中国民营上市公司的公司治理模式法律政策研究

1、深圳证券交交易所第二二期法律课课题中国民营上上市公司的的公司治理模式法法律政策研研究课 题 研研 究 人人 李康康、杨兴君君、江艺所 在 单 位 上上海金信证证券研究所所有限责任任公司摘 要十五届四中中全会指出出非公有制制经济是整整个国民经经济的重要要组成部分分，并且指指出政府将将实施有进进有退，有有所为、有有所不为的的战略部署署，随着国国有经济的的战略性退退出，民营营经济获得得了宽松的的发展环境境，民营企企业在最近近几年内得得到了长足足的发展，其其中一些或或者采取IIPO，或或者采取BBS（Buuy Shhellss）实现了了在上海和和深圳证券券交易所上上市，民营营上市公司司的数量正正在逐渐

2、壮壮大。然而而，我们也也看到，与与民营上市市公司相关关的利益分分配、治理理结构及其其代理问题题也逐渐暴暴露。此外外，由公司司治理问题题引发的上上市公司高高管违法违违规现象有有集中爆发发的趋势。20055年伊始，在在不到1个个月的时间间里，就有有9家上市市公司的110名高管管落马，显显示政府部部门正在不不断加强上上市公司治治理方面的的监管力度度。因此，上上市公司的的治理模式式特征以及及由此产生生的问题已已经成为我我们必须关关注的一个个重要课题题，而针对对民营上市市公司这一一个独特的的群体的研研究，无疑疑具有极为为重要的现现实意义和和迫切性。深入研究究公司治理理的法律制制度，结合合民营企业业的特点

3、，从从法律角度度对其治理理结构和机机制转换进进行中肯的的分析，并并针对民营营上市公司司治理模式式中存在的的问题提出出有益的法法律建议和和法律完善善途径成为为本研究要要着力解决决的问题。本研究的的研究思路路如下：第第一部分回回顾国内外外相关研究究成果，提提出研究方方向和研究究目的；第第二部分分分析我国民民营上市公公司在治理理模式方面面具有的特特征；第三三部分对民民营上市公公司治理模模式以及法法律政策进进行国际比比较；第四四部分研究究我国民营营上市公司司治理模式式的相关法法律政策；最后一部部分结合民民营上市公公司在治理理结构方面面的特征以以及现有法法律法规的的不足提出出相关立法法建议。家族类民营营

4、上市公司司在全球是是一种广泛泛存在的组组织结构模模式，相对对于其它控控制类型，家家族控制类类上市公司司具有更加加复杂的治治理结构。对此，本本研究将民民营上市公公司的两个个必备要件件界定为终终极控制人人为自然人人或者民营营性质法人人，以及控控制的形式式必须为控控股、实际际控制或能能施加重大大影响。我我国非公有有制经济的的迅速崛起起，使上市市公司这种种比较高级级的现代企企业组织形形式开始受受到民营企企业的青睐睐，而股票票发行环境境的改善、优质民企企的异军突突起以及国国有企业战战略性重组组的全面开开展更加促促使了该种种趋势的加加速。民营营上市公司司就上市方方式来看，可可以分为“直接上市市型”和“买壳

5、上市市型”；就就控股特性性来看，可可以分为“显性民营营型”和“隐性民营营型”；就就上市地来来看，可以以分为“境境内上市型型”和“异异地上市型型”；就控控股上市公公司家数，可可以分为“控制单家家型”和“控制多家家型” 。我国上市公公司治理可可以分为外外部治理和和内部治理理，其中以以“三会一一经理”为为主要组织织架构的内内部治理是是公司治理理的核心系系统，而依依靠要素市市场、文化化舆论以及及法律法规规等环境的的外部治理理对内部治治理构成了了有效补充充。民营企企业从最初初“治理欲欲望”的缺缺失发展到到现代企业业制度的逐逐渐建立，民民营上市公公司和国有有上市公司司在治理模模式的内部部和外部特特征上均存

6、存在着诸多多共性。在在内部治理理模式方面面，两类上上市公司都都在形式上上建立了“三权分立立制衡衡”的治理理模式，然然而我国普普遍存在的的股权集中中都导致了了控股股东东滥用控制制权的现象象；由于我我国对中小小股东保护护的法制建建设比较薄薄弱，因此此中小股东东的共益权权都遭到剥剥夺，自益益权也难以以保障；监监事会与独独立董事的的职责区分分不明显导导致二者都都没有发挥挥应有的治治理功效。在外部治治理模式方方面，我国国证券市场场存在的股股权分置现现状导致两两类上市公公司的控制制权市场化化配置失效效；并且由由于债权人人中介机构构等外部约约束力量的的缺失，利利益相关人人的治理意意志体现甚甚微；上市市公司从

7、属属于一个企企业集团容容易导致独独立法人人人格的丧失失。然而，由于于民营上市市公司发展展历史比较较短，处于于家族管理理向现代企企业管理制制度的转型型期，目前前所有权与与经营权分分离程度有有限，在治治理模式上上具有一些些非常鲜明明的特征。首先，民民营上市公公司缺乏国国有上市公公司所具有有的行政约约束机制；其次，民民营上市公公司的实际际控制人、执行董事事以及其它它高管往往往采用亲缘缘化的人事事安排，这这一方面可可以解决国国有上市公公司中存在在的特权消消费以及经经理人对控控股股东的的不尽职问问题，另一一方面控股股股东的权权力过大使使侵害中小小股东行为为的概率和和严重程度度都大大增增加；此外外，由于实

