担保法律要点

1、PAGE PAGE 63 融资类信信托业务常见担保法法律问题要要点第一部分 担保一一般问题独立担保的的约定是否有有效？在信托业务务开展过程程中，经常常在担保合合同中设定独立立担保条款款。独立担担保包括独独立保证和和独立担保保物权，主主要体现为为无条件不可可撤销担保保、放弃主主合同一切切抗辩权担担保以及见见索即付担保、见单即付付担保等形式式。最高人民法法院对独立立担保效力力的认定和和适用范围围的立场是是：独立担担保目前只只能在国际际商事交易易中使用，禁禁止当事人人在国内交交易中约定定独立担保保。如果当当事人在国国内交易中中约定了独独立担保，则则应以主合合同效力状状况为标准准区分两种种情形分别别处

2、理：一一是在主合合同无效的的场合，应应依法认定定独立担保保合同无效效，判令担担保人承担担相应的缔缔约过失责责任；二是是在主合同同有效的场场合，应否否定担保合合同的独立立性效力，将将其转换为为有效的从从属性担保保合同。据上，国内内交易中独独立担保的的独立性当当前不被法院认可。因此此，虽然可以在在担保合同同文本中继继续沿用独独立担保的的表述，但但应当严格格审查主合合同的效力力，防止出出现因主合同无无效而导致担保保合同无效效。如何识别无无条件不可可撤销担保保？ 无无条件不可可撤销担保经常体体现为“担保人提提供无条件件和不可撤撤销的担保保”、“无论如何何，担保人人的担保都都不可撤销销”之类的约约定。如

3、何识别放放弃主合同同一切抗辩辩权担保？放弃主合同同一切抗辩辩权担保通通常体现为为“放弃主合合同一切抗抗辩权”、“主合同无无效、被撤撤销、丧失失强制执行行力、诉讼讼时效期间间届满等，均均不影响担担保人承担担担保责任任”之类的约约定。担保合同无无效时如何何承担民事事责任？担保合同无无效时，担担保人不承承担担保责责任，其是否承担担其他法律律责任，应应按如下情情形区别处理：（1）主合合同无效而而致使担保保合同无效时时，担保人人无过错的的，担保人人不承担民事事责任。（2）主合合同无效而而致使担保保合同无效时时，担保人人有过错的的，担保人人承担民事事责任的部部分，不应应超过债务务人不能清清偿部分的的三分之

4、一一。此时担担保人的过过错，是指指担保人明明知或应当当知道主合合同无效仍仍然提供担担保等缔约过错。（3）主合合同有效而而担保合同同无效，债债权人无过过错的，担担保人与债债务人对主主合同债权权人的经济济损失承担担连带赔偿偿责任。该该种担保人人承担连带带赔偿责任任的情形，主主要是指债债务人与担担保人违反反法律禁止止性或强制制性规定以以及恶意串串通欺骗债债权人而缔缔结担保合合同的情形形。（4）主合合同有效而而担保合同同无效，债债权人、担担保人有过过错的，担担保人承担担民事责任任的部分，不不应超过债债务人不能能清偿部分分的二分之之一。担保保合同被确确认无效后后，不影响响主合同的的效力。但但是，以提提供

5、担保作作为主合同同生效要件件的，担保保合同无效效时，主合合同应确认认未生效。担保合同同无效或者者被撤销后后，有过错错的一方应应当赔偿对对方因此受受到的损失失，双方都都有过错的的，应各自自承担相应应的民事责责任。以上几种情情形中担保保人承担的的民事责任任，其法律律性质属于于缔约过失失责任，责责任范围一一般而言小小于担保责责任，所以以担保合同同无效对于于债权人较较为不利。据此，应防防止担保合合同因主合合同无效而而无效或者者自身无效效的情形。什么是担保保合同无效效责任中的的债务人“不能清偿偿”？担保合同无无效责任中中的债务人人“不能清偿偿”，不是指指债务人的的全部财产产不能清偿，而是是指对债务务人的

6、存款款、现金、有价证券券、成品、半成品、原材料、交通工具具等可以执执行的动产产和其他方方便执行的的财产执行行完毕后，债债务仍未能能得到清偿偿的状态。主合同变更更对担保合合同有何影响？未经担保人人书面同意，如果果变更主合合同，不得加重担保人人的责任，具具体如下：（1）如果果主合同变变更减轻了了债务人的的责任，担担保人仍应应对变更后的的合同承担担责任；（2）如果果主合同变更更加重了债债务人的责责任，未经担保保人同意的的，担保人人对加重债债务人债务务的部分不不承担担保保责任；（3）如果果债权人与与债务人对对主合同履履行期限作作了变动，未未经担保人人书面同意意，担保人人仍按照原原来约定的的担保期间间或

7、法律规规定的担保保期间承担担保证责任任；（4）如果果债权人与与债务人协协议变更主主合同内容容但并未实实际履行，担担保人仍应应当按照原原担保合同同的约定承承担担保责责任；（5）如果果主合同明明确约定主主合同变更更后担保人不不再承担担担保责任，担保人在在主合同变变更后不再承担担担保责任任。据此，应当当关注信托托业务中主主合同变更更可能给担担保合同带带来的影响响，注意控制制担保风险险，避免出出现诸如因因延长合同同履行期限限而导致脱脱保之类的的情形。债权转让对对担保合同同有何影响？如果债权人人转让主债权权的，担保保人在原担担保的范围围内继续承承担责任；如果担保人与债权权人事先约约定仅对特特定债权人人承

