建筑施工企业法律风险防范指引

1、 建筑施工企企业法律风风险防范指指引项目介绍本着进一步步提高建筑筑施工企业业法律风险险防范能力力，促进建建筑施工行行业健康有有序发展的的目的，由由上海市律律师协会下下属建设工工程业务研研究委员会会（原建筑筑与房地产产法律研究究委员会）牵牵头发起，上上海市律师师协会、上上海市建筑筑施工行业业协会、建建筑时报社社三家决定定合作编写写建筑施施工企业法法律风险防防范指引（以下简简称指引引）一书书。编写过过程大致可可以分为五五个阶段。2008年年7月至99月为第一一阶段（前前期准备阶阶段）工作作，包括律律协建筑与与房地产法法律研究委委员会组织织委员对起起草指引引工作进进行报名，三三方商谈确确认合作细细节

2、，完成成指引的框架设设计，正式式签署合合作协议。2008年年11月114日，指引起起草第一次次工作会议议在市律协协召开，律律协建筑与与房地产法法律研究委委员会周吉吉高主任及及部分委员员、施工行行业协会龚龚一民副秘秘书长及部部分企业法法务工作人人员、建筑筑时报建建筑法苑栏目孙贤贤程主编等等12人参参加。会议议对指引引框架进进行了讨论论，并对起起草工作作作了具体分分工。这次次会议标志志着第二阶阶段（材料料收集、实实地调研阶阶段）的开开始。这一一阶段主要要做了三项项工作：参参与起草人人员提供起起草所用文文章、案例例（点评）及及其他材料料；建筑时时报提供了了公开发表表的案例及及文章；周周吉高、杨杨向荣

3、、鞠鞠恒与施工工行业协会会郑坤明分分别至中铁铁二十四局局、建工集集团、城建建集团、金金鹿建筑、隆盛建筑筑、泛华建建设、中建建八局等单单位进行了了调研，与与企业法务务主管人员员作了沟通通，详细了了解企业的的法律风险险与防范方方法，收集集了起草素素材。2009年年12月228日，编编委会召开开工作会议议，对第二二阶段收集集和调研获获取的素材材进行向起起草人员进进行介绍和和分发，对对编撰体例例进行讨论论。其间，律律协建设工工程业务研研究委员会会对因研究究会调整出出现起草人人空缺的章章节重新作作了安排。至20110年8月月，指引引初稿完完成。全稿稿共1166条。此为为第三阶段段（起草阶阶段）。2010

4、年年8月至111月为编编委会评审审阶段。指引初初稿交各编编委分头评评审，各编编委提出了了初步评审审意见。111月5日日至6日，召召开了指指引会稿稿会议，编编委、起草草人员共225人分三三组对初稿稿进行全面面的审查、修改、补补充、完善善。此后为第五五阶段（统统稿阶段）。20100年12月月，编委会会三位主任任分别对会会稿后完善善的指引引稿进行行了交叉审审核。20011年11月，上海海市建筑施施工行业协协会龚一民民副秘书长长、高志海海秘书长先先后对指指引全稿稿进行全面面审核。22011年年7月上海海市律师协协会建设工工程业务研研究委员会会主任周吉吉高律师对对指引的全稿进进行了最后后的统稿，指引共共

5、分九章，1104条。至此，指引项项目正式完完成。指引编编委会成员员主任：周吉高上海市市律师协会会建设工程程业务研究究委员会龚一民上海市市建筑施工工行业协会会孙贤程建筑时时报社委员：（以以姓氏笔划划为序）陈太祥中国建建筑第八工工程局有限限公司陈铁中冶宝宝钢技术服服务有限公公司杨冬上海金金鹿建设集集团有限公公司周黎斌上海建建工集团股股份有限公公司赵兴山江苏省省建筑工程程集团有限限公司洪世曙上海锦锦惠建设集集团有限公公司郭祥华上海市市第四建筑筑有限公司司凌光华中铁二二十四局集集团有限公公司夏和平上海城城建集团公公司指引执执笔人（以以姓氏笔划划为序）王俊上海邮邮政速递物物流有限公公司王震林中冶天天工上

6、海十十三冶建设设有限公司司李宝枢北京市市大成律师师事务所上上海分所朱峰上海市市新闵律师师事务所陈家斌上海市市申达律师师事务所陈元庆上海方方锐律师事事务所陈贝力香格里里拉酒店集集团汪金敏上海市市建纬律师师事务所肖国兴上海泰泰吉十方律律师事务所所汤玮上海市市金茂律师师事务所杨向荣国浩律律师集团（上上海）事务务所杨振裕上海市市诚建成律律师事务所所周吉高上海建建领城达律律师事务所所贾琪上海中中筑律师事事务所秦辉上海市市震旦律师师事务所潘定春上海市市世代律师师事务所鞠恒上海市市中茂律师师事务所目录录TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc381044743 第一章总则 第一章总则

7、施工企业的的核心业务务是建设工工程的施工工、管理，准准确识别施施工企业的的法律风险险，并采取取相应的防防范措施，对对施工企业业增加效益益，保证企企业的健康康发展具有有极为重要要的意义。1.1【建建设工程施施工合同的的特点】建设工程施施工合同是是发包人与与承包人就就完成具体体工程项目目的建筑施施工、设备备安装与调调试、工程程保修等工工作内容，确确定双方权权利与义务务的协议。施工合同同与其它建建设工程合合同一样，都都是双务有有偿合同，是是依照自愿愿、公平、诚信原则则订立的。建设工程程施工合同同在整个建建设工程合合同体系中中起主干合合同的作用用。在实际际施工中，如如果遇到了了建设工程程施工合同同中没