8、实际控制人人往往在上上市公司中中具有绝对对的权威，这这一方面提提高了决策策效率，另另一方面又又会导致董董事长一言言堂现象；最后，由由于民营上上市公司存存在两种上上市方式，二二者之间也也存在一定定的差异，直直接上市类类民营上市市公司的控控制权结构构较为清晰晰，主要的的治理问题题为恶性分分红，而买买壳上市类类民营上市市公司则存存在较为严严重的“两两权分离”现象，该该种控制形形式给民营营上市公司司埋下了巨巨大的治理理隐患，主主要的问题题体现在买买壳成本的的存在成为为日后侵害害中小股东东权益的诱诱因以及实实际控制人人的权利义义务不对称称。国外典型的的上市公司司治理模式式可以分为为英美的外外部监控型型治

9、理模式式、德日的的内部监控控型治理模模式以及东东南亚的家家族控制型型治理模式式，而全球球的法律体体系可以大大体划分为为普通法系系和大陆法法系，在普普通法系国国家，公司司股权趋于于分散，实实行大陆法法系的国家家往往采取取集中持股股的公司治治理结构。由于普通通法系在保保护中小投投资者方面面具有独特特的优势，因因此大陆法法系的国家家也开始逐逐渐借鉴其其有益的经经验。家族族类民营上上市公司在在东亚国家家和地区非非常普遍，其其治理模式式上表现出出一定的共共性，然而而由于法律律体系完善善程度以及及执行的力力度存在差差异，各国国在公司治治理方面还还是存在着着相当显着着的差异，突突出表现为为公司治理理标准和执

10、执行力度存存在差异，银银行等债权权人以及中中小股东在在治理中所所起的作用用存在差异异，以及中中小股东权权利受到侵侵害的程度度存在差异异。东亚国国家对家族族类民营上上市公司的的法律监管管主要体现现在对控股股股东的部部分行为限限制和对中中小股东权权益的保护护，其中韩韩国在削弱弱家族企业业的治理范范围、吸收收外部经营营管理人员员、隔断集集团内部公公司之间联联系以及加加快董事会会改革等方方面做出了了一些特别别规定。尽管民营企企业的概念念在理论和和实务领域域已经广泛泛存在，然然而与国有有企业不同同，相关立立法对民营营企业的政政策取向逐逐渐经历了了从无到有有，从限制制到鼓励，从从歧视到平平等的过程程。随着

11、市市场经济的的发展，民民营企业的的组织形式式开始广泛泛采用有限限责任公司司以及股份份有限公司司的形式，与与大量规范范国有上市市公司控股股股东、国国有股权转转让以及国国企高管的的法律法规规相比，相相关立法机机构并没有有针对民营营上市公司司制定专门门的法律法法规，这和和国外的普普遍做法相相一致。我我国民营上上市公司和和国有上市市公司适用用于相同的的股份公司司治理法律律框架，对对股东大会会等公司治治理机构的的权利责任任以及义务务都有相应应的设定，此此外对于民民营上市公公司可能存存在的侵权权责任以及及处罚也有有明确的规规定。然而而，与国外外相比我国国公司治理理法律还存存在相当的的不足，表表现为内部部治

12、理难以以遏制控股股股东操纵纵决策层和和经营层，少少数股东权权益保护的的途径流于于形式，对对控股股东东股权滥用用的规范和和补救途径径单一。此此外，我国国现有的法法律法规对对民营上市市公司的监监管也还存存在一些欠欠缺，表现现为对过分分亲缘化的的内部治理理机制的监监管处于空空白，对实实际控制人人的控制情情况披露不不足，对相相关责任人人的刑事处处罚以及民民事处罚力力度尚弱，相相关行政以以及司法机机构的执行行权力受限限以及停牌牌制度未起起到应有的的威慑作用用。在以上研究究的基础上上，本研究究认为由于于国有和民民营上市公公司在治理理方面存在在共性和个个性，针对对共性统一一立法，从从法律层次次上不区分分上市

13、公司司的国有或或者民营性性质，对于于民营上市市公司治理理模式中具具有的特性性，可以通通过法规、部门规章章或者司法法解释进行行规范，因因此本文从从两个方面面提出相关关立法建议议。针对民民营上市公公司治理模模式共性，本本研究建议议从以下角角度加强立立法：（11）限制控控股股东权权力滥用；（2）强强化中小股股东权利的的保障；（33）完善公公司内部治治理；（44）健全上上市公司破破产退出制制度；（55）强化上上市公司外外部监控；（6）增增强控股公公司间的独独立性，鼓鼓励整体上上市。针对对民营上市市公司治理理模式特征征，本研究究建议从以以下角度加加强立法：（1）提提高买壳上上市门槛，鼓鼓励民营企企业直接

14、上上市；（22）加强实实际控制人人的强制信信息披露；（3）追追究自然人人的相关刑刑事和民事事责任；（44）淡化内内部治理的的亲缘色彩彩；（5）对对同一控制制人控制上上市公司的的家数以及及主业进行行限制；（66）改革上上市公司停停牌制度。目 录TOC o 1-3 h z HYPERLINK l _Toc94956886 一、引言 PAGEREF _Toc94956886 h 1 HYPERLINK l _Toc94956887 （一）国外外相关文献献 PAGEREF _Toc94956887 h 1 HYPERLINK l _Toc94956888 1.公司治治理的定义义 PAGEREF _To