8、担担保保责任或者者禁止债权权转让，债债权人在将将主债权转转让的，担保人不不再承担担担保责任。据此，担保保合同存续续期间，应应当关注担保保合同是否否约定了担担保人因债债权转让而不再承承担担保责责任的条款款，审慎转转让债权，避避免出现担担保人不承承担担保责责任的情形形。债务转移对对担保合同有何影响？债权人未经经担保人书面面同意许可可债务人转转让部分债债务的，担担保人对未未经其同意意转让部分分的债务不不再承担保保证责任。据此，担保保合同存续续期间，许许可债务人人转让债务务应以经过过担保人书书面同意为为前提，以以避免出现现担保人不不承担担保保责任的情情形。人保与物保保并存时如如何处理？人保与物保保并存

9、，是是指同一债债权既有人人的担保即即保证，又又有抵押、质押等物物的担保。我国相关关法律对人人保与物保保并存时的的相关规定并并不统一，在在法律适用用上应区别别情况作如如下处理： （11）当事人人约定优先先。如果当事人人就人保和和物保的关关系有明确确约定，应当遵照约定。即即主债权既有有人保又有物保的，债债务人不履履行到期债债务或者发发生当事人人约定的实实现担保的的情形，相相关担保人人应按照约约定各自承承担担保责任。 （22）物保的的法定责任任。如果当事人人就人保和和物保的关关系没有约约定或者约约定不明确确的，物保保人区分两种种情形分别别承担责任：一是债务人人自己提供供物保的，采取保证人绝对优待主义

10、，即债权人应当先就该物保实现债权，物保不足清偿时，由人保承担补充清偿责任。同时，债务人自己设定抵押，抵押权人如果放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，其他担保人除非承诺仍然提供担保，否则在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。二是第三人人提供物保保的，采取取平等主义义，即物保保与人保属属于同一清清偿顺序，债债权人可以以就物保实实现债权，也也可以要求求保证人承承担保证责责任。据上，当某某一信托业业务存在物物保与人保保并存的情情形时，应应当明确约定定各担保人的担保保责任，并并事先排除除保证人绝绝对优待主主义的适用用，避免保保证人以此此行使抗辩辩权。人保与物保保并存时，债债权人与保保证人约

11、定定保证人放放弃物保法法定责任抗抗辩权，该约约定是否效效?债权人与保保证人约定定，由保证证人放弃法法律所赋予予的物保法法定责任的的抗辩权，属属于保证人人对私权的的放弃，这这种放弃不不损害其他他当事人的的合法权益益，应当有有效。公司违反内内部程序为为他人提供担担保是否有有效？ 公公司违反内内部程序为为他人提供供担保的，不能简简单认定担担保合同无无效，理由由在于：第第一，法律律并未明确确规定公司司违反上述述规定对外外提供担保保导致担保保合同无效效；第二，公公司内部决决议程序，不不得约束第第三人；第第三，仅以以此认定担担保合同无无效，不利利于维护合合同的稳定定和交易的的安全。尽管如此，如如果信托公公

12、司明知公公司提供担担保违反内部程程序而仍然然接受担保保，属于恶意签签约，应就就担保合同同无效承担相相应的责任。据上，为防防范法律风风险，应当当要求担保保方提供公公司章程、公司董事事会、股东会决议及及其他相关关内部文件件，以审查并并确定担保保方提供担担保符合其其内部程序序。境外担保是是否应经国国家外汇管管理部门批批准？境外担保，是是指境外机机构或个人人对境内债务务进行担保保，主要包包括境外机机构或个人人以特定资产设设定抵押、质押等担担保物权以以及提供保保证担保。按照相关规规定，未经经国家外汇汇管理局批批准，境内内中资企业业向境内金金融机构借借用贷款不不得接受境境外机构或或个人提供供的担保；但境内

13、金融融机构向外外商投资企企业发放本本外币贷款款时如果接受境外外担保，应应于每月初初10个工工作日内向向所在地外外汇局填报报境外担保保项下贷款款和履约情情况登记表表，办理债债权登记。当前，国国家外汇管管理局部分分分局正在在试行境内内中资企业业的外保内内贷额度试试点工作。境内中资企企业非因向境内内金融机构构借用贷款款而接受境境外机构或或个人担保保，是否需需要经过国国家外汇管管理部门批批准，没有有明确规定定，但根据据中华人人民共和国国外汇管理理条例、外债管管理暂行办办法 等等相关规定定的精神，不排除国家外外汇管理部部门对之进进行相应形形式的监管管。如果接受境境外主体以其境境内资产提提供物的担保，鉴于

14、担保保资产位于于境内，将将来实现担担保权益时时不会发生结汇问题，即使需要批批准但不经批准，基本本上也不会由此影响将来实实现担保物物权。如果接受境境外主体提供的的保证担保保，且境外主体在境内内没有可供供执行的财财产，将来来担保权益益实现时可可能发生结汇问问题。因此此，如果事先没没有经过国国家外汇管管理部门的的批准，将将来可能出现现无法结汇汇的问题，影影响担保权权益的实现。 境外担保在在法律适用用上应关注注什么？境外担保属属于涉外民民事法律关关系，涉及及涉外民事事法律关系系的法律适适用问题。对于境外保保证担保而而言，当事事人有权选选择处理合合同争议所所适用的法法律，没有有选择的，适用履行义务最能体

15、现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，在订立保证合同时，应当选择中国法律作为处理保证合同争议适用的法律。此外，如果保证人在中国境内没有可供执行的财产，未来执行时还涉及司法协助问题，执行难度相对较大。对于以境内内财产设定定担保物权权而言，因因涉及物权，不属于单单纯的合同同争议，不不动产担保保物权适用用不动产所所在地法律律，动产担担保物权的的当事人可可以协议选选择适用的的法律，没有选择择的，适用用法律事实实发生时动动产所在地地法律。按上述有关关原则确定定适用的法法律，往往适用标的物所在地国国法律即中中国法律。此外，未未来执行时时往往也不涉涉及司法协助助问题