8、有规规定的特殊殊情况，则则应该按照照合同法法的规定定，可适用用承揽合同同的有关规规定。建设工程施施工合同主主要包括工工程范围、建设工期期、开工和和竣工时间间、工程质质量、工程程造价、技技术资料交交付时间、材料和设设备供应责责任、拨款款和结算、交工验收收、质量保保证期、双双方相互协协作等条款款。建设工程施施工合同与与其它双务务有偿合同同在具有共共性的基础础上，另外外还具有以以下特点。（1）合同同标的的特特殊性施工合同的的标的是各各类建筑产产品，建筑筑产品是不不动产，其其基础部分分与大地相相连，具有有固定性的的特点。因因此，每个个施工合同同的标的都都是特殊的的，相互间间不可替代代。（2）合同同履行

9、期限限的长期性性建筑物的施施工由于结结构复杂、体积庞大大、建筑材材料种类多多、工程量量大，其工工期一般较较长。合同同签订后到到正式开工工前有一个个较长的施施工准备时时间；工程程项目全部部竣工验收收后要有办办理竣工结结算及保修修期的时间间；在工程程的施工过过程中，还还可能因为为不可抗力力、工程变变更、材料料供应不及及时等原因因而导致工工期顺延等等，这就决决定了施工工合同履行行期限还可可能要长于于约定的合合同工期。（3）合同同内容的多多样性和复复杂性施工合同涉涉及的法律律关系包括括承发包关关系、买卖卖关系、劳劳动关系、保险关系系和运输关关系等，具具有多样性性和复杂性性。这就要要求施工合合同的内容容

10、尽量详尽尽。因此，施施工合同除除了应当具具备一般合合同的内容容外，还应应对安全文文明施工、专利技术术使用、发发现地下障障碍物和文文物、工程程的分包、不可抗力力、工程变变更以及材材料设备的的供应、运运输、验收收等内容作作出约定。（4）合同同监督的严严格性由于施工合合同的履行行对国家经经济发展、社会公共共安全、人人们的工作作和生活都都有着很大大的影响，国国家制定了了如建筑筑法、招标投标标法、建设工程程质量管理理条例等等一系列的的法律、行行政法规、规章及规规范性文件件对施工合合同进行严严格地监督督。（5）纠纷纷的多发性性监督事项涉涉及合同主主体的市场场准入即承承发包人的的资质要求求、承发包包的招标程

11、程序及禁止止挂靠、合合同履行中中禁止转包包和违法分分包等等。由于建设工工程施工合合同的上述述特点及建建筑市场实实行的先定定价后成交交的“期货货式”交易易特性，再再加上目前前建筑市场场僧多粥少少，交易主主体市场地地位严重不不平等，市市场对业主主的约束和和规范甚少少，合同存存在着单方方面的约束束性，责、权、利不不平衡，使使施工承包包方在市场场交易中处处于明显的的弱势和不不利地位。以上市场场、交易、合同特点点决定了建建筑行业的的高风险性性。1.2【施施工企业风风险识别】风险的识别别是风险防防范的前提提，施工企企业面临的的风险主要要有两种，一一种是经营营风险，另另一种是法法律风险。第一种风险险不是本指

12、指引的重点点；第二种种风险主要要与企业内内部管理水水平、管理理程序、运运作机制、合同履行行控制等有有关，可预预防、可控控制性较大大，如果企企业预防和和法律意识识强，在企企业日常经经营管理中中做到事前前能预见、事中有控控制、事后后可补救，往往往能为企企业带来可可观的“管管理效益”。如同安全风风险事关员员工的生命命健康一样样，法律风风险也事关关施工企业业的“生命命”健康，因因此，法律律风险也要要经常分析析、查找“危险源”。本指引将法法律风险按按建设工程程施工合同同先后顺序序，分为业业务承接、施工合同同签订、业业务分包、施工过程程、竣工验验收、结算算、保修和和纠纷处理理八个阶段段，每个阶阶段作为一一

13、章，对各各个阶段的的风险进行行详细的识识别。以上上任何阶段段的风险，如如果预防和和控制不好好，都有可可能形成纠纠纷，都有有可能给施施工企业带带来意想不不到的损失失。1.3【施施工企业风风险防范】识别风险的的目的在于于防范潜在在的风险成成为实际发发生的风险险，本指引引在分阶段段识别风险险的基础上上，对每个个风险点依依据合法性性、有利性性原则，对对所能采取取的防范措措施相应进进行了说明明，以指引引施工企业业进一步健健全和完善善企业合同同管理体系系，加强签签约、履约约管理，尽尽可能地防防范和规避避相应的风风险，保护护自己的合合法权益。第二章业务承接接阶段的法法律风险与与防范2.1【承承接应公开开招标

14、而未未公开招标标项目的风风险与防范范】【风险点】施工企业未未核实项目目是否属于于必须公开开招标的项项目或明知知属于必须须公开招标标的项目，直直接与发包包人签订施施工合同，最最终导致合合同无效、不能达到到合同预期期目的。【防范措施施】施工企业在在承接项目目时，首先先要核实该该项目是否否属于必须须公开招标标的项目。可以采取取下列措施施：1.查询项项目所在地地的政策法法规对必须须公开招标标项目的有有关规定；2.通过项项目所在地地政府主管管机关或行行业协会等等正规渠道道获取招标标信息；3.特殊情情况下可在在施工合同同中约定合合同的生效效条件，比比如以施工工合同到项项目所在地地主管部门门办理完备备案手续

15、为为生效条件件等。2.2【邀邀请招标项项目不真实实的风险与与防范】【风险点】邀请招标项项目（主要要是民营或或外资建设设项目）根根本就不存存在，或者者项目并不不具备发包包条件，或或者发包人人不是建设设单位，也也没有取得得建设单位位授权，或或者仅仅是是中介角色色，可能给给施工企业业带来下列列风险：1.因他人人冒充发包包人，保证证金被骗取取；2.因他人人虚拟建设设项目，中中介费被骗骗取。【防范措施施】施工企业可可采取下列列措施：1.查看当当地政府招招标主管部部门公布的的建设项目目信息；2.与建设设单位（发发包人）直直接接洽，了了解、查看看政府立项项批文，建建设用地规规划许可证证，土地使使用权证，建建