15、c94956888 h 1 HYPERLINK l _Toc94956889 2.公司治治理的理论论研究 PAGEREF _Toc94956889 h 1 HYPERLINK l _Toc94956890 3.家族上上市公司的的公司治理理及法律政政策研究 PAGEREF _Toc94956890 h 2 HYPERLINK l _Toc94956891 （二）国内内相关文献献 PAGEREF _Toc94956891 h 3 HYPERLINK l _Toc94956892 1.公司治治理的理论论研究 PAGEREF _Toc94956892 h 3 HYPERLINK l _Toc94956

16、893 2.上市公公司治理结结构及法律律政策研究究 PAGEREF _Toc94956893 h 4 HYPERLINK l _Toc94956894 （三）本文文研究方向向及目的 PAGEREF _Toc94956894 h 5 HYPERLINK l _Toc94956895 二、我国民民营上市公公司的治理理模式特征征 PAGEREF _Toc94956895 h 6 HYPERLINK l _Toc94956896 （一）民营营上市公司司的界定和和分类 PAGEREF _Toc94956896 h 6 HYPERLINK l _Toc94956897 1.民营上上市公司的的界定 PAGE

17、REF _Toc94956897 h 6 HYPERLINK l _Toc94956898 2.民营上上市公司大大量涌现的的原因 PAGEREF _Toc94956898 h 7 HYPERLINK l _Toc94956899 3.民营上上市公司的的分类 PAGEREF _Toc94956899 h 7 HYPERLINK l _Toc94956900 （二）民营营上市公司司与国有上上市公司的的治理模式式共性 PAGEREF _Toc94956900 h 8 HYPERLINK l _Toc94956901 1.公司治治理内涵的的界定 PAGEREF _Toc94956901 h 8 HYP

18、ERLINK l _Toc94956902 2.我国上上市公司治治理结构框框架 PAGEREF _Toc94956902 h 9 HYPERLINK l _Toc94956903 3.民营上上市公司和和国有上市市公司的内内部治理共共性 PAGEREF _Toc94956903 h 12 HYPERLINK l _Toc94956904 4.民营上上市公司和和国有上市市公司的外外部治理共共性 PAGEREF _Toc94956904 h 15 HYPERLINK l _Toc94956905 （三）民营营上市公司司与国有上上市公司相相比的治理理模式特性性 PAGEREF _Toc94956905

19、 h 19 HYPERLINK l _Toc94956906 1.民营上上市公司缺缺乏国有上上市公司所所具有的行行政约束机机制 PAGEREF _Toc94956906 h 19 HYPERLINK l _Toc94956907 2.民营上上市公司的的实际控制制人、执行行董事及其其它高管往往往采用亲亲缘化人事事安排 PAGEREF _Toc94956907 h 20 HYPERLINK l _Toc94956908 3.实际控控制人在上上市公司中中通常具有有绝对的权权威 PAGEREF _Toc94956908 h 22 HYPERLINK l _Toc94956909 4.两类民民营上市公公

20、司呈现不不同的控制制模式 PAGEREF _Toc94956909 h 24 HYPERLINK l _Toc94956910 三、民营上上市公司治治理模式法法律政策的的国际比较较 PAGEREF _Toc94956910 h 27 HYPERLINK l _Toc94956911 （一）上市市公司治理理模式概论论 PAGEREF _Toc94956911 h 27 HYPERLINK l _Toc94956912 1.三种主主要治理模模式 PAGEREF _Toc94956912 h 27 HYPERLINK l _Toc94956913 2.治理模模式与法律律沿革 PAGEREF _Toc

21、94956913 h 33 HYPERLINK l _Toc94956914 3.治理模模式与中小小投资者保保护 PAGEREF _Toc94956914 h 34 HYPERLINK l _Toc94956915 （二）典型型国家民营营（家族）上上市公司的的治理模式式比较 PAGEREF _Toc94956915 h 34 HYPERLINK l _Toc94956916 1.东亚国国家家族治治理模式的的共性 PAGEREF _Toc94956916 h 35 HYPERLINK l _Toc94956917 2.东亚国国家家族治治理模式的的特性 PAGEREF _Toc94956917 h

22、 37 HYPERLINK l _Toc94956918 （三）典型型民营（家家族）上市市公司治理理法律政策策比较 PAGEREF _Toc94956918 h 38 HYPERLINK l _Toc94956919 1.控股股股东的部分分行为限制制 PAGEREF _Toc94956919 h 39 HYPERLINK l _Toc94956920 2.中小股股东权益的的保护 PAGEREF _Toc94956920 h 39 HYPERLINK l _Toc94956921 3.东亚国国家的公司司治理状况况评价 PAGEREF _Toc94956921 h 40 HYPERLINK l _

23、Toc94956922 4.比较结结论 PAGEREF _Toc94956922 h 41 HYPERLINK l _Toc94956923 （四）韩国国家族企业业公司治理理及法律政政策变革的的启示 PAGEREF _Toc94956923 h 41 HYPERLINK l _Toc94956924 1.韩国家家族企业公公司治理的的变革 PAGEREF _Toc94956924 h 41 HYPERLINK l _Toc94956925 2.韩国家家族公司治治理相关法法律变革 PAGEREF _Toc94956925 h 43 HYPERLINK l _Toc94956926 四、我国民民营上