16、，执执行难度相相对较小。据上，接受受境外担保保时，应优先考虑由由担保人以以其境内财财产设定担担保物权。第二部分 保证保证合同的的形式有哪些些？债权人与保保证人签署署保证合同同，是常见见的保证合同同形式。但在实践中中，还存在在如下形式式的保证合合同：债权人、债债务人与保保证人共同同订立一个个合同，该该合同中有有保证条款款，此为主主从条款式式的保证合合同。主合同中虽虽然没有保保证条款，但但保证人在在主合同上上以保证人人的身份或或在“保证人”栏下签字盖盖章，此为为以保证人人身份在合合同上承保保的保证合合同。保证人单方方以书面形形式向债权权人出具保保证书，债债权人接受受且未提出出异议，此为保证证书形式

17、的的保证合同同。以上保证证合同形式式均合法有有效。安慰函是否否构成保证证？无论是国内内企业出具具还是国外外企业出具具安慰函，原原则上均应应按照安慰慰函的内容容认定出具具人应当承承担的法律律责任。一一般而言，安慰函不是保证合同，仅在特殊情况下具备保证合同的内容时，才构成保证。据上，在开开展融资类类信托业务务过程中，原则上不应当把安慰函视为保证，如果出于设设定保证担担保的目的的，应当要要求保证人人签订保证证合同或者者出具保证证函。承诺函是否否构成保证证？承诺函是否否构成保证证，关键在在于承诺函函中有无明确确的承担保保证责任的的意思表示示。从内容容来看，如如果与主合同无关关的第三人人向合同债债权人出

18、具具承诺函，但但未明确表表示承担保保证责任，不不能推定其其出具承诺诺函的行为为构成担担保法意意义上的保保证。承承诺函中中约定“负责解决决”、“不让蒙受受损失”等，均不属属于承担保保证责任的的意思表示示。据上，在开开展融资类类信托业务务过程中，原则上不应当把承诺函视为保证，如果出于设定保证担保的目的，应当要求保证人签订保证合同或者出具保证函。商业银行出出具按期足足额兑付理理财产品收收益的承诺诺函是否构构成保证？在银信合作作信托业务务中，信托托公司常常常设立集合合资金信托托计划，以以信托资金金购买商业业银行发行行的理财产产品。如果果商业银行行向信托公公司出具承承诺函，承承诺于约定定期日按照照理财协

19、议议约定的收收益率足额额兑付信托托计划投资资该理财产产品应获得得的收益。该承诺函函是否构成成保证？保证是指债债务人以外外的第三人(即保保证人)与与债权人约约定，当债债务人不履履行债务时时，保证人人按照约定定履行债务务或者承担担责任的担担保方式。可见，保证是双方方约定由保保证人担保保债务人履履行债务的的行为，保保证人须为为债务人以以外的第三三人。商业银行本本身就是债债务人，商商业银行出出具的承诺诺函，其实际效效果是重复复了其在理理财协议项项下所承担担的义务，因因此不构成成保证。监督专款专专用承诺是是否构成保保证？监督专款专专用承诺是指银行等金融融机构或其其他主体对对相对人承承诺，仅在在被监管人人

20、符合专款款专用条件件时才向其其发放资金金或允许其其使用资金金，以保障障资金安全全。 监督专款专专用承诺不具备备典型意义义上保证方方式的特征征，不是保保证，但应当根据情情况判定银银行作为第第三人是否否应当承担补补充赔偿责任：（1）第三三人承担责责任的前提提是没有尽尽到承诺义义务，在履履行监督义义务时具有有过错。比如，对资金使用用方提交的的资金划转转申请审查查不严，未未发现明显瑕疵，从而而造成款项项流失。如如果第三人人在履行义义务过程中中没有过错错，则不应应承担责任任。（2）第三三人承担补补充赔偿责任。债务人将将特定款项项挪用，或或者因其他他原因造成成款项流失失时，即使使第三人存存在过错应应当承担

21、责责任，也应应先由债务务人承担责责任，第三三人仅对债债务人不能能清偿的部分承担担补充赔偿偿责任。据上，不应应当把监督督专款专用用承诺视为为保证。不具有代为为清偿债务务能力的主主体签署的的保证合同同是否有效？不具有代为为清偿债务务能力的法法人、其他他组织或者者公民签署署的保证合合同不因此此而无效。当然，为了了强化保证证合同的保证证效果，应应当事先注注意保证人人的代为清清偿能力，选选择有代为为清偿能力力的主体提提供保证。国家机关提提供的保证证是否有效效？除经国务院院批准为使使用外国政政府或者国国际经济组组织贷款进进行转贷的的外，国家机关关不得为保保证人，其其提供的担担保无效，因因此不承担担担保责任

22、任。当然，国国家机关应应当按照对保证证合同无效效的过错大大小，承担相应应的缔约过过失责任。一般情况况下，债权权人对保证证人的资格格应具有审审慎义务，因因国家机关关提供保证证而导致担担保合同无无效时债权权人应被认认定为没有有履行审查查义务，具具有过错，也应当承担相应的缔约过失责任。因此，原则则上不应当当单独接受国家机机关提供的的担保，至至多可以作作为辅助性保障措施对待。从事经营活活动的事业业单位、社社会团体提提供的保证是否有有效？事业单位、社会团体体可否充任任保证人不不可一概而而论，对那那些从事经经营活动的的事业单位位或者社会会团体，应应当认为其其有从事保保证活动的的民事权利利能力，可可以担任保

23、保证人。这这些单位作作为保证人人时，如无无其他导致致保证合同同无效的情情形，其签订订的保证合合同应当认认定为有效效。事业单位和和社会团体体是否从事事经营活动动，其主要要判断依据据为是否在在工商部门门登记并领领取营业执执照。以公益为目目的的事业业单位、社社会团体提提供的保证证是否有效效？学校、幼儿儿园、医院院等以公益益为目的的的事业单位位、社会团团体不得为为保证人。以公益为为目的的事事业单位、社会团体体违反法律律规定提供供担保的，担担保合同无无效。因此此给债权人人造成损失失的，应当当按照对保证证合同无效效的过错大大小，承担担相应的缔缔约过失责责任。企业法人分分支机构未未经法人书书面授权提提供保证