16、设工程规规划许可证证,设计文文件等，并并核实建设设单位准确确信息；3.实地察察看建设项项目现场；4.审查项项目发包人人洽谈人的的代理身份份和授权文文件；5.支付与与项目招标标有关的费费用应直接接支付到招招标单位的的银行帐户户。2.3【发发包人资信信不良和支支付能力欠欠缺的风险险与防范】【风险点】建设项目发发包人商业业信誉不良良，在银行行和融资业业内以及上上下游产业业链中，没没有良好口口碑；土地地出让金等等费用尚未未完全缴纳纳；准备利利用开发项项目进行借借款和其他他融资；要要求施工企企业全部垫垫资等。施施工企业面面对这样业业主或发包包人，可能能存在的风风险为：1.工程项项目无法正正常执行，导导致

17、一系列列后果；2.投标后后造成的损损失无法追追回。【防范措施施】施工企业可可采取的措措施为：1.投标前前在业内调调查、了解解建设项目目投资人或或发包人商商业信誉、业内口碑碑和业绩情情况；向银银行系统了了解其过去去贷款情况况；向土地地规划部门门调查建设设项目土地地出让金支支付情况；向工商、税务部门门了解股东东及构成情情况、资本本金数额以以及纳税情情况；了解解发包人诉诉讼、仲裁裁情况；2.在时间间紧迫的情情况下，可可以一边组组织投标，一一边调查了了解情况；3.如果经经查证发包包人的资信信确实存在在严重问题题，施工企企业应综合合各种因素素，慎重考考虑是否参参加投标。2.4【未未充分了解解所涉项目目相

18、关法律律环境的风风险与防范范】【风险点】施工企业因因忽视对拟拟承接的项项目所在地地相关法律律环境的调调查，因此此在施工过过程中无法法正常进行行或各种预预料外的情情况频发，最最终结算时时索赔无果果。【防范措施施】施工企业应应该在接洽洽项目时，采采取下列措措施：1.仔细调调查工程所所在地人文文、经济、政治等情情况，了解解当地的政政策法规及及行业主管管部门的一一些规范性性文件、生生活习俗、宗教信仰仰、社会治治安等；2.投标时时综合考虑虑各种因素素可能增加加的费用及及对工期的的影响；3.签约时时也应综合合全面考虑虑上述因素素对工程项项目具体实实施的影响响；4.如项目目所在地相相关法律环环境复杂，施施工

19、企业可可慎重考虑虑是否参加加投标。2.5【编编制投标文文件时对招招标文件理理解错误的的风险与防防范】【风险点】投标文件编编制人对招招标文件理理解错误或或者对有歧歧义的内容容未予进一一步明确，如如：1.采用的的技术标准准为非常用用的；2.招标文文件的部分分内容含糊糊不清；3.招标文文件前后不不一致；进进而有可能能导致对采采购的建材材、设备产产地、型号号、品牌和和质量等理理解不同，从从而造成施施工企业商商务标报价价与实际工工程项目、工程量之之间存在差差异，给施施工企业造造成损失。【防范措施施】组建投标文文件编制小小组，采取取下列措施施防范风险险：1.结合工工程实际，认认真仔细审审查相关技技术标准；

20、2.对内容容含糊或前前后不一致致的地方，及及时书面要要求招标人人澄清，不不凭习惯做做法处理；3.对一些些招标人没没有明确的的内容，在在投标文件件中注明所所基于的特特定理解；4.在本企企业专业人人员编制的的基础上，有有条件的可可聘请专业业机构协助助完成，最最后由专家家把关。2.6【投投标文件编编制项目遗遗漏的风险险与防范】【风险点】投标文件编编制中项目目遗漏可能能导致的风风险点为：1.报价所所依据的工工程量与实实际工程量量有偏差；2.导致造造价、工期期发生偏差差。【防范措施施】施工企业可可采取的防防范措施如如下：1.区分是是传统报价价还是清单单报价，分分别不同情情况处理：若传统报报价，应仔仔细审

21、核图图纸，准确确计算工程程量；若工工程量清单单报价，应应结合工程程实际情况况，准确计计算分部分分项工程量量清单项目目及措施费费项目；2.仔细完完整审核图图纸，结合合工程量清清单确定应应报价的范范围；3.考虑项项目所在地地关于投标标报价的规规定；4.注意一一些零报价价项目可能能产生的后后果。2.7【投投标文件承承诺固定价价格的风险险与防范】【风险点】市场因素可可能带来下下列风险：1.材料价价格上涨的的风险；2.劳务工工工资上涨涨的风险；3.涉外工工程中汇率率的风险。【防范措施施】施工企业可可采取下列列措施：1.采用固固定总价的的，要认真真分析合同同履行期的的价格走势势和风险，投投标报价时时充分考

22、虑虑市场因素素并约定风风险范围；采用固定定单价的，可可约定风险险范围、幅幅度及调价价的原则；2.在后续续签约时可可设定相应应的条款控控制可能带带来的损失失，比如约约定市场因因素导致造造价增加一一定幅度后后可适当调调整承包价价等。2.8【联联合体投标标主体资质质未达标及及连带责任任的风险与与防范】【风险点】施工企业在在与勘察单单位和设计计单位或其其他组成联联合体进行行工程总承承包投标时时，联合体体的所有组组成单位都都必须达到到建设工程程项目的法法定资质要要求，如果果有任何一一家单位的的资质不符符合要求，都都可能造成成如下的风风险：1.投标无无效；2.承担违违约责任；3.工程质质量出现问问题，引起