24、市公公司治理模模式的法律律政策研究究 PAGEREF _Toc94956926 h 45 HYPERLINK l _Toc94956927 （一）我国国相关立法法对民营企企业的政策策取向 PAGEREF _Toc94956927 h 45 HYPERLINK l _Toc94956928 1.宪法法对民营营企业的法法律地位确确认的演变变过程 PAGEREF _Toc94956928 h 45 HYPERLINK l _Toc94956929 2.其它与与民营主体体相关的法法律政策 PAGEREF _Toc94956929 h 46 HYPERLINK l _Toc94956930 3.我国没没

25、有民营企企业控制上上市公司的的专门法律律 PAGEREF _Toc94956930 h 47 HYPERLINK l _Toc94956931 （二）我国国规范民营营上市公司司治理结构构的法律政政策 PAGEREF _Toc94956931 h 48 HYPERLINK l _Toc94956932 1.普适的的上市公司司治理法律律框架 PAGEREF _Toc94956932 h 48 HYPERLINK l _Toc94956933 2.民营上上市公司不不同法律主主体承担的的侵权法律律责任 PAGEREF _Toc94956933 h 51 HYPERLINK l _Toc94956934

26、 （三）我国国公司治理理法律及实实践与国外外相比不足足的部分 PAGEREF _Toc94956934 h 54 HYPERLINK l _Toc94956935 1.内部治治理难以遏遏制控股股股东操纵决决策层和经经营层 PAGEREF _Toc94956935 h 54 HYPERLINK l _Toc94956936 2.少数股股东权益保保护的途径径流于形式式 PAGEREF _Toc94956936 h 55 HYPERLINK l _Toc94956937 3.控股股股东股权滥滥用的规范范和补救途途径单一 PAGEREF _Toc94956937 h 58 HYPERLINK l _T

27、oc94956938 （四）现有有法律法规规在监管民民营上市公公司方面存存在的问题题 PAGEREF _Toc94956938 h 60 HYPERLINK l _Toc94956939 1.对过分分亲缘化的的内部治理理机制的监监管处于空空白 PAGEREF _Toc94956939 h 60 HYPERLINK l _Toc94956940 2.对实际际控制人的的控制情况况披露不足足 PAGEREF _Toc94956940 h 61 HYPERLINK l _Toc94956941 3.重上市市公司的行行政处罚、轻相关责责任人的刑刑事处罚和和民事处罚罚 PAGEREF _Toc949569

28、41 h 62 HYPERLINK l _Toc94956942 4.行政以以及司法机机构的执行行权力受限限 PAGEREF _Toc94956942 h 64 HYPERLINK l _Toc94956943 5.停牌制制度未起到到应有的威威慑作用 PAGEREF _Toc94956943 h 65 HYPERLINK l _Toc94956944 五、相关立立法建议 PAGEREF _Toc94956944 h 66 HYPERLINK l _Toc94956945 （一）对民民营上市公公司治理模模式共性的的立法建议议 PAGEREF _Toc94956945 h 66 HYPERLINK

29、 l _Toc94956946 1.限制控控股股东权权利滥用 PAGEREF _Toc94956946 h 66 HYPERLINK l _Toc94956947 2.强化中中小股东权权利的保障障 PAGEREF _Toc94956947 h 68 HYPERLINK l _Toc94956948 3.完善公公司内部治治理结构 PAGEREF _Toc94956948 h 70 HYPERLINK l _Toc94956949 4.健全上上市公司交交易及破产产退出制度度 PAGEREF _Toc94956949 h 71 HYPERLINK l _Toc94956950 5.强化上上市公司的的

30、外部监控控力量 PAGEREF _Toc94956950 h 72 HYPERLINK l _Toc94956951 6.增强控控股公司各各子公司的的之间的独独立性，鼓鼓励整体上上市 PAGEREF _Toc94956951 h 73 HYPERLINK l _Toc94956952 （二）对民民营上市公公司治理模模式特性的的立法建议议 PAGEREF _Toc94956952 h 73 HYPERLINK l _Toc94956953 1.提高买买壳上市的的门槛，鼓鼓励民营企企业直接上上市 PAGEREF _Toc94956953 h 73 HYPERLINK l _Toc94956954

31、2.加强实实际控制人人的强制信信息披露 PAGEREF _Toc94956954 h 74 HYPERLINK l _Toc94956955 3.追究自自然人的相相关刑事责责任和民事事责任 PAGEREF _Toc94956955 h 74 HYPERLINK l _Toc94956956 4.避免内内部治理过过分亲缘化化 PAGEREF _Toc94956956 h 75 HYPERLINK l _Toc94956957 5.对同一一控制人控控制上市公公司的家数数以及主业业进行限制制 PAGEREF _Toc94956957 h 75 HYPERLINK l _Toc94956958 6.改

32、革上上市公司停停牌制度 PAGEREF _Toc94956958 h 76一、引言公司治理（CCorpooratee Govvernaance）源源于西方发发达国家，尤尤其是源于于美国公司司制的发展展进程。公公司治理及及其法律政政策问题研研究受到国国内外理论论界及实际际工作者的的广泛重视视在于两个个原因：一一方面，公公司作为商商品和服务务的提供主主体，在各各国经济与与社会生活活中的地位位正日益增增强，因而而要求公司司进一步思思考与规范范自己的行行为；另一一方面，“公司治理理”这一概概念与“公公司管理”、“公司司经营”等等概念相比比，在监督督机制、权权力制衡、利益相关关者关系等等方面的考考虑上，