24、是是否有效？企业法人分分支机构指指依法领取取营业执照照、在法人人授权范围围内从事独独立经营活活动的经济济组织，如如分公司、分厂、分分店、分行行等。企业法人分分支机构未未经法人书书面授权提提供保证的的，保证合合同无效或或者超出授授权范围与与债权人订订立保证合合同的，该该合同无效效或者超出出授权范围围的部分无无效。因此此给债权人人造成损失失应当承担担赔偿责任任的，由分分支机构经经营管理的的财产承担担。债权人人和企业法法人有过错错的，应当当根据其过过错各自承承担相应的的民事责任任；债权人人无过错的的，由企业业法人承担担民事责任任。金融机构的的分支机构构提供担保保是否需经经法人书面面授权？金融机构在在

25、性质上仍仍属企业，其其分支机构构作为保证证人与一般般企业的分分支机构作作为保证人人应作相同同的认定，也也应当经过过金融机构构的书面授授权。以银行为例例，商业银银行对分支支机构对外外担保的权限即单笔笔担保和担担保总额审审批权限进进行授权，各各分支机构构在授权的的额度及其其他要求范范围内可以以对外提供供担保。授权分为直直接授权和和转授权两两个层次，直接授权权是指商业业银行总行行对管辖分分行的授权权，转授权是是指管辖分分行在总行行授权权限限内对本行行所辖分支支行的授权权。商业银银行的授权权，应有书书面形式的的授权书，授权人与与受权人应应当在授权权书上签字字和盖章。金融机构分分支机构超超出授权提提供保

26、证是是否有效？企业法人分分支机构不不得超出授授权范围提提供保证，该该规定属于于法律禁止止性规定，任何单单位和个人人不得以不不知法律有有此规定而而要求豁免免适用。债债权人接受受企业法人人分支机构构提供的保保证，应当当尽必要的注注意义务，如果果明知或应应知企业法法人分支机机构超出授授权范围提提供保证，对对于保证合合同无效存存在过错，原原则上应当当承担相应应的民事责责任。据上，接受受金融机构构分支机构构保证的，应当要求金融机构分支机构提供授权书，以审查并确定其提供保证符合其法人的授权；对于超过授权书授权范围的，应当取得特别授权。企业法人分分支机构经经法人书面面授权提供供保证的，如何承承担保证责责任？

27、企业法人的的分支机构构经法人书书面授权提提供保证的的，由企业法人人的分支机机构经营管管理的财产产承担保证证责任；企企业法人的的分支机构构经营管理理的财产不不足以承担担保证责任任的，由企企业法人承承担民事责责任。如果法人的的书面授权权范围不明明，企业法人的的分支机构构应当对保保证合同约约定的全部部债务承担担保证责任任。法人的职能能部门提供供的保证是是否有效？法人的职能能部门，是是指法人内内部执行某某一职能的的组织机构构，如企业业法人内部部承担具体经经营管理职职能的生产产部门、销销售部门、人事部门门、财务部部门、质量量控制部门门、保卫部部门、法律律合规部门门等。 法法人的职能能部门不具具备独立的的

28、法人资格格，也不具具备分支机机构的营业业资格，不不得作为保保证人，其其提供保证证的，保证证合同无效效。债权人人知道或者者应当知道道保证人为为职能部门门的，因此此造成的损损失由债权权人自行承承担。债权权人不知道道保证人为为职能部门门的，因此此造成的损损失由各方方按照各自自的过错程程度分担。尽管在理论论上不排除除债权人不不知道、也也不应当知知道保证人人为职能部部门的情况况，但在实实践中，职职能部门如如果以职能能部门的名名义签订保保证合同，债债权人应当当知悉职能能部门的性性质。因此此，不得接接受职能部部门提供的的保证。代表处提供供的保证是否有有效？关于代表处处的含义和和性质，法法律上并无无规定。在在

29、通常意义义上，代表表处近似于于分支机构构，如国外外公司、经经济组织在在我国设立立的代表处处，即设立立在我国的的常设分支支机构。代表处的的权限由设设立单位授授权决定。担保属于额额外的债务务负担，并并非日常活活动，基于我国国担保法法关于分分支机构需需特别授权权才能对外外担保的规规定精神，代代表处作为为保证人的的，应当参参照适用担保法关于分支支机构作保保证人的规规定，除非非代表处的的行为符合合表见代表表的要求，否否则，没有有设立单位位的授权，代表表处提供的的保证无效效。融资性担保保公司如何何提供保证证？融资性担保保公司的融融资性担保保责任余额额不得超过过其净资产产的10倍倍；融资性担担保公司不不得为

30、其母母公司或子子公司提供供融资性担担保。该等规定就其其性质而言言，属于取缔缔性强制性性规定，而非效力性强强制性规定定。如果提提供担保的的融资性担担保公司违违反该等规定提提供担保，担保合同同并不因此此而无效。保证人放弃弃先诉抗辩辩权的保证是否有有效？ 先先诉抗辩权权也称检索索抗辩权，是一般保证人享有的一项权利，指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。 一一般保证人人放弃先诉诉抗辩权，其其保证责任任转化成连连带责任保保证，并不不因此导致致保证无效效。如何区分一一般保证与与连带责任任保证？一般保证责责任的承担前提提是债务人人不能履行