23、起赔偿责任任。【防范措施施】施工企业在在选择联合合体投标方方式时，应应采取下列列措施：1.了解招招标人的具具体要求；2.严格审审核合作方方的业内资资质是否达达到法定要要求，同时时了解联合合体成员过过去业绩和和经验；3.联合体体内部签署署追偿条款款，如果发发生联合体体成员对发发包人连带带承担工程程质量等责责任，具体体责任单位位要对造成成联合体其其他成员的的损失承担担赔偿责任任。2.9【采采用低价投投标、高价价索赔策略略的风险与与防范】【风险点】施工企业投投标报价，是是招标单位位评标、定定标的重要要因素，但但不是唯一一因素，最最低报价不不一定中标标；即使中中标了，索索赔的难度度也很大，存存在亏损的

24、的风险。如如果中标后后不签订工程施工工承包合同同，则投投标保证金金将无法退退回。【防范措施施】仔细研究招招标文件中中合同条款款、建设工工程范围、工程量清清单，根据据企业定额额结合自身身的成本，编编制投标文文件及报价价；同时采采取下列措措施：1.根据项项目的具体体情况，全全面分析项项目索赔条条款，评估估可能存在在的索赔情情况；2.建立具具有丰富索索赔经验的的管理团队队；3.加强项项目实施过过程中的履履约管理；4.在签约约时设定止止损条款，控控制可能给给施工企业业带来损失失的程度。2.10【必必须公开招招标的工程程未经公开开招标直接接续标的风风险与防范范】【风险点】建设单位的的有些工程程是连续开开

25、发的项目目，需要分分期建设，如如是必须招招标的工程程，建设单单位必须分分期进行招招标，直接接续标可能能会导致下下列风险：1.施工企企业受到行行政处罚；2.中标无无效可能导导致施工企企业中途退退场、违约约条款无效效、结算条条款无效，甚甚至可能导导致优先受受偿权丧失失、前期既既定的合法法利益受到到损失。【防范措施施】对于续标的的工程，因因施工企业业已经参与与建设单位位的前期工工程，对建建设单位的的需求较为为了解，基基本掌握施施工现场条条件，采购购建筑材料料也轻车熟熟路，从工工程项目现现场管理方方便以及保保证建设工工程质量等等方面，也也对建设单单位有利。但施工企企业应该仔仔细研究，采采取下列措措施防

26、范风风险：1.按规定定办理公开开招投标手手续，利用用已有优势势条件，适适当降低投投标报价，确确保中标；2.如属于于可以议标标的工程，则则应按规定定办理备案案手续；3.承接后后续工程的的过程中，应应注意保障障前期工程程的利益不不受损失。2.11【发发包人要求求投标人放放弃优先受受偿权的风风险与防范范】【风险点】建设单位或或发包人因因弥补建设设资金不足足，需要向向银行借款款融资，而而有些银行行贷款的前前提条件是是要求施工工企业承诺诺放弃建设设工程“优优先受偿权权”。建设设工程优先先受偿权优优于抵押权权，施工企企业放弃优优先受偿权权，建设工工程款即属属于一般债债权，清偿偿顺序在建建设工程抵抵押权之后

27、后，风险加加大，可能能导致工程程款无法全全部收回。【防范措施施】面对发包人人的无理要要求，施工工企业可采采取下列措措施：1.依据招招投标文件件或者工工程施工承承包合同约定，予予以拒绝；2.如果无无法拒绝或或不愿意恶恶化与建设设单位的合合作关系，或或在招标阶阶段不愿意意放弃承接接工程，被被迫无奈接接受，应要要求发包人人提供其他他有效担保保；3.施工企企业也应积积极有效地地收集一些些证据。包包括招标文文件、投标标文件，开开发商要求求放弃的函函件、施工工企业不同同意的书面面答复、会会议纪要等等文件；一一旦发生诉诉讼或仲裁裁可尽力抗抗辩该等放放弃的效力力。2.12【个个人或其他他组织以企企业内部承承包

28、经营的的形式对外外投标的风风险与防范范】【风险点】施工企业经经常采用“项目内部部承包经营营”的形式式对外投标标，投标文文件加盖企企业印章，但但文件由承承包经营的的个人或其其他组织编编制。这种种形式可能能给施工企企业带来的的风险如下下：1.如果实实质是将企企业资质出出借给承包包资质不达达标的企业业或没有资资质和资格格的个人用用以承接建建设工程，则则要受到行行政处罚；2.投标报报价低于成成本，一旦旦中标并签签订合同，施施工企业可可能承担该该工程引起起的一切经经济和法律律责任。【防范措施施】施工企业的的内部承包包经营可采采取下列措措施防范风风险：1.符合规规定的内部部承包经营营项目，项项目经理必必须

29、在施工工企业注册册，工程项项目工程师师、施工员员、安全员员、材料员员、资料员员等应该与与施工企业业签订劳动动合同，并并由企业支支付工资；2.无论何何种内部承承包经营，施施工企业都都应按照自自己直营的的项目一样样严格管理理，工程款款项的收支支必须经过过施工企业业办理，材材料采购合合同、设备备租赁合同同等合同的的签订主体体必须是企企业法人，以以利于企业业对工程项项目的质量量、安全、进度、资资金等方面面防范风险险；3.项目部部（内部承承包的个人人或组织）编编制的投标标文件应经经企业相关关部门审核核，若发现现低于成本本或风险圈圈套的，不不予投标。2.13【公公开招标工工程的招标标人改变中中标结果的的风

30、险与防防范】【风险点】招标人要求求另行订立立违背招投投标文件实实质性内容容的合同，施施工企业可可能面临的的风险为：1.施工企企业权利减减少的同时时可能承担担的法律责责任却没有有改变；2.如减少少约定工程程量或将分分项工程交交由他人完完成，可能能因质量、安全问题题引发赔偿偿责任。【防范措施施】中标人可拒拒绝签订违违背招投标标文件实质质性内容的的合同，并并采取下列列措施：1.如招标标人不与中中标人签订订合同，可可要求其承承担缔约过过失责任；2.如是投投标范围内内的工程被被招标人另另行指定分分包，可由由三方签订订协议，明明确各自权权利义务责责任；3.对与指指定分包相相关的费用用由管理费费改为配合合费