33、更更具全面性性，更带有有经济民主主的色彩，因因而更符合合现代经济济社会发展展的趋势。（一）国外外相关文献献1.公司治治理的定义义国外理论界界对公司治治理的概念念做了大量量富有成效效的探索，但但仍存在不不同看法：狭义的概概念界定只只局限在董董事会的体体制安排上上；而广义义的则包括括股权结构构、资本结结构、银行行体制、企企业购并、公司控制制权市场、产品市场场竞争度、利益相关关者的利益益兼顾等，例例如，在22002年年加拿大政政府向国会会有关国企企的报告中中所提到的的有关公司司治理的内内容就十分分宽泛，包包括治理方方法、董事事会的评价价及更换、董事教育育、董事薪薪酬、利益益冲突、董董事会与经经营班子

34、的的关系、对对首席执行行官（CEEO）经营营业绩的考考评、与利利益相关者者的沟通、公共政策策的目标、风险确认认与管理，以以及CEOO的继任计计划等。目目前，国际际上比较统统一的认识识是把公司司治理可以以分为两个个部分：一一个是治理理结构（ggoverrnancce sttructture），另另一个是治治理机制（ggoverrnancce meechannism）。其中，治治理结构包包括股权结结构、董事事会、监事事会、高级级管理层等等；治理机机制包括用用人机制、监督机制制和激励机机制等。这这两者共同同决定了公公司治理效效率的高低低，在最近近OECDD制定的公司治理理原则中中，就已不不再单纯强强

35、调公司治治理结构的的概念和内内容，其中中已广泛涉涉及到许多多具体的治治理机制，该该原则主要要包括以下下五个方面面：（1）股股东的权力力；（2）对对股东的平平等待遇；（3）利利害相关者者的作用；（4）信信息披露和和透明度；（5）董董事会责任任。2.公司治治理的理论论研究2002年年英国出版版的欧洲洲的公司控控制一书书中介绍了了由“欧洲洲公司治理理协会”组组织的对奥奥、意、比比、法、德德、荷、西西、瑞典、英、美等等10国公公司治理的的比较研究究。其中主主要理论观观点如下：（1）Beerle等等人的理论论。19332年，根根据对美国国公司的分分析，Beerle等等人得出以以下结论：一方面两两权分离，

36、经经济上带来来了高效率率；另一方方面也带来来了经营者者可能并且且经常违背背股东利益益的问题，也也就是所谓谓“经营者者强，所有有者弱”的的问题。此此后几十年年，西方有有关公司治治理的研究究，大多是是以这一研研究为基础础的。 （2）Frrankss等人的理理论。19995年，他他们提出了了两权分离离的两种类类型。一种种是外部型型，以美国国公司为典典型。另一一种是内部部型，以欧欧洲大陆公公司为典型型。欧洲大大陆企业的的特点是，公公司很少上上市，即使使上市，股股权也高度度集中。比比如，在法法、德两国国，最大的的170家家上市公司司中，800%的公司司拥有一个个股份超过过25%的的大股东。大股东主主要为

37、两类类：一个是是家族，一一个是其它它公司。这这与美、英英的公司形形成了鲜明明的差别。（3）Laa Porrta的理理论。19999年，通通过对277个国家、每个国家家选20个个最大企业业的研究，他他发现两权权分离的内内部型，不不仅在欧洲洲大陆，而而且在全球球也是主要要形式。相相反，外部部型只存在在于美、英英等少数国国家。出现现这种情况况，最重要要的原因是是绝大多数数国家都缺缺乏有效保保护小股东东的法律。 （4）“欧欧洲公司治治理协会”的理论。90年代代后期，他他们对欧洲洲大陆企业业作了比较较研究，并并提出以下下结论：一一是欧洲大大陆企业投投票权的集集中度，显显着高于英英、美国家家。欧洲大大陆企

38、业控控制权，往往往只集中中在一个绝绝对控股的的股东手上上，第二、第三大股股东所持的的股份都很很小。相反反，在英、美的公司司，一般不不存在一个个绝对控股股的股东，而而且第二、第三大股股东所持的的股份与第第一大股东东也相差不不大。二是是最大股东东在欧洲大大陆企业大大多是家族族，在英美美大多是经经营班子。三是在欧欧洲大陆，一一般情况下下存在一个个绝对控股股的家族股股东，但只只要不是自自己而是委委托他人经经营，股东东的控制仍仍较弱，“经营者强强、所有者者弱”问题题，也仍然然存在。OECD最最近发布的的一份报告告显示，过过去认为公公司治理机机制的关键键在于如何何建立一套套有效的监监督、制衡衡及激励机机制

39、，使公公司的管理理层为实现现股东利益益最大化工工作，同时时防止管理理层作为内内部人，侵侵害股东利利益情况的的发生。经经合组织认认为，除管管理层与股股东之间的的制衡外，还还有大股东东与小股东东利益冲突突的问题，大大股东可能能利用自己己的控股地地位，以及及与管理层层的密切关关系，与管管理层联合合起来侵害害小股东的的权益。所所以，公司司治理机制制也逐渐从从单独强调调管理者与与所有者的的关系，转转到如何有有效保护小小股东利益益方面。3.家族上上市公司的的公司治理理及法律政政策研究针对特定的的家族上市市公司的公公司治理及及法律政策策研究，国国外学者也也有相关的的深入研究究。实际上上，不论国国企还是私私企

