抵押权的法律特征

1、抵押权的法法律特征(一) 抵押权权是担保物物权。抵押押权是针对对财产的交交换价值而而设定的一一种物权，它它本质上是是价值权，其其目的在于于以担保财财产的交换换价值确保保债权得以以清偿。故故从抵押权权的性质和和目的的角角度来看，抵抵押权是担担保物权。(二) 抵押权权是在债务务人或第三三人的特定定财产上设设定的担保保物权债权权人无须为为了自己债债权的清偿偿而在自己己的财产上上设定抵押押权，抵押押权是为担担保债权的的清偿而设设定的，它它只能存在在于债权人人以外的债债务人或者者愿意提供供财产为债债务人履行行债务作担担保的第三三人。(三) 抵押权权属约定担担保物权而而非法定担担保物权根根据物权权法第11

2、81条、185条条以及担担保法第第33条、38条至至43条规规定，抵押押权系由当当事人的抵抵押合意而而设定。当当事人可以以自由地就就抵押财产产、抵押期期限、抵押押担保范围围以及当事事人认为需需要约定的的其他事项项进行约定定，并在抵抵押合同或或者主债权权合同中的的抵押条款款中予以明明确。(四) 抵押权权是不转移移标的物占占有的物权权抵押权的的公示主要要是登记，抵抵押权的成成立与存续续，只需登登记即可，不不必转移标标的物的占占有。(五) 抵押权权的内容是是变价处分分权和优先先受偿权抵抵押权的内内容有两项项：一是抵抵押财产的的标价处分分权;二是是就抵押财财产卖得价价金的优先先受偿权。对抵押财财产的变

3、价价处分权是是指当债务务人届期不不履行债务务时，抵押押权人有权权以合法方方式拍卖、变卖抵押押财产或者者与抵押人人协议以抵抵押财产折折价抵充债债务。就抵抵押财产卖卖得价金的的优先受偿偿权系指：(1)有有抵押权担担保的债权权，债权人人能就抵押押财产卖得得的价金优优先于债务务人的普通通债权人而而受清偿;(2)就就抵押财产产卖得价金金的优先受受偿权还表表现在两物物权之间，即即如果同一一抵押物上上设定两个个以上的抵抵押权，先先次序之抵抵押权人优优先于后次次序抵押权权人而受清清偿;(33)抵押权权人在债务务人破产等等程序中享享有别除权权，即抵押押财产应从从债务人的的破产财产产中除去，抵抵押权人对对此别除出

4、出来的抵押押财产卖得得的价金有有优先受偿偿权。法定抵抵押权的特特征及实现现合同法法第2866条明确规规定“发包包人未按照照约定支付付价款的，承承包人可以以催告发包包人在合理理期限内支支付价款。发包人逾逾期不支付付的，除按按照建设工工程的性质质不宜折价价、拍卖的的以外，承承包人可以以与发包人人协议将工工程折价，也也可以申请请人民法院院将工程依依法拍卖。建设工程程的价款就就该工程折折价或者拍拍卖的价款款优先受偿偿。”在我我国法律首首次确立了了法定抵押押权，有效效地制约了了承揽合同同中的违约约行为，切切实保护了了承包人的的合法权益益。一、法法定抵押权权的特征。所谓法法定抵押权权，是指当当事人依照照法

5、律的规规定，直接接取得的抵抵押权，它它具有以下下特征：1、权权利法定性性。(1)主体是法法定的，即即只限于承承揽合同中中的建设工工程合同的的承包人，其其他承揽合合同的承揽揽人依法可可享有动产产的留置权权，但不享享有法定抵抵押权;(2)成立立的形式是是法定的，即即建设工程程的承包人人与发包人人在签订建建设工程承承包合同时时法定抵押押权就产生生，无需当当事人另行行再签订抵抵押合同;(3)权权利实现的的时间是法法定的，即即在所建工工程竣工验验收合格之之后，发包包人逾期不不支付工程程款时才能能行使，如如果工程验验收不合格格或发包人人已如数支支付了价款款的，均不不得行使法法定抵押权权;(4)抵押权的的范