31、；4.设定因因指定分包包的原因导导致中标人人损失的，可可直接追偿偿；5.综合评评估招标人人单方改变变中标结果果的风险，慎慎重处理，如如果出现合合同不能履履行的情形形，合同不不再履行，中中标人可以以要求招标标人赔偿损损失，包括括赔偿合同同履行后的的可得利益益。第三章施工合同同签订阶段段的法律风风险与防范范3.1【签签订合同的的相对方无无签约资格格的风险与与防范】【风险点】签订合同的的相对方主主体无相应应的签约资资格，导致致合同的效效力存在瑕瑕疵，可能能不发生当当事人预期期的法律效效果。【防范措施施】签订合同前前要审查相相对方主体体是否具有有相应签约约资格。如如与发包人人签约，则则需要审查查营业执

32、照照、立项批批文、建设设用地规划划许可证、土地使用用权证、建建设工程规规划许可证证等证照载载明的主体体是否与签签约主体一一致，如不不一致，则则需要取得得相应的授授权委托书书；如与分分包人签约约，则需要要避免分包包人以项目目部、工程程队、施工工班组、个个人等名义义签约。3.2【签签订合同的的相对方无无资质或超超越资质等等级的风险险与防范】【风险点】合同签约主主体不具有有相应的资资质，导致致签订的施施工合同特特别是分包包合同无效效，对双方方当事人没没有约束力力，无法追追究逾期竣竣工违约金金、逾期付付款违约金金、未达到到质量标准准违约金等等违约责任任。【防范措施施】签订合同前前应当审查查：签约主主体

33、是否具具有与工程程项目相对对应的资质质及资质等等级。3.3【合合同加盖印印章与签约约主体名称称不一致的的风险与防防范】【风险点】合同加盖印印章与签约约主体的名名称不一致致，导致合合同主体与与预期的主主体不一致致，甚至导导致合同效效力存在瑕瑕疵。【防范措施施】加盖印章时时，应当注注意：印章章名称与签签约主体名名称保持一一致，并且且应该是法法人印章或或合同专用用章，如不不一致，应应取得相应应的授权书书或追认书书。3.4【合合同内容被被篡改的风风险与防范范】【风险点】在签约过程程中，一方方单方盖章章后，将合合同文本递递交对方，对对方将合同同内容篡改改，导致对对先盖章一一方不利的的后果。【防范措施施】

34、1.在合同同中约定手手写、涂改改无效；2.尽量争争取同时盖盖章或手书书合同一方方先盖章；3.加盖骑骑缝章；4.在合同同文本每一一页上都签签字（盖章章）。3.5【合合同内容不不完整的风风险与防范范】【风险点】合同缺乏必必要的条款款，导致约约定不明，履履行过程中中容易产生生争议。【防范措施施】1.签约时时审查合同同是否具备备以下内容容：工程范范围、建设设工期、中中间交工工工程的开工工和竣工时时间、工程程质量、工工程造价、技术资料料交付时间间、材料和和设备供应应责任、拨拨款和结算算、竣工验验收、质量量保修范围围和质量保保证期、双双方相互协协作等；22.争取使使用建设、工商行政政主管部门门颁布的示示范

35、合同文文本。3.6【合合同采用非非中文语言言的风险与与防范】【风险点】采用外文或或者中外文文签订合同同时，由于于对外文疏疏于理解，导导致对合同同内容的理理解发生偏偏差，容易易产生争议议。【防范措施施】1.争取采采用中外文文两种文本本签约，并并约定以中中文文本为为准；2.若以外外文文本为为准，则应应聘请专业业涉外律师师审核，并并进行中文文翻译。3.7【采采用示范文文本签约时时约定不明明的风险与与防范】【风险点】采用示范文文本签约时时，在专用用条款中未未对通用条条款相关事事项做出选选择、细化化、调整，导导致约定不不明，进而而容易产生生争议。【防范措施施】采用示范文文本签约时时，应仔细细阅读通用用条

36、款，并并结合工程程项目本身身的特点，在在专用条款款中对通用用条款的相相关条款作作出选择、细化、调调整。3.8【承承包范围、内容约定定不明的风风险与防范范】【风险点】对承包范围围、内容约约定不明，导导致在合同同履行过程程中容易产产生争议。【防范措施施】1.对于承承包范围和和承包内容容应由设计计、技术人人员与造价价人员共同同界定；2.在约定定承包范围围和承包内内容时，需需要结合图图纸、规范范、招投标标文件进行行。3.9【约约定的工程程质量标准准不规范的的风险与防防范】【风险点】将不存在的的优良质量量标准约定定为验收标标准，将应应由建设单单位申请评评选的奖项项约定为验验收标准，导导致质量违违约责任争

37、争议。【防范措施施】应当按照国国家、地方方、行业质质量标准作作为质量验验收标准，避避免约定优优良标准或或其他不规规范的奖项项标准。3.10【“黑白合同同”的风险险与防范】【风险点】经过招投标标备案的合合同价款低低于双方另另行签订的的协议或补补充协议的的合同价款款，导致以以较低的备备案合同结结算的风险险，甚至可可能导致建建设行政主主管部门的的行政处罚罚。【防范措施施】1.尽量避避免在经过过招投标备备案的合同同之外另行行签订协议议或补充协协议变更合合同价款；2.若无法法避免1的的情况，则则经过招投投标备案的的合同价款款尽可能高高于双方另另行签订的的协议或补补充协议的的合同价款款；3.在经过过招投标