40、（民营营企业），上上市还是非非上市公司司，在公司司治理方面面都体现出出一定的共共性，如一一股独大问问题等，同同时家族上上市公司的的公司治理理又存在它它自己的特特性。La Poorta等等人（19998）对对全球277个发达经经济体及国国家的大型型企业的所所有权结构构进行综合合分析后认认为，家族族企业的组组织结构模模式在全球球广泛存在在，相对于于公众持有有公司、国国家控制公公司以及公公众持有企企业所控制制的公司具具有更加复复杂的公司司治理结构构。Neuubaueer等人（11998）对对家族企业业治理结构构的研究结结果亦证明明了此观点点。Luciaan等人（11999）和和OECDD的研究表表明

41、，家族族企业可以以通过复式式投票权、交叉持股股、金字塔塔结构、多多重控股和和家族人员员担任经理理位置等种种种方式实实现仅持有有少量股份份而控制公公司的目的的（conntrolllingg minnoritty sttructture），其其最终的结结果就是控控制权和现现金流权的的分离（sseparratioon off conntroll andd cassh fllow rrightts）。其其中，金字字塔结构是是最为普遍遍采用的控控制方式，尤尤其是在对对投资者保保护程度较较弱的国家家。民营（家族族）企业内内部存在双双重代理关关系，而代代理成本是是降低企业业价值的一一个重要因因素。Laa P

42、orrta等人人（19998）发现现家族企业业的主要代代理问题在在经理人和和股东之间间并不是非非常突出，而而集中体现现在控制股股东（coontroollinng shharehholdeer）和少少数股东（mminorrity sharrehollder）之之间。控制制权与现金金流权的分分离是降低低企业价值值的重要因因素，控制制性家族剥剥削少数股股东，并由由此产生代代理冲突。La PPortaa等人（11998）、Claeessenns等人（22000）以以及Lemmmon等等人（20001）的的研究发现现，随着控控制性家族族控制权与与现金流权权的分离程程度越来越越高，控制制性家族就就可以用较

43、较少的现金金流来实现现对上市公公司的实质质性控制，其其对少数股股东的剥削削程度也越越高，因此此带来的代代理冲突也也越来越严严重。Beertraand等（22002）认认为控制权权和所有权权的分离使使民营（家家族）企业业倾向于从从分离程度度较高的公公司转移资资金或资产产（tunnneliing），尤尤其是金字字塔结构会会给控制股股东剥削金金字塔底层层公司的股股东造成很很大的便利利。（二）国内内相关文献献我国关于上上市公司治治理结构及及法律政策策的相关研研究及结论论很多，但但是其对象象主要是针针对国有上上市公司。1.公司治治理的理论论研究吴敬琏教授授在现代代公司与企企业改革中认为：“所谓公公司治理

44、结结构，是指指由所有者者、董事会会和高级执执行人员即即高级经理理三者组成成的一种组组织结构。在这种结结构中，上上述三者之之间形成一一定的制衡衡关系。通通过这一结结构，所有有者将自己己的资产交交由公司董董事会托管管；公司董董事会是公公司的决策策机构，拥拥有对高级级经理人员员的聘用、奖惩和解解雇权；高高级经理人人员受雇于于董事会，组组成在董事事会领导下下的执行机机构，在董董事会的授授权范围内内经营企业业。”李维安在公司治理理理论与实实务前沿一书中认认为，我国国有关公司司治理研究究与实践的的一个误区区，就是把把“公司法法人治理结结构”等同同于“公司司治理”，使使人们只注注重治理结结构、而不不注重治理

45、理机制问题题，造成了了国企改制制的“翻牌牌化”，新新三会的“空洞化”。何家成在公司治理理：结构、机制与效效率一书书中提到四四项有用的的提高公司司治理效率率的措施：第一，所所有权与管管理权应当当明确分开开。第二，要要实行股权权多元化，国国家也可以以成为少数数股份持有有者。第三三，要简化化企业的管管理结构，对对专业经理理人的经营营业绩激励励，应建立立在彻底检检查他们经经营业绩的的基础上。第四，中中国需要继继续推动经经济职能与与社会职能能分离的计计划。2.上市公公司治理结结构及法律律政策研究究段盛华在上市公司司控制结构构披露的市市场反应与与政策意义义一文中中认为现行行的上市公公司控制结结构信息披披露

46、管理框框架存在两两大缺陷：第一，强强调变动过过程中上市市公司最终终控制人（包包括实际控控制人与相相对控制人人）的披露露，而没有有强调静态态过程中最最终控制人人的披露。也就是说说，只要求求5%或者者5%以上上公司股份份变动的情情况下，披披露控制该该股份的实实际控制人人，而没有有要求所有有持有5%或者5%以上公司司股份的股股东披露该该股份的实实际控制人人，即没有有要求上市市公司披露露除实际控控制人之外外的其它最最终控制人人与上市公公司之间的的控制关系系；第二，强强调控制结结构中的持持股方式，忽忽视董事会会的形成与与董事提名名及来源。现行的披披露准则基基本上只要要求披露董董事会成员员的姓名、性别、年