31、行债务，当事事人在保证证合同中约约定，债务务人不能履履行债务时时，由保证证人承担保保证责任的的，为一般般保证。连带保证责责任的承担的前前提是债务务人不履行行债务，当当事人在保保证合同中中约定保证证人与债务务人对债务务承担连带带责任的，是是连带责任任保证。连连带责任保保证的债务务人在主合合同规定的的债务履行行期届满没没有履行债债务的，债债权人可以以要求债务务人履行债债务，也可可以要求保保证人在其其保证范围围内承担保保证责任。什么是连带带共同保证证？两个以上保保证人对同同一债务同同时或者分分别提供保保证时，各各保证人与与债权人没没有约定保保证份额的的，为连带带共同保证证。连带共共同保证关关系中，各

32、各个保证人人不分履行行顺序，均向债权权人承担全全部债务的的连带清偿责责任。鉴于连带共共同保证有有利于增强强对债权的的保护力度度，当两个个以上保证证人提供保保证时，原原则上应当当要求提供供连带共同同保证。主合同履行行期限没有有约定，保保证期间如如何起算？ 主主合同当事事人没有约约定主债务务的履行期期，如何确确定保证期期间，前提提是首先确确定主债务务的履行期期。合同履履行期限不不明确的，债债务人可以以随时向债债权人履行行义务，债权人也可可以随时要要求债务人人履行义务务，但是应应当给对方方必要的准准备时间。主合同对主主债务履行行期限没有有约定或者者约定不明明的，保证证期间自债债权人要求求债务人履履行

33、义务的的宽限期届届满之日起起计算。债债权人提出出合理的宽宽限期，使主债务务履行期得得以确定，从从而也确定定了保证期期间的起算算点。主债务分期期履行合同同的保证期期间如何起算？主债务分期期履行合同同的保证期期间的起算算，应从最后后一期债务务的履行期期限届满之日起开开始。当事人约定定保证期间间超过两年年是否有效效？司法实践中中，当事人人约定保证证期间短于于6个月或或者长于22年的情况况比较常见见。应当尊重重当事人的的约定。保保证期间超超过两年，如如为三、五五年的，原原则上从其其约定。但是，如果果当事人的的意思违反反诚实信用用、公序良良俗等原则则，对一方方当事人极极度不公，该该约定不能能获得法律律保

34、护。比比如，将保证期期间约定为为长达几十十年，这对债权人人或者保证证人极度不不公平，法律不不应保护。没有约定或或约定不明明时保证期期间如何确确定？ 无无论是一般般保证还是是连带责任任保证，保保证人与债债权人未约约定保证期期间的，保保证期间均均为主债务务履行期届届满之日起起六个月。保证合同同约定的保保证期间早早于或者等等于主债务务履行期限限的，视为为没有约定定。保证合同约约定保证人人承担保证证责任直至至主债务本本息还清时时为止等类类似内容的的，视为约约定不明。无论是一一般保证还还是连带责责任保证，保证期间均为主债务履行期届满之日起二年。保证合同无无效后时效效期间如何何计算？保证合同被被确认无效效

35、后，关于于保证期间间的约定无无效，不再再存在保证证期间的计计算问题，而而只是如何何起算诉讼讼时效期间间。在一般保证证的情况下下，依主、从债务原原则，保证证合同无效效后的诉讼讼时效期间间根据主合合同的时效效期间确定定，主合同同诉讼时效效期间中断断的，保证证合同的诉诉讼时效期期间亦发生生中断。在连带保证证的情况下下，保证合合同的诉讼讼时效期间间独立于主主合同的诉诉讼时效期期间。此时时，应当从从主合同履履行期限届届满，保证证人应当承承担责任之之日起算无无效连带保保证合同的的诉讼时效效期间，但但债权人在在保证合同同约定的履履行保证责责任的期间间内主张权权利的，主主张权利之之日作为无无效连带保保证合同诉

36、诉讼时效期期间中断，重重新起算诉诉讼时效的的时间点。保证期间届届满后保证证人又在催催款通知书书上签字是是否承担保保证责任？保证期间届届满，债权人未未依法向保保证人主张张保证责任任的，保证证责任消灭灭。保证责任任消灭后，债债权人书面面通知保证证人要求承承担保证责责任或者清清偿债务，保保证人在催催款通知书书上签字的的，原则上上不得认定定保证人继继续承担保保证责任。保证与并存存的债务承承担如何区区分？并存的债务务承担类似似于保证，因因原债务仍仍然存在，又又有新的债债务人加入入进来承担担债务，使使原债务的的履行进一一步得到保保障，有增增强责任财财产的功能能。并存的债务务承担与保保证尤其是是连带责任任保

37、证相似似，甚至有有人认为实实质上是一一种担保。但两者也也有区别，在债务承担中，各债务是独立的；而在保证中，保证债务是从债务，从属于主债务，且存在担保法中的各种特殊规则。如果当事人人的意思表表示中有较较为明显的的保证含义义，可以认认定为保证证。当事人意意思不明时时，其偏向向为债务人人的利益而而为承担行行为时，可可认为是保保证，承担人有有直接及实实际的利益益时，可认认为是债务务承担。为避免发生生纠纷，最好好事先明确确约定是保证证还是并存的的债务承担担。保证方式约约定不明时时应当如何何认定？担保实践中中，有些保保证人仅在在保证合同同或者主合合同保证条条款上注明明“到时债务务人不履行行债务，由由保证人

38、承承担保证责责任”，或者注注明“到时债务务人不履行行债务，由由保证人代代为履行债债务”，有些保证人人甚至仅在在主合同保证证人处盖上上单位印章章或者签上上个人签名名。这些对保证证方式约定定不明或未未作约定的的情况，引引起了大量量纠纷。根据法律规规定，当事事人对保证证方式没有有约定或约约定不明确确的，按照照连带责任任保证承担担保证责任任。因此，当当事人在订订立保证合合同时，应应当加强责责任意识，对对保证方式式做出明确约约定。保证责任诉诉讼时效期期间如何起起算？ 一一般保证的的债权人在在保证期间间届满前对对债务人提提起诉讼或或者申请仲仲裁的，从从判决或者者仲裁生效效之日起，开开始计算保保证合同的的诉