6、围是法法定的，即即抵押权的的客体：一一是指建筑筑工程合同同约定的建建筑物。二二是有偿取取得的基地地使用权，但但如果基地地是划拨的的，基地使使用权不包包括在内。三是建设设工程与装装璜工程属属同一承包包人承揽时时，抵押权权的效力及及于装璜而而增值的部部分，如果果装璜工程程系不同的的承包主体体，则应将将这部分价价值排除在在外。(33)权利行行使的方式式是法定的的，即：一一是承包人人与发包人人协议将该该工程折价价;二是承承包人申请请人民法院院将工程依依法拍卖，承承包人无权权自己直接接折价或拍拍卖，否则则就构成侵侵权。2、无无须公示性性。法定抵抵押权属于于物权范畴畴，是否应应贯彻公示示原则，即即是否应进

7、进行登记才才能成立，各各国和地区区立法并不不相同，德德国民法规规定应进行行登记，法法国民法规规定无须进进行登记，我我国台湾地地区民法也也规定不须须登记就可可成立。根根据我国合合同法2886条之规规定，法定定抵押权无无须登记就就可成立。我们认为为这一规定定是可取的的，其理由由：(1)以法定抵抵押权成立立时间看，承承包人无法法进行登记记，因为法法定抵押权权是于建设设工程合同同同时成立立，但这一一权利的成成立，不等等于承包人人必然会行行使，具有有不确定性性。那时承承包人无法法预计在工工程竣工后后发包人能能否支付价价款，如果果发包人能能够全额支支付价款，则则承包人的的法定抵押押权就应自自然消灭，不不得

8、行使，故故对这种不不确定权利利的登记也也就无法进进行。(22)从法定定抵押权人人实现权利利的时间看看，登记并并无意义，因因它属于一一种事后追追溯的权利利，且成立立时抵押权权的范围是是不确定的的，因发包包人在支付付价款的问问题上完全全可能出现现几种情况况：一是大大部分工程程款未付，二二是少部分分工程款未未付，三是是全部工程程款均由承承包人垫付付。如果事事先要求在在登记时就就明确抵押押权的范围围，显然是是不现实的的。(3)这种抵押押权并非有有当事人自自己协商确确定，而是是由法律明明确规定，其其实际上已已具有不言言而喻的公公示作用和和效果，所所以也就无无须再由当当事人登记记。3、权权利竞合性性。(1

9、)数个法定定抵押权的的竞合，即即在同一建建设工程中中，由于勘勘察、设计计、建筑和和安装分包包给几个承承包人，这这时就会出出现几个法法定抵押权权的竞合，实实践中最常常见的是建建筑与装璜璜的承包人人法定抵押押权的竞合合。(2)一个或数数个法定抵抵押权与一一个或数个个约定抵押押权的竞合合。实践中中发包人将将工程发包包之后，一一方面要承承包人垫支支，另一方方面即以在在建工程抵抵押，甚至至多次向数数个银行贷贷款，这样样就形式了了法定抵押押权与约定定抵押权折折竞合。(3)法定定抵押权与与债权的冲冲突。如果果建设工程程为商品房房，发包人人在竣工之之前就将在在建房屋进进行预售，分分别与消费费者订立房房屋买卖合

10、合同。一旦旦发包人不不能按期交交付价款就就会出现承承包人的法法定抵押权权、银行的的约定抵押押权、消费费者要求发发包人履行行合同的债债权之间竞竞合和冲突突。二、法法定抵押权权的效力。所谓抵抵押权的效效力，是指指抵押权人人就抵押物物在其担保保债权范围围内优先受受偿的效力力及对其财财产的限制制和影响力力。它包括括抵押权范范围的效力力、抵押物物的效力、优先受偿偿的效力，而而法定抵押押权的效力力，关键是是优先受偿偿的效力。法定抵押押权优先受受偿的效力力，是指建建设工程竣竣工验收合合格之后，发发包人未按按约定支付付价款，承承包人可以以与发包人人协议或请请求人民法法院以该工工程折价、拍卖的价价款受偿，实实践