47、年龄、任期期起止日期期、年初和和年末持股股数量、年年度内股份份增减变动动量及增减减变动的原原因，而没没有要求披披露公司董董事的来源源（即相应应董事是由由谁提名参参加选举进进入董事会会的）。并并提出进一一步完善公公司控制结结构披露监监管制度，使使之涵盖控控制结构的的持股方式式与董事形形成机制（尤尤其是董事事的来源）、公司的实实际控制人人与其它相相对控制人人等方面的的信息，同同时，在上上市公司的的监管业务务中，也可可以针对控控制结构的的各个层面面建立起相相应的监管管数据库与与监控系统统，提高化化解突发事事件风险的的能力，提提高对上市市公司重大大事件与重重大交易的的监管能力力，尤其是是提高对资资本上

48、市公公司“资本本系”的监监管能力等等政策建议议。孔翔在中中国上市公公司治理研研究一文文中提到目目前我国公公司治理上上存在三个个方面的问问题：（11）内部治治理结构问问题，包括括公司权力力机构的设设置不合理理，缺乏对对公司“内内部人”的的有效制衡衡与监督机机制；股权权结构不合合理，非流流通股、控控股股东持持股比例过过大，事实实上也难以以对其进行行有效制衡衡；董事会会结构失衡衡，“内部部人”和大大股东的代代表控制了了董事会，董董事会难以以承担受托托责任。（22）公司外外部治理市市场问题，包包括活跃的的公司控制制权市场存存在着严重重的扭曲，对对改进上市市公司治理理的作用很很小；缺乏乏注重信誉誉、具有

49、良良好执业道道德和素质质的中介机机构；经理理人才市场场还不发达达，尤其是是通过市场场竞争机制制选拔公司司经理层的的方式还未未得到普遍遍接受。（33）有关公公司治理的的法律法规规不完善，如如至今还没没有制定一一个有关公公司治理的的原则和标标准，这使使得公司治治理的改进进缺乏明确确的方向和和目标；现现有的法规规不完善，有有些条款缺缺乏可操作作性，在实实践中难免免流于形式式；尽管近近年来政府府和监管部部门已经制制定了很多多法规，但但有法不依依、执法不不严、情大大于法、权权大于法的的情况还相相当严重。并针对上上述问题提提出了一些些保护中小小投资者的的法律建议议：（1）确确立股东集集体诉讼制制度；（22

50、）建立股股东派生诉诉讼制度；（3）建建立董事及及高级管理理人员民事事赔偿制度度；（4）加加大证券执执法力度等等。 针对如如何解决关关联交易存存在的问题题，黄本尧尧在上市市公司关联联交易监管管问题研究究一文中中提出了如如下观点：（1）进进一步完善善证券交易易所上市规规则，包括括合理界定定上市公司司关联方的的范围、合合理确定关关联交易重重要性的判判断标准、加强关联联交易定价价政策相关关信息的披披露等；（22）建立有有效法律体体系，规范范控股股东东行为；（33）进一步步加强对公公司上市环环节中关联联交易的监监管；（44）建立和和完善上市市公司关联联交易内部部约束机制制；（5）加加强对中介介机构的执执

51、业监管等等。另外，段段亚林在非公平关关联交易下下的公司利利益转移问问题研究一文中也也提出了加加强中小股股东对大股股东的非公公平关联交交易行为的的监督，在在我国推行行并完善累累积投票制制度、表决决权代理行行使制度、表决权的的书面行使使、严格执执行股东表表决回避制制度等表决决制度及建建立小股东东知情权制制度（小股股东账簿查查阅权等）、小股东提提议召开临临时股东大大会的召集集请求权制制度、小股股东提案权权制度等观观点。（三）本文文研究方向向及目的虽然上述研研究也涉及及到国有与与民营上市市公司的公公司治理结结构及法律律政策的共共性，但是是真正针对对特定的民民营上市公公司为对象象的公司治治理结构及及法律

52、政策策的相关问问题的研究究在我国目目前缺乏系系统性和全全面性，近近乎处于空空白状态。而在实践中中，由于公公司治理问问题引发的的上市公司司高管参与与经济与刑刑事犯罪的的案件也层层出不穷。20055年伊始，在在不到1个个月的时间间里，就有有9家上市市公司的110名高管管落马，分分别是利嘉嘉股份总经经理陈翔，深深圳机场公公司总经理理崔绍先，*ST京西西董事长刘刘利华，开开开实业原原总经理、三毛派神神原董事长长张晨，东东方创业副副总经理陶陶洪，浙江江东方前任任董事长刘刘宁生、前前任副董事事长吴建华华，东北高高速董事长长张晓光，山山东巨力原原董事长王王清华和原原财务处副副处长。这这其中也不不乏民营上上市

53、公司。从这些案案件来看，我我们不仅仅仅要在犯罪罪行为发生生后追究高高管的刑事事和民事责责任，还应应该严格制制定上市公公司的公司司治理及相相关法律法法规，防患患于未然。因此本文尝尝试通过对对国内外相相关文献的的查阅，并并结合我国国的公司治治理现状，对对我国民营营上市公司司的公司治治理结构及及法律政策策进行深入入研究，并并提出一些些切实可行行的建议，希希望本文对对于我国民民营上市公公司治理结结构及法律律政策的建建设有所帮帮助。二、我国民民营上市公公司的治理理模式特征征（一）民营营上市公司司的界定和和分类1.民营上上市公司的的界定党的十五届届四中全会会指出非公公有制经济济是整个国国民经济的的重要组成

