷信等活动动;(十三三)违反职职业道德、社会公德德;(十四四)从事或或者参与营营利性活动动，在企业业或者其他他营利性组组织中兼任任职务;(十五)旷旷工或者因因公外出、请假期满满无正当理理由逾期不不归;(十十六)违反反纪律的其其他行为”。公务务员法第第五十五条条还规定：“公务员员因

12、违法违违纪应当承承担纪律责责任的，依依照本法给给予处分”。20007年6月月1日起施施行的行行政机关公公务员处分分条例第第二十七条条规定：“从事或者者参与营利利性活动，在在企业或者者其他营利利性组织中中兼任职务务的，给予予记过或者者记大过处处分;情节节较重的，给给予降级或或者撤职处处分;情节节严重的，给给予开除处处分”。由上可可见，公务务员“从事事或者参与与营利性活活动，在企企业或者其其他营利性性组织中兼兼任职务”属于违法法违纪的禁禁止性行为为。因此，根根据公务务员法的的上述规定定，在20006年11月1日以以后，国家家公务员仍仍不得兼任任上市公司司的董事、监事、经经理等职务务。此外，近近来，

13、有些些上市公司司以公务务员法第第四十二条条为依据，提提出经有关关机关批准准，公务员员可以兼任任上市公司司的董事、监事、经经理等职务务的观点，笔笔者认为是是不正确的的。公务务员法第第四十二条条的具体规规定为：“公务员因因工作需要要在机关外外兼职，应应当经有关关机关批准准，并不得得领取兼职职报酬”。笔者认为为，作为公公务员，应应该同时遵遵守公务务员法第第四十二条条和第五十十三条的规规定，不能能断章取义义。结合公务员法法第四十十二条和第第五十三条条的规定来来看，我们们可以得出出以下结论论：公务员员因工作需需要并经有有关机关批批准，可以以在在机关关外的其他他非营利性性单位兼职职，但不得得在企业或或者其

14、他营营利性组织织中兼职。三、短短线交易问问题就世界界各国和地地区立法情情况看，虽虽然大多数数国家都禁禁止内幕交交易，但是是规定禁止止“短线交交易”的国国家并不多多，主要见见于中国、美国、台台湾等国家家和地区。从起草草证券交易易法的历史史看，最早早是由美国国证券交易易法率先提提出禁止“短线交易易”，随后后我国台湾湾地区和大大陆再分别别引入该条条款。美国11934年年参院银行行及货币委委员会的调调查报告指指出，美国国证券市场场最大的弊弊端之一，就就是董事、经理人及及大股东，利利用其特殊殊地位，获获取内部消消息买卖股股票图利。这种内幕幕交易，对对投资者的的信心产生生了相当负负面的影响响。但是，内内幕

15、交易虽虽然被规定定为禁止行行为，但是是证明内部部人确实利利用内幕消消息买卖股股票，特别别是证明内内部人主观观上是否获获取了或者者利用了内内幕信息，却却难度很大大，美国11934证证券交易法法遂以最简简便的方法法，不以或或取内幕信信息为要件件，直接以以客观行为为成立要件件，衍生出出了禁止短短线交易的的规定，即即对内部人人6个月内内反向交易易本公司股股票的，课课以民事责责任，以发发挥事前的的吓阻功能能，因而诞诞生了归入入权制度。从美国国和台湾的的立法情况况看，禁止止“短线交交易”属于于禁止内幕幕交易的衍衍生规定，其其立法原因因是因证明明内幕交易易较难而采采取的一种种弥补手段段，立法目目的是运用用简

16、略的方方法，作客客观机械式式的认定，其其基本立法法精神在于于事前的吓吓阻。我国证券法第四十七七条规定，上上市公司董董事、监事事、高级管管理人员、持有上市市公司股份份百分之五五以上的股股东，将其其持有的该该公司的股股票在买入入后六个月月内卖出，或或者在卖出出后六个月月内又买入入，由此所所得收益归归该公司所所有，公司司董事会应应当收回其其所得收益益。但是，证证券公司因因包销购入入售后剩余余股票而持持有百分之之五以上股股份的，卖卖出该股票票不受六个个月时间限限制。公司司董事会不不按照前款款规定执行行的，股东东有权要求求董事会在在三十日内内执行。公公司董事会会未在上述述期限内执执行的，股股东有权为为了

17、公司的的利益以自自己的名义义直接向人人民法院提提起诉讼。公司董事事会不按照照规定执行行的，负有有责任的董董事依法承承担连带责责任。(一)短线交易易主体的认认定短线交交易主体的的认定主要要涉及间接接持股是否否合并计算算，基金管管理公司等等机构投资资者持股是是否合并计计算以及高高管非实名名持股是否否合并等问问题，现分分述如下：1、间间接持股是是否合并计计算(1)从立法本本意看，间间接持股应应当合并计计算立法上上之所以将将持股较大大的股东列列入短线交交易的主体体范围，主主要是因为为作为公司司的大股东东，比一般般市场投资资者更容易易获得内幕幕信息，极极易利用所所知的公司司秘密，通通过市场买买卖股票以以

18、获得利益益。因此，即即使持股是是采用不同同子公司的的名义持有有，只要这这些子公司司属于同一一实际控制制人控制，均均不影响实实际控制人人对上市公公司的影响响力。其次，如如果对于间间接持股不不采用合并并计算的方方式，则上上述禁止“短线交易易”的条文文将形同虚虚设，上市市公司股东东很容易采采取分立股股东账户的的方式来回回避监管，从从而达不到到本条对内内幕交易实实行事先阻阻吓的基本本立法本意意。因此，从从立法本意意看，间接接持股应当当合并计算算。(2)从国外经经验看，间间接持股应应当合并计计算美国19344证券交易易法明确确规定，所所谓受益股股东，依据据19344证券交易易法16(a)之规规定，即为为

19、直接或间间接持有公公司任一种种已公开发发行股票超超过10%之人。(3)从证券法法有关收购购的条款看看，持股均均为合并计计算我国证券法第八十六六条对涉及及公司收购购的行为作作出了如下下规定：所所谓持股55%，是指指投资者持持有或者通通过协议、其他安排排与他人共共同持有一一个上市公公司已发行行的股份达达到5%时时;上市市公司收购购管理办法法也做了了类似规定定。因此，我我们认为，持持股5%的的股东应当当是直接或或间接持有有公司任一一种已公开开发行股票票超过5%之人，与与证券法法和上上市公司收收购管理办办法保持持一致。2、基基金管理公公司、证券券公司、QQFII等等机构投资资者所持股股份是否合合并计算对基金金管理公司司、证券投投资者和QQFII等等机构投资资者所持股股份是否合合并计算的的标准，我我们认为应应该采用实