11、中应注注意以下几几点：1、优优先受偿的的效力及于于该工程的的约定抵押押。这效力力表现为一一种溯及力力，也就是是说发包人人将该建设设工程向其其他债权人人进行抵押押时，无须须征得抵押押权人(承承包人)的的同意。但但一旦工程程竣工验收收合格后，发发包人未按按约定付清清工程款，此此时承包人人享有优先先受偿的效效力及于发发包人与第第三人约定定的抵押权权。2、优优先受偿的的效力及于于该工程的的转让。这这效力同样样表现为一一种溯及力力，即发包包人(开发发商)可将将在建工程程进行出售售、转让，无无须征得承承包人的同同意。它不不同于一般般抵押权，抵抵押人转让让抵押物必必须征得抵抵押权人同同意。但是是，法定抵抵押

12、权的抵抵押权人(承包人)所享有的的优先受偿偿的条件一一旦成就，其其效力及于于所出售、转让的房房屋。3、优优先受偿的的效力及于于破产企业业的财产。根据我国国破产法(试行)第第28条第第二款规定定“已作为为担保物的的财产不属属于破产财财产”的规规定，如果果发包人发发生破产，作作为法定抵抵押权的“该工程”也应排除除在破产财财产之外。三、法法定抵押权权的实现。1、实实现的方式式。根据合合同法第2286条规规定，首先先应进行催催告，即工工程竣工后后，发包人人未按照约约定支付价价款的，承承包人应向向发包人催催告，限定定发包人在在一定期限限内支付价价款，如果果未经过催催告，直接接向法院申申请拍卖的的，人民法

13、法院不应受受理。其次次是协商，即即发包人逾逾期不支付付的，双方方可以进行行协商将该该工程折价价归承包人人，但这里里应注意：一是该工工程不宜折折价的除外外，所谓“不 宜”是指所建建工程的性性质和作用用“不宜”，如机场场、港口、军事设施施及影响国国计民生的的重点工程程等，而不不能理解为为发包人“不愿”。二是法条条规定是可可以协商，而而不是必经经程序，它它不同于催催告是必经经的，有一一方不愿协协商的就可可向人民法法院申请拍拍卖。再次次是申请拍拍卖程序，即即承包人经经催告仍不不能取得工工程款的，即即可以与发发包人协商商，也可直直接申请人人民法院将将该工程进进行拍卖，从从中优先受受偿。但一一旦承包人人向

14、法院提提出申请后后，法院又又该如何进进行操作?法条并未未规定，立立法时也未未作详尽的的考虑。这这种申请是是否要经过过诉讼程序序，还是直直接进入执执行程序?如果不经经过诉讼程程序，实践践中存有二二大难题：一是法定定抵押权的的权利范围围如果确定定，实践中中承建人与与发包人对对工程款的的结算，往往往是有分分歧的，必必然要委托托有关部门门鉴定或审审计，这种种鉴定(审审计)结论论未经质证证，显然有有悖程序公公正。二是是如果直接接进入执行行程序，法法院的执行行依据是什什么?当事事人的申请请书显然不不能作为执执行依据，如如由法院执执行庭应直直接下裁定定，结论又又根据什么么下。所以以我们认为为，这里的的“申请