39、讼时效效。连带责责任保证的的债权人在在保证期间间届满前要要求保证人人承担保证证责任的，从从债权人要要求保证人人承担保证证责任之日日起，开始始计算保证证合同的诉诉讼时效。以贷还贷对对保证人有有何影响？所谓以贷还还贷，是指指金融机构构与借款人人约定以新新贷款偿还还旧贷款的的行为。以以贷还贷对对保证人的的影响分为为如下三种情情况：（一）如果果旧贷与新新贷均有保保证人且保保证人为同同一人，保保证人应当当承担保证证责任。（二）如果果旧贷没有有担保或旧旧贷与新贷贷的保证人人不是同一一人，新贷的保保证人如果果不知道且且不应当知知道主合同同双方当事事人以贷还还贷，应免免除其保证责任任。（三）如果果主合同写写明

40、是以贷贷还贷，或或者能够提提供证据证证明保证人人知道或应应当知道以以贷还贷的的事实还提提供担保的的，保证人人应当承担保保证责任。债务人改制制、合并、分立对保保证责任有有何影响？债务人发生生企业改制制、分立、合并情况况的，属于于债务人组组织形式的的变更，可可能不发生生债务转移移的后果，比比如企业改改制；但也有可可能发生债债务转移的的情况，比比如企业合合并、分立立。债务人人发生出售售、改制但但未发生债债务转移的的，不影响响保证人承承担保证责责任；发生债务务转移的，属于法定转移，不能直接适用有关免除保证人保证责任的规定。保证人合并并、分立对对保证责任任有何影响响？保证人合并并的，无论论是新设合合并还

41、是吸吸收合并，保保证人承担担的保证债债务都将由由合并后的的法人或者者其他组织织行使合同同权利，履履行合同义义务。保证人分立立的，除债债权人与保保证人另有有约定，保证人分分立后形成成的法人或或者其他组组织之间构构成连带共共同保证关关系。保证人进行行企业改制制对保证责责任有何影影响？企业改制存存在不同形形式，比如如职工参股股、租股结结合、公司司化改造等等。保证人企业业改制形式式不同，保保证责任的的承担也不不同。 保证人进进行公司化化改造、股股份合作制制改造，不影响企企业承担保保证责任。如果股份合作制制改造过程程中，企业业遗漏债务务或者故意隐隐瞒保证债务，改制前企企业的股东东(出资人人、投资人人、开

42、办单单位等)应应当与改制制后的企业业一起，对对遗漏的保保证债务承承担连带清清偿责任。 第第三部分 抵押抵押权是否否可以对抗抗税款优先先权？抵押权、质质权、留置置权等担保保物权具有有优先受偿偿效力，原原则上优先先于税款债债权受偿。但是，税款优优先权在一一定条件下下可以限制制担保物权权的优先受受偿性。如如果纳税人人欠缴的税税款发生在在纳税人以以其财产设设定抵押、质押或者者纳税人的的财产被留留置之前，税税款先于抵押押权、质权权、留置权权执行。据上，在设设定抵押权权、质权时时，应当适适当关注是是否存在欠欠缴税款的的情形，避避免担保物物权的效力力遭受减损损。超值抵押是是否有效？超值抵押是是指抵押物物担保

43、的债债权超出抵抵押物的价价值。担保法规定，抵押人所所担保的债债权不得超超出其抵押押物的价值值；财产抵押押后，该财财产的价值值大于所担担保债权的的余额部分分，可以再再次抵押，但但不得超出出其余额部部分。但物权法不再规定定抵押人所所担保的债债权不得超超出其抵押押物的价值值，并且增加加了与抵押权顺顺位相关的的条文，这这说明物权法允许超值抵抵押。据上，目前前超值抵押押是有效的的。以公益为目目的的事业业单位、社社会团体的的财产能否否抵押？学校、幼儿儿园、医院院等以公益益为目的的的事业单位位、社会团团体，其教育设施施、医疗卫卫生设施和和其他社会会公益设施施不得抵押押，但可以以以其教育育设施、医医疗卫生设设

44、施和其他他社会公益益设施以外外的财产为为自身债务务设定抵押押。至于学校、幼儿园、医院等以以公益为目目的的事业业单位、社社会团体，是否可以以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为他人债务设定抵押，司法实践中存在较大争议。为防范法律风险，不宜接受此种抵押。企业法人分分支机构能能否未经授授权以登记记在其名下下的房地产产提供抵押押？企业法人的的分支机构构未经法人人书面授权权或者超出出授权范围围与债权人人订立保证证合同的，该该合同无效效或者超出出授权范围围的部分无无效。但与保证担担保不同，抵抵押担保是否有有效，关键键看抵押人人对抵押物物是否拥有有处分权。由于不动动产登记具具有公示性性，企

45、业法法人分支机机构以登记记在其名下下的房地产产为他人提提供抵押担担保，债权人有有理由认为为该分支机构构对抵押物物有处分权权，可以视视为企业法法人对分支支机构的授授权，因此此抵押担保是是有效的。据上，企业业法人分支支机构以登登记在其名名下的房地地产提供抵抵押，抵押押合同有效效。国有企业的的财产设定抵抵押是否应应经过政府府主管部门门批准？抵押人有权权处分的国国有的土地地使用权、房屋和其其他地上定定着物，机器、交交通运输工工具和其他他财产可以以抵押，政府主管管部门批准准并不是抵押押合同的生生效要件，不不应当仅以以未经政府府主管部门门批准为由由认定抵押押合同无效效。尚未办理权权属证书的的房屋能否设设定