54、成部分，并并且指出政政府将实施施“有进有有退，有所所为、有所所不为”的的战略部署署，随着国国有经济的的战略性退退出，民营营经济获得得了宽松的的发展环境境，民营企企业在最近近几年内得得到了长足足的发展，其其中一些实实现了在上上海和深圳圳证券交易易所上市，民民营上市公公司的数量量正在逐渐渐壮大。LLa Poorta等等人（19998）对对全球277个发达经经济体或国国家的大型型企业的所所有权结构构进行综合合分析后认认为，家族族类民营上上市公司的的组织结构构模式在全全球广泛存存在，相对对于其它控控制类型，家家族控制类类上市公司司具有更加加复杂的治治理结构。在本研究究中，我们们将民营上上市公司的的两个

55、必备备要件界定定为：（11）存在终终极所有人人，并且该该终极所有有人（实际际控制人）为为自然人或或者民营性性质法人；（2）股股权关系必必须为控股股（最大股股东，或能能实际控制制或施加重重大影响）。在亚洲国家家，有时存存在家族企企业与民营营企业交叉叉重迭的现现象，但这这两者之间间既有联系系又有区别别：（1）家族族企业是指指企业的控控制权掌握握在有血缘缘关系或姻姻缘关系的的人手中。判断家族族企业的两两个要件：一是家族族血缘关系系或姻缘关关系；二是是企业的控控制权归属属 王彬、杨晓云，论家族公司，证券市场导报，2001年8月；（2）民营营企业包括括家族企业业，但并非非所有的民民营企业都都是家族企企业

56、，比如如员工持股股会或工会会控制的公公司以及管管理层实施施MBO后后控制的公公司等是民民营企业而而不是家族族企业；（3）家族族企业是民民营企业的的主要组成成部分，在在我国大多多数民营企企业是以家家族企业的的形式存在在。狭义的民营营上市公司司是指家族族上市公司司或者类家家族上市公公司（企业业的控制权权掌握在以以资本或者者技术为纽纽带的自然然人手中），广广义的民营营类上市公公司还应该该包括由员员工持股会会（工会）或或者管理层层实施MBBO的上市市公司等。2.民营上上市公司大大量涌现的的原因改革开放以以来，非公公有制经济济迅速崛起起，已经成成为推动我我国国民经经济发展、解决就业业、促进经经济增长的的

57、重要力量量。从非公公有制经济济的数量上上看，非公公有制经济济企业在11993年年有2377919户户，19994年增长长至4322240户户，19997年以后后每年的增增长幅度都都在10%以上，22002年年达到244300000户，注注册资金2247566亿元，年年创产值1153388亿元，实实现销售总总额143369亿元元，全国登登记的个体体工商户22377万万户，注册册资金37782亿元元，年创产产值79667亿元，实实现销售总总额208834亿元元。从非公公有制经济济对GDPP增长的贡贡献来看，在在“八五”后3年，非非国有经济济对GDPP增长的贡贡献早已平平均高达882%，虽虽然“九五

58、五”期间回回落了，但但仍占500%左右，22001年年，中国非非公有制经经济的各项项指标占GGDP比例例为62.3%，在在全社会固固定资产投投资中占552.699%，在全全社会的税税收中占664.422%，占进进出口总额额的55.04%，占占城镇就业业人员的668.099%数据来源于国家工商行政管理局网站。民营营经济在国国民经济中中日渐提升升的重要地地位决定其其参与经济济活动的组组织形式也也将趋于多多样化，而而上市公司司这种比较较高级的现现代企业组组织形式就就势必受越越来越受到到民营企业业的青睐，宏宏观以及中中观环境的的变化促使使这种趋势势开始加速速。首先，自22001年年股票发行行核准制实实

59、施以来，对对于民营企企业上市的的一些歧视视性规定得得到修改，民民营企业在在股票市场场直接融资资的限制被被解除，民民企上市渠渠道大大拓拓宽，直接接上市的数数量明显增增加。其次，民营营经济的发发展已经造造就了一大大批有实力力的民营企企业，如新新希望集团团、万向集集团等，这这些民营企企业经营业业绩优良，公公司法人治治理结构比比较完善，具具有较好的的成长性，这这些质地优优秀的企业业理应成为为股票市场场的一支生生力军。股股市作为一一国经济的的晴雨表，应应该允许各各类企业参参与。另外，这与与国有资产产战略性重重组、从竞竞争性行业业退出的大大背景有关关，某些上上市公司国国有股大股股东根据国国家政策，将将国有

60、上市市公司的股股权转让给给一些实力力雄厚的民民营企业，民民营企业通通过购买国国有股权的的方法实现现间接上市市。3.民营上上市公司的的分类从上市方式式来看，民民营上市公公司中一类类是发起上上市时控股股主体便一一直是自然然人或民营营企业（集集团），例例如广汇股股份、复星星实业以及及万向钱潮潮等，可以以称之为“直接上市市型”。随随着民营企企业境内上上市的相关关政策的放放宽，“直直接上市型型”变得相相当普遍，截截至20004年122月31日日，深圳中中小企业板板上市的338家公司司除达安基基因（00020300）外均为为民营性质质；另一类类是发起上上市时控股股主体为国国家，但后后来股权转转让给民营营企