38、备备案的合同同价款较低低的情况下下，双方另另行签订补补充协议，明明确约定经经过招标备备案的合同同价款只是是为了办理理施工许可可证备案之之用，对双双方没有约约束力，最最终结算应应以补充协协议为准。3.11【固固定价格约约定不明的的风险与防防范】【风险点】建设工程施施工合同示示范文本的的通用条款款中约定了了固定价格格等三种合合同价款确确定方式，在在相应的专专用条款中中，如选择择固定价格格合同价款款确定方式式，而不对对固定总价价和固定单单价加以区区分，则导导致约定不不明，产生生争议。【防范措施施】在选用固定定价格合同同价款确定定方式时，在在专用条款款中应明确确约定是采采用固定总总价方式还还是采用固固

39、定单价方方式。3.12【合合同价款风风险范围约约定不明的的风险与防防范】【风险点】因对合同履履行期间人人工、材料料、机械价价格波动或或政策法规规发生变化化，是否调调整合同价价款及如何何调整合同同价款约定定不明，产产生争议。【防范措施施】若采用固定定价格合同同价款确定定方式，需需要对合同同履行期间间，人工、材料、机机械价格波波动或政策策法规的变变化是否调调整合同价价款做出约约定，如约约定调整，则则需要就调调整的范围围和方法进进一步做出出具体约定定。3.13【工工程结算报报告审核答答复期限约约定不明的的风险与防防范】【风险点】施工合同中中因对工程程结算报告告提交后的的答复期限限未作具体体约定，导导

40、致结算拖拖延。【防范措施施】1.需要明明确约定工工程结算报报告提交后后的答复期期限；2.进一步步明确约定定逾期答复复的法律后后果；3.如有可可能，明确确约定超过过答复期限限不予答复复视为认可可工程结算算报告载明明的价款。3.14【合合同工期约约定不明的的风险与防防范】【风险点】合同中未约约定开竣工工日期认定定的标准，或或未明确工工期是日历历天还是工工作日，导导致约定不不明，产生生争议。【防范措施施】明确约定开开竣工日期期的认定标标准，以及及工期是按按日历天计计还是按工工作日计。3.15【逾逾期竣工违违约金约定定过高的风风险与防范范】【风险点】逾期竣工违违约金约定定过高，且且没有最高高限额的约约

41、定，若逾逾期竣工，将将可能导致致承担过高高的逾期竣竣工违约金金，同时，影影响施工企企业主张工工程款的权权利。【防范措施施】1.以约定定赔偿实际际损失代替替约定逾期期竣工违约约金；2.如约定定逾期竣工工违约金，则则宜约定与与同期银行行固定资产产贷款利率率等值的违违约金；3.尽可能能约定违约约金的最高高限额。3.16【争争议解决条条款约定不不当的风险险与防范】【风险点】争议解决条条款约定不不当，将可可能导致争争议解决条条款无效，甚甚至增加诉诉讼成本，延延长解决纠纠纷的期限限，以及其其他不利的的后果。【防范措施施】1.对于选选择仲裁还还是诉讼解解决方式应应明确约定定一种方式式，避免出出现两种方方式；

42、2.如选择择仲裁，则则要准确约约定仲裁机机构的名称称；3.如选择择诉讼，则则争取约定定施工企业业所在地法法院管辖。第四章业务分包包阶段的法法律风险与与防范4.1【总总承包人转转包、违法法分包的风风险与防范范】【风险点】1.按照有有关法律规规定，转包包、违法分分包将导致致转包、分分包合同无无效，总承承包人面临临行政处罚罚的风险；2.诉讼阶阶段，人民民法院可以以根据民法法通则第一一百三十四四条规定和和相关司法法解释的规规定，收缴缴当事人已已经取得的的非法所得得；3.总承包包人无法根根据合同的的违约责任任条款直接接要求分包包人支付违违约金；4.总承包包人还可能能面临被实实际施工人人起诉要求求总承包人

43、人在欠付分分包人工程程款范围内内承担实际际施工人应应收工程款款的连带支支付责任的的风险；5.总承包包人还应根根据总承包包合同的约约定向发包包人承担违违约责任，如如支付违约约金、解除除合同等。【防范措施施】总承包人应应建立分包包审查机制制，加强对对分包项目目的合法性性审查，避避免转包、违法分包包。如确需需分包的，总总承包人应应在总承包包合同中与与发包人约约定可以分分包的项目目范围。如如总承包合合同中未有有约定的，总总承包人应应在分包前前取得发包包人同意对对该项目分分包的书面面文件。如如分包前没没有确认的的，事后应应补办证明明文件。4.2【分分包人不具具备相应资资质或安全全生产条件件的风险与与防范

44、】【风险点】除3.1所所述的法律律风险外，在在分包人不不具备相应应资质或安安全生产条条件的情况况下，一旦旦分包人的的雇员发生生安全伤亡亡事故的，则则总承包人人将与分包包人承担连连带赔偿责责任。【防范措施施】总承包人与与分包人签签约前，应应严格审查查分包人的的营业执照照、专业承承包资质证证书或劳务务分包资质质证书和安安全生产许许可证原件件，严格审审查其资质质等级，必必要时到政政府有关部部门核对其其证书的有有效性，以以保证与具具有相应资资质等级和和安全生产产许可证的的分包人签签约。对合合作时间较较久的分包包单位也应应定期进行行审查，防防止资质过过期。4.3【忽忽视争议解解决管辖条条款约定的的风险与

45、防防范】【风险点】诉讼管辖法法院或仲裁裁机构可以以由合同当当事人按照照法律规定定约定。实实践中，某某些合同相相对方，特特别是有些些周转材料料出租方利利用其当地地的关系，以以低价为诱诱饵，同时时要求约定定高额的违违约金等，并并约定由其其所在地法法院或仲裁裁机构管辖辖。一旦形形成纠纷，施施工企业将将可能面临临不利的法法律后果。【防范措施施】建议施工企企业严格审审查合同中中的诉讼管管辖条款，如如采用诉讼讼解决纠纷纷，一般应应选择工程程所在地法法院，施工工企业也可可要求选择择本企业所所在地法院院。如采用用仲裁解决决纠纷，施施工企业也也可提出自自己选择的的仲裁机构构，或双方方所选以外外的第三方方仲裁机构