46、抵押？以尚未办理理权属证书书的预售商商品房抵押押，应当提交交主债权合合同、抵押合同同、预购商品品房预告登登记证明、当事人关关于预告登登记的约定定以及其他必必要材料，申申请办理登登记。据上，尚未未办理权属属证书的房房地产可以以设定抵押押，但应当当办理预购购商品房抵抵押登记。当事人取得得房地产权权属证书后后，应当重重新办理房房地产抵押押登记。企业名称变变更，但房房屋所有权权证名称未未变更，可可以办理抵抵押登记吗吗?实践中，房房地产登记记机关在办办理房地产产登记时，要要求申请人人与依法提提交的材料料记载的主主体一致，否否则不予登登记。比如如，办理房房屋所有权权登记时，申请人与依法提交的材料记载的主体

47、应当一致；办理所有权登记后，如果房屋所有权人的姓名或者名称变更，应当办理变更登记。办理抵押登记时，登记机关也要求抵押人与所有权登记中的主体一致。因此，房屋所有权人名称发生变化，应当对房地产登记进行变更登记，变更登记后才能办理抵押登记。对于土地使使用权而言言，情况基基本类似。国有划拨土土地使用权权设定抵押是否应应经审批？有关法律文文件曾规定定，经市、县人民政政府土地管管理部门批批准，划拨拨取得的土土地使用权权抵押应满满足以下条条件：（一一）土地使使用者为公公司、企业业、其他经经济组织和和个人；（二二）领有国国有土地使使用证；（三三）具有合合法的地上上建筑物、其他附着着物产权证证明；（四四）依照条

48、例和和本办法规规定签订土土地使用权权出让合同同，向当地地市、县人人民政府交交付土地使使用权出让让金或者以以转让、出出租、抵押押所获收益益抵交土地地使用权出出让金。但国土资资源部关于于国有划拨拨土地使用用权抵押登登记有关问问题的通知知后来明确，以划划拨土地使使用权为标标的物设定定抵押，土土地行政管管理部门依依法办理抵抵押登记手手续，即视视同已经具具有审批权权限的土地地行政管理理部门批准准，不必再再另行办理理土地使用用权抵押的的审批手续续。据上，以划划拨土地使使用权为标标的物设定定抵押，不不必再另行行办理审批批手续。国有划拨土土地使用权权抵押实现现时能否优优先于土地地出让金受受偿？根据法律规规定，

49、处分分划拨取得得的土地使使用权及其其上建筑时时，应当从从处分所得得的价款中中缴纳相当当于应缴纳纳的土地使使用权出让让金的款额额后，抵押押权人方可可就剩余款款项优先受受偿。因此，以国国有划拨土土地使用权权抵押的，抵押权权不能优先先于土地出出让金受偿偿，在事先评估估抵押土地价值时时，应当剔除除应缴纳的的土地使用用权出让金金。集体土地使使用权是否否可以设定定抵押？集体土地使使用权是指指单位或个个人依照法法律规定对对农民集体体所有的土土地所享有有的使用权权，主要包括宅宅基地使用用权、土地承包包经营权以以及乡镇、村企业、乡村公共共设施和公公益事业建建设用地使使用权。目前法律对对集体土地使用权权的抵押范范

50、围采取严严格限制的的态度，能够设定定抵押的集集体土地使使用权仅限限于依法经经发包方同同意的“四荒”土地承包包经营权和和乡镇、村企业业的厂房等等建筑物所所占用的集集体土地使使用权两种种，对于耕耕地、宅基基地、自留留地、自留留山等集体体土地使用用权仍然禁止抵押押。乡镇、村企企业的建设设用地使用用权如何设设定抵押？首先，法律律禁止乡镇镇、村企业业以建设用用地使用权权单独抵押押。其次，建设设用地使用用权随厂房房等建筑物物一并抵押的，应应限于该抵抵押建筑物物占用范围围内的建设设用地使用用权。此外，以乡乡镇、村企企业的厂房房等建筑物物占用范围围内的建设设用地使用用权抵押的的，实现抵抵押权后，未经法定定程序

51、不得得改变土地所有权权的性质和和土地的用用途。据上，土地地所有权的的性质和土土地用途的的局限导致致集体土地地使用权流流通性差，加加上国家土土地政策的的严格管制制，导致抵抵押权的实实现缺乏可可预测性，实实践中可能能出现抵押押权无法实实现、难以以实现，甚甚至落空的的情况。“四荒”土土地承包经经营权如何何设定抵押押？“四荒”土土地承包经经营权是指指依法承包包的荒山、荒沟、荒荒丘、荒滩滩等农村集集体的土地地使用权。“四荒”土地承包包经营权设设定抵押必必须满足下下列条件：第一，须是是以招标、拍卖、公公开协商等等方式取得得的荒地土土地承包经经营权；第二，要经经过发包方同同意。 什么是土地地储备？土地储备是

52、是指市、县县人民政府府国土资源源管理部门门为实现调调控土地市市场、促进进土地资源源合理利用用目标，依依法取得土土地，进行行前期开发发、储存以以备供应土土地的行为为；土地储备备工作的具具体实施，由由土地储备备机构承担担；土地储备备机构应为为市、县人人民政府批批准成立、具有独立立的法人资资格、隶属属于国土资资源管理部部门、统一一承担本行行政辖区内内土地储备备工作的事事业单位。储备土地使使用权是否否可以抵押押？储备土地并并未入市交交易，其持持有人只能能是土地储储备机构，即即使是受土土地储备机机构委托进进行储备土土地一级开开发的单位位，也不应应登记为储储备土地的的权利人。因此，非非土地储备备机构作为为

53、储备土地地的权利人人并以此设设定抵押，存存在较大的的合规风险险。同时，银监监会已明令令叫停以信信托资金发发放土地储储备贷款，即即向借款人人发放的用用于土地收收购及土地地前期开发发、整理的的贷款。土地使用权权是否可以以办理分割割抵押？原来国家土土地管理局局允许土地地使用权分分割抵押，分分割抵押时时，由土地地管理部门门确定抵押押土地的界界线和面积积。随着物权法以及土土地登记办办法的出出台，土地地以宗地为为单位进行行登记的原原则逐渐被被理论界与与实务界广广泛接受。按照土土地登记办办法的规定，同同一宗地多多次抵押的的，以抵押押登记申请请先后为序序办理抵押押登记。依依此规定，应应当理解为为同一宗地地不宜