15、”，应先由由当事人向向人民法院院提起确认认之诉，经经法院审理理后作出裁裁判，尔后后进入执行行程序进行行拍卖。2、实实现的顺序序。法定抵抵押权与约约定抵押权权何为优先先，在理论论上存有三三种观点，一一是法定抵抵押权优先先说;二是是约定抵押押优先说;三是同等等效力按比比例受偿说说。笔者认认为合同法法之所以规规定法定抵抵押权的目目的，就在在于其优先先于约定抵抵押权。所所以当法定定抵押权与与约定抵押押权竞合时时，应先保保证法定抵抵押权的实实现。如果果同一工程程有数个法法定抵押权权竞合时，应应分别按其其自己设定定的抵押物物进行拍卖卖、优先受受偿。如同同一抵押物物有数个法法定抵押权权，应按比比例受偿。法定

16、抵抵押权与消消费者的债债权发生冲冲突时何为为先的问题题也存有争争议，有的的学者认为为“消费者者属于生存存利益应当当优先，承承包人属于于经营利益益应退居其其次”。笔笔者认为这这一观点值值得商榷，因因为：(11)承包人人所享有的的法定抵押押权，未必必全是“经经营利益”，这里面面包含大量量的职工工工资、雇工工的报酬，同同样有“生生存利益”，况且，承承包人垫支支投入的材材料或设备备，在发包包人未付清清价款之前前，所有权权未必已全全部转移，对对某一些事事先有约定定在未付清清价款之前前，该物所所有权不发发生转移的的，对这一一部分财产产还有一个个物上请求求权的问题题。(2)法定抵押押权有可能能难以实现现，如

17、果所所建工程全全部是商品品房，而且且发包人已已全部进行行预售。这这样承包人人完全可能能因“退居居其次”，而而无法实现现法定抵押押权，这显显然有悖立立法的初衷衷。(3)特殊保护护消费者的的利益，不不应损害第第三人的合合法权益。特别是在在发包人尚尚未交房或或虽交房但但尚未办理理产权过户户，该房屋屋仍属发包包人所有的的情况下，承承包人的法法定抵押权权应优于消消费者的债债权请求权权。至于消消费者权益益的保护，可可另行向发发包人(开开发商)进进行索赔，并并追究其违违约责任。否则众多多的职工、雇工的工工资、报酬酬不能兑现现，会直接接影响社会会稳定。土地使使用权抵押押权设定登登记的法律律特征(一)土地使用用

18、权的抵押押权设定受受范围限制制根据有有关法律、法规和相相关文件精精神，用于于抵押的土土地使用权权必须是通通过有偿出出让或转让让方式取得得，并已办办理土地登登记手续的的土地使用用权。可以用用于抵押的的土地使用用权有(1)以出让方方式获得的的土地使用用权。(2)经市、县县人民政府府土地行政政主管部门门和房产管管理部门批批准，并符符合下列条条件的划拨拨国有土地地使用权：1土地地使用者为为公司、企企业、其他他经济组织织和个人。2领有有国有土地地使用证。本文网3具有有合法的地地上建筑物物、其他附附着物产权权证明(3)抵押人依依法承包并并经发包方方同意抵押押的“四荒荒”土地使使用权。(4)以乡(镇镇)，村

19、企企业的厂房房等建筑物物抵押的，其其占用范围围内的土地地使用权同同时抵押。乡(镇)、村企业业的土地使使用权不得得单独抵押押。2.不不得设定抵抵押权的财财产根据中华人民民共和国担担保法第第三十七条条规定，下下列财产不不得抵押：(1)土地所有有权。(2)耕地、宅宅基地、自自留地、自自留山等集集体所有的的土地使用用权。(3)学校、幼幼儿园、医医院等以公公益为目的的的事业单单位、社会会团体的教教育设施、医疗卫生生设施和其其他社会公公益设施。(4)所有权、使用权不不明或者有有争议的财财产。(5)依法查封封、扣押、监管的财财产。(6)依法不得得抵押的财财产。(二)当地上存存在房屋等等建筑物或或其他定着着物时，土土地使用权权抵押时，其其地上建筑筑物及其他他定着物随随之抵押;地上建筑筑物及其他他附着物抵抵押时，其其使用范围围内的土地地使用权也也随之抵押押。(三)土地使用用权抵押权权设定本身身并不发生