46、构。如合同同相对方坚坚持要求约约定在其所所在地法院院或仲裁机机构管辖的的，施工企企业应慎重重选择合同同相对方。4.4【分分包合同中中未约定审审价及费用用承担的风风险与防范范】【风险点】如分包合同同中未约定定审价及审审价费的承承担，总承承包人将无无权要求分分包单位分分担总承包包单位的审审价费。【防范措施施】在分包合同同中应该对对是否审价价、分包人人应当承担担的审价费费的比例、审价费的的支付时间间等进行约约定。4.5【指指定分包的的风险与防防范】【风险点】由于指定分分包人由工工程发包人人（建设单单位）指定定，总承包包人对指定定分包人的的管理难度度较大，总总承包人将将面临由于于指定分包包人的原因因而

47、向工程程发包人承承担工程质质量不合格格、竣工逾逾期等方面面的违约责责任。【防范措施施】分包合同由由工程发包包人、总承承包人及分分包人三方方签署，争争取由总承承包人控制制分包工程程款的支付付。如较难难做到的，应应约定付款款责任由发发包人承担担，但总承承包人对指指定分包人人的工程款款的支付享享有合理的的否决权或或制约权，并并享有监督督管理权。4.6【接接受挂靠的的风险与防防范】【风险点】施工企业接接受挂靠，合合同的签署署与履行均均以施工企企业名义进进行，将导导致施工企企业需先行行对外承担担质量、工工期、安全全、付款、赔偿等法法律责任，且且有受到行行政处罚的的风险。在在施工企业业承担责任任后再向挂挂

48、靠人追偿偿过程中，如如挂靠人无无力承担该该债务的，将将导致施工工企业经济济损失。【防范措施施】施工企业应应加强管理理，不接受受挂靠。在在已有被挂挂靠的情况况下，施工工企业需加加强对该等等项目的管管理，如：向项目部部派驻财务务、材料收收发管理人人员，加强强项目公章章使用、民民工工资发发放的控制制与监管等等。4.7【项项目经理等等擅自签约约的风险与与防范】【风险点】项目经理、分包人、实际施工工人等未经经施工企业业同意以施施工企业名名义签订合合同，如：材料采购购合同、对对外借款合合同、设备备租赁合同同、劳务分分包合同等等，易形成成表见代理理，施工企企业要承担担支付材料料设备采购购款、周转转设备材料料

49、租赁款、劳务分包包工程款，归归还借款以以及违约责责任等。【防范措施施】施工企业需需要加强材材料设备采采购合同签签约管理，11.应严格格控制项目目印章的适适用范围，在在刻项目部部印章时，可可以在章上上注明该项项目部章只只用于内部部联系，不不用于对外外签订合同同，以杜绝绝该类问题题出现；22.规范分分包管理，加加强人员管管理，明确确相关人员员授权；33.要采用用适当方式式向潜在债债权人提醒醒项目部章章的用途及及相关人员员的权限。4.8【采采购合同文文本陷阱的的风险与防防范】【风险点】施工企业签签订由供应应商提供的的材料设备备采购合同同文本时，未未能识别供供应商设置置的过高逾逾期付款违违约金、合合同

50、争议管管辖法院等等陷阱，面面临可能承承担巨额违违约金、去去供应商所所在地法院院诉讼等不不利局面。【防范措施施】1.施工企企业可以制制作各类合合同文本，并并在签约时时予以使用用；2.在没有有示范文本本的情况下下，尽可能能掌握合同同文本的起起草权；3.若对方方提供合同同文本，则则应加强审审查并修改改，特别是是对有关违违约金、合合同争议管管辖等条款款的审查与与修改。4.9【未未约定材料料质量特别别标准的风风险与防范范】【风险点】施工企业未未根据特定定工程设计计图纸及技技术规范的的要求约定定材料质量量的特别标标准，导致致材料质量量符合国家家标准，但但使用该材材料的工程程质量却不不合格，施施工企业无无法

51、依约向向供应商索索赔，只能能自担损失失。【防范措施施】施工企业签签订买卖合合同时，应应写明材料料用于的工工程，以及及工程对材材料的特别别标准，必必要时附上上相应图纸纸。如未能能在签约时时约定材料料质量的特特别标准的的，施工企企业需要收收集、整理理供应商对对所提供材材料能符合合建设单位位工程要求求的承诺、建设单位位指定使用用及己方据据此采购相相应材料的的证据材料料，证明材材料质量符符合工程要要求,并据据此争取向向供应商索索赔，或免免除己方对对建设单位位承担的责责任，避免免或减少损损失。4.10【材材料设备质质量不合格格但不注重重证据保全全的风险与与防范】【风险点】施工企业在在供应商供供应的材料料

52、设备质量量不合格时时，直接拒拒收材料设设备，甚至至连样品都都未保留就就解除合同同，因此发发生争议并并引发诉讼讼后，施工工企业因不不能举证证证明材料设设备质量不不合格，只只能承担违违约解除合合同的不利利法律后果果。【防范措施施】施工企业在在合同履行行过程中需需要依约检检测进场材材料设备的的，应与供供应商共同同封存样品品，对经检检测质量不不合格的材材料设备应应该做好记记录，并尽尽可能取得得供应商的的确认。如如需要解除除合同的，宜宜先协商解解除并签订订书面协议议，如不能能协商解除除的，应委委托专业机机构对封存存的质量不不合格的材材料设备样样品进行鉴鉴定，以该该鉴定结论论作为依法法解除合同同的依据。4