54、分割割抵押。当然，目前前的法律、法规及部部门规章也也未明文禁禁止分割抵抵押，一些地方方土地登记记部门还在在推行分割割抵押。但但严格而言言，这样的的做法不符符合土地地登记办法法的规定定，也存在一一定的法律律风险。据上，应当当尽量避免免办理宗地地的分割抵押。应采取但未未采取公开开程序取得得的土地使使用权能否否抵押？根据目前的的土地管理理法规，经经营性用地地或同一宗宗土地上有有两个以上上意向用地地者的，应应当经过招招、拍、挂等公开程程序出让土土地使用权权，其他土地地使用权可可通过协议议等方式取取得。对于应当采采取但未采采取公开程程序而取得得的土地使使用权，目前没有法律法法规明确否否认其效力力。而且，

55、抵抵押权人作作为第三人人，信赖土土地登记及及其权属证证书的记载，并并进而设定定了抵押权权，抵押权权应受土地地登记公信信力的保护护。但是应当注注意，在实实践中，人人民政府或或者土地管管理部门可可能以程序违法法为由撤销在先的的抵押土地地出让行为为，从而导导致抵押权灭失失。未签署出让让合同、未缴纳出出让金的土地使用用权能否抵抵押？土地使用权权出让应当当签订书面面出让合同同，土地使用用者必须按按照出让合合同约定，支支付土地使使用权出让让金；未按照出出让合同约约定支付土土地使用权权出让金的的，土地管管理部门有有权解除合合同，并可可以请求违违约赔偿。如果企业未未签署土地地使用权出出让合同且且未缴纳土土地出

56、让金金，虽然取得了土地使用用权证，但但因为违反反法律、行政法规规的效力性性强制性规规定而无效效，并不享有有土地使用用权。如以该等土土地使用权权设定抵押押，事后可可能会因为为土地管理理部门解除除合同而收收回土地，从而导致抵押权灭失。未取得建设设用地规划划许可证的的土地使用用权能否抵抵押？规划条件未未纳入国有有土地使用用权出让合合同的，该该国有土地地使用权出出让合同无无效；对未未取得建设设用地规划划许可证的的建设单位位批准用地地的，由县县级以上人人民政府撤撤销有关批批准文件；占用土地地的，应当当及时退回回；给当事事人造成损损失的，应应当依法给给予赔偿。据上，以未未取得建设设用地规划划许可证的的土地

57、使用用权设定抵抵押，事后后可能会因因为土地管管理部门收收回土地，从而导致抵押权灭失。什么是闲置置土地？闲置土地是是指国有建建设用地使使用权人超超过国有建建设用地使使用权有偿偿使用合同同或者划拨拨决定书约约定、规定定的动工开开发日期满满一年未动动工开发的的国有建设设用地。已动工开发发但开发建建设用地面面积占应动动工开发建建设用地总总面积不足足三分之一一或者已投投资额占总总投资额不不足百分之之二十五，中中止开发建建设满一年年的国有建建设用地，也也可以认定定为闲置土土地。是否可以接接受闲置土土地抵押？非因政府、政府有关关部门的行行为造成动动工开发延延迟的闲置土地地未动工开开发满一年年的，由市市、县国

58、土土资源主管管部门报经经本级人民民政府批准准后，向国国有建设用用地使用权权人下达征征缴土地闲闲置费决定定书，按照照土地出让让或者划拨拨价款的220%征缴缴土地闲置置费。土地地闲置费不不得列入生生产成本。非因政府、政府有关关部门的行行为造成动动工开发延延迟的闲置土地地未动工开开发满两年年的，由市市、县国土土资源主管管部门按照照规定，报报经有批准准权的人民民政府批准准后，向国国有建设用用地使用权权人下达收收回国有建建设用地使使用权决定定书，无偿偿收回国有有建设用地地使用权。闲置土地地设有抵押押权的，同同时抄送相相关土地抵抵押权人。据上，对于于政府、政政府有关部部门的行为为造成动工工开发延迟迟满二年

59、的的闲置土地地，政府可可以无偿收收回土地使使用权，如果以该等闲置土土地的土地地使用权设设定抵押，事后可能会因为政府收回土地从而导致抵押权灭失。因此，不宜接受该等土地抵押。因政府行为为造成动工工开发延迟迟的土地闲置情形有有哪些？因政府、政政府有关部部门的行为为造成动工工开发延迟迟的土地闲闲置情形，主主要包括如如下情形：（一）因未未按照国有有建设用地地使用权有有偿使用合合同或者划划拨决定书书约定、规规定的期限限、条件将将土地交付付给国有建建设用地使使用权人，致致使项目不不具备动工工开发条件件；（二）因土土地利用总总体规划、城乡规划划依法修改改，造成国国有建设用用地使用权权人不能按按照国有建建设用地

60、使使用权有偿偿使用合同同或者划拨拨决定书约约定、规定定的用途、规划和建建设条件开开发；（三）因国国家出台相相关政策，需需要对约定定、规定的的规划和建建设条件进进行修改；（四）因处处置土地上上相关群众众信访事项项等无法动动工开发；（五）因军军事管制、文物保护护等无法动动工开发；（六）政府府、政府有有关部门的的其他行为为。是否可以接接受因政府行为为造成动工工开发延迟迟的闲置土土地抵押？因政府、政政府有关部部门的行为为造成动工工开发延迟迟的土地闲闲置，市、县国土资资源主管部部门应当与与国有建设设用地使用用权人协商商，选择下下列方式处处置：（一）延延长动工开开发期限。签订补充充协议，重重新约定动动工开