53、.11【甲甲供料管理理不善的风风险与防范范】【风险点】因甲供料供供应拖延而而延误工期期，或因甲甲供料质量量问题而导导致不合格格，如果施施工企业未未做好甲供供料管理，不不能证明工工期延误或或工程质量量不合格的的责任在于于发包人，施施工企业就就要承担依依据建设工工程施工合合同约定向向发包人承承担支付逾逾期竣工违违约金或工工程质量不不合格的违违约责任。【防范措施施】施工企业需需要提前向向发包人报报送甲供材材料进场计计划并办理理签收手续续，并要求求发包人据据此提供甲甲供料。甲甲供料到达达工地时，施施工企业应应要求发包包人有关人人员共同参参与验收，并并要求提供供合格证明明。若不能能提供合格格证明或清清点

54、后发现现与合同约约定的品种种、质量等等级不符时时，施工企企业可以拒拒收。当数数量不符时时，应要求求发包人补补齐或将多多余材料运运出现场。同时，施施工企业应应对甲供料料及时抽样样、送检，若若发现材料料质量不合合格应及时时通知发包包人，办理理退料手续续。要保存存好甲供料料进场计划划、实际进进场记录、质量检验验记录等证证据材料。4.12【租租赁起重机机械不合法法的风险与与防范】【风险点】施工企业因因承租使用用没有在登登记部门进进行使用登登记的、没没有完整安安全技术档档案的、或或监督检验验、定期检检验不合格格的起重机机械而被质质量技术监监督部门罚罚款，并承承担因此可可能引发的的安全事故故责任。【防范措

55、施施】施工企业在在签订租赁赁合同时要要注意审查查起重机械械是否系具具有相应许许可资质的的单位制造造，是否在在登记部门门进行使用用登记，是是否有完整整的安全技技术档案，是是否经监督督检验或者者定期检验验合格，租租赁公司或或安装公司司是否具备备相应的起起重机械安安装、改造造、维修许许可资质。4.13【承承租的机械械设备存在在质量问题题的风险与与防范】【风险点】施工企业从从租赁公司司租赁的机机械设备出出现质量问问题，需要要维修或导导致安全事事故，引发发停工、窝窝工等，进进而造成工工期延误，施施工企业可可能承担逾逾期竣工违违约责任。【防范措施施】1.在签订订租赁合同同时需要明明确约定机机械设备出出现质

56、量问问题后的合合理维修期期限，并明明确约定租租赁公司应应承担的租租赁机械设设备不能正正常使用期期间造成的的损失、处处理安全事事故期间损损失的赔偿偿责任；2.在使用用过程中，应应及时完整整保存因所所承租机械械设备质量量问题而停停工、窝工工、安全事事故的证据据材料。4.14【租租赁机械设设备、周转转材料发生生丢失、毁毁损的风险险与防范】【风险点】在承租期间间对机械设设备、周转转材料等管管理不善，造造成机械、周转材料料等丢失、毁损，而而向租赁公公司承担相相应的赔偿偿责任和租租金继续计计取的损失失。【防范措施施】1.需要在在租赁机械械设备、周周转材料等等进场时做做好登记工工作，并在在租赁期间间制定相应

57、应的机械设设备、周转转材料等保保管、看护护制度，安安排专人负负责保管、看护，明明确责任主主体和责任任范围，避避免出现丢丢失、毁损损的情况；2.在签订订租赁合同同时，明确确约定出现现租赁机械械设备、周周转材料等等丢失、毁毁损的情况况时，丢失失、毁损部部分的租赁赁费在承租租人通知后后即停止计计取的条款款；3.如一旦旦发生租赁赁机械设备备、周转材材料等丢失失、毁损，应应立即书面面通知出租租方，停止止计算租金金，及时止止损，按赔赔偿条款执执行，避免免租赁费用用仍持续不不断计取造造成更大的的损失。4.15【租租赁机械设设备维修问问题的风险险与防范】【风险点】租赁合同未未约定机械械设备在租租赁期间的的维修

58、义务务的承担主主体，施工工企业在出出租人不履履行维修义义务的情况况下，为保保证机械设设备的正常常使用实际际承担了维维修义务，但但未将机械械设备出现现的需要维维修的质量量问题及费费用及时通通知出租人人，出租人人可能拒绝绝承担维修修费。【防范措施施】施工企业应应在租赁合合同里明确确约定由出出租人承担担租赁期间间机械设备备包括日常常维护保养养、应急维维修在内的的维修义务务，并约定定其不履行行维修义务务的相应违违约责任。机械设备备出现质量量问题后，施施工企业需需要及时告告知出租人人并请其维维修，其拒拒绝维修的的，施工企企业可自行行维修，但但应保存好好相应的维维修通知、维修记录录和维修费费用凭证，便便于

59、向出租租人索赔。第五章施工阶段段的法律风风险与防范范5.1【应应发包人要要求提前进进场施工的的风险与防防范】【风险点】施工企业在在不具备施施工条件的的情况下，提提前进场施施工可能导导致的风险险如下：1.被有关关行政主管管机关处以以行政处罚罚；2.如果发发生质量、安全事故故，可能被被追究刑事事责任；3.如项目目无法正常常进行，可可能给施工工企业带来来无可挽回回的经济损损失。【防范措施施】针对上述风风险，可采采取如下措措施：1.一般情情况下应该该首先督促促发包人尽尽快办理有有关许可证证书，待条条件具备后后进场；2.采取适适当的止损损措施，如如发包人在在预定的时时间无法办办理有关证证书，则果果断采取

60、停停工措施；3.对提前前进场的事事宜与发包包人签订协协议，争取取赢得有利利条件。5.2【因因发包人原原因，未按按合同约定定时间进场场施工的风风险与防范范】【风险点】由于发包人人存在诸如如未能及时时办出施工工许可证、现场不具具备施工条条件等原因因，致使施施工企业不不能按合同同约定的时时间进场施施工，对此此，施工企企业主要面面临着以下下几方面的的风险：1.实际开开工日期的的延后，导导致整体工工期包括竣竣工日期的的延后，因因而存在发发包人向施施工企业主主张工期延延误违约金金的风险；2.存在施施工企业由由于窝工而而产生的相相关损失无无法向发包包人主张的的风险；3.存在分分包工程的的情况下，可可能会导致