探析外资公司股权出资的法律问题

1、PAGE PAGE 7探析外资公公司股权出出资的法律律问题此次国国际金融危危机所引发发的严峻经经济形势，导导致国内企企业、个人人在投资、融资及再再投融资方方面，直面面困境。为为了促进投投资增长，保保持经济平平稳发展，扩扩大投资人人的出资渠渠道，拓展展出资方式式，实现股股权权能的的多样化，充充分发挥股股权出资在在促进投资资、带动就就业、降低低企业重组组改制成本本等方面的的积极作用用，国家工工商总局适适时出台了了股权出出资登记管管理办法(以下简简称“办办法”)，该办法法于20009年3月月1日起实实施。办法法的颁布布实施解决决了股权出出资具体实实施规则滞滞后的状况况，同时也也否定了股股权出资试试点

2、地区排排除外商公公司股权出出资和被投投资的做法法，赋予了了外商公司司“国民待待遇”的权权利，没有有限制中外外合资企业业、中外合合作企业、外商独资资企业(以以下概括称称“外资公公司”)的的股权出资资方式和被被投资方式式。但是，办法并并没有针对对性的解决决外资公司司所具有的的独特性法法律规定的的问题，对对于外资公公司股权出出资涉及的的细节也没没有做相应应的规定，可可以预见，办法在在实施中必必将遭遇实实践性问题题的发难。本文希望望通过对较较为核心的的几个问题题进行法律律探讨，以以资为外资资公司股权权出资的实实践提供有有益的建议议和共同探探讨的议题题。一、外外商公司股股权出资法法律依据的的分析根据办法

3、第第二条的规规定，股权权出资是指指投资人以以其所持有有的中国境境内设立的的有限责任任公司或者者股份有限限公司的股股权作为出出资，投资资于境内其其他有限责责任公司或或者股份有有限公司的的一种出资资行为。简简单的说，股股权出资就就是指投资资人将其持持有的境内内某一公司司的股权作作为出资额额投资到新新设公司或或投资到另另外一个公公司增资的的一种出资资方式。办法解解决了 公司法第二十七七条、公公司登记管管理条例第十四条条规定的涉涉及非货币币财产出资资在实践中中的缺乏统统一操作规规范和依据据的问题，规规范了实践践中的试点点做法和探探索性操作作方式，使使股权出资资在实务中中有了统一一的法律依依据。但是是，

4、办法法却没有有较好的处处理外资公公司这一特特殊“有限限责任公司司或者股份份有限公司司” (以以下概括称称“外资公公司”)群群体并行于于公司法法的二元元公司体制制所带来的的现实性问问题。我国现现行法律法法规对于在在中国境内内设立的有有限责任公公司或者股股份有限公公司，实行行并行的二二元法律法法规制度。一方面是是公司法法，也被被称为是设设立境内有有限责任公公司的普通通法，基本本法;另一一方面是包包括中外外合资经营营企业法、中外外合作企业业法外外商独资企企业法在在内的外商商投资企业业法规(以以下称外资资法)，也也被称为设设立外商公公司的特别别法。尽管管关于外外商投资的的公司审批批登记管理理法律适用用

5、若干问题题的执行意意见和公司法第18条条作了协调调性的原则则规定，即即：“外商商投资的有有限责任公公司适用本本法;有关关中外合资资经营企业业、中外合合作经营企企业、外资资企业的法法律有特别别规定的，适适用其规定定。”但在在实际操作作中仍然无无法完全消消除它们之之间的冲突突。现行的的三资企业业法及实施施细则对境境外投资者者以股权出出资没有明明确具体的的规定，唯唯一涉及的的是 外外商投资企企业出资管管理办法(征求意意见稿)第第11条做做了相关规规定，但是是该规定仅仅涉及的是是增加出资资的规定，没没有办法法规定的的全面。但但关于股权权出资的近近似性的表表述规定却却散见于有有关部门发发布的规章章，比如

6、国国家外汇管管理局国家家外汇管理理汇法2200330号的的规定，“经外汇管管理局核准准，境外投投资者可以以从其已投投资外商投投资企业中中股权转让让等所得财财产在境内内再投资”;商务部部等六部委委于20006 年99 月发布布的关于于外国投资资者并购境境内企业的的规定，该该规定允许许境外公司司的股东以以其持有的的境外上市市公司股权权，或者境境外上市公公司以其增增发的股份份，作为支支付手段，购购买境内公公司股东的的股权或者者境内公司司增发的股股份。同时，公司法第二十七七条明确可可以以“用用货币估价价并可以依依法转让的的非货币财财产作价出出资”，作作为可以适适用公司法法的外商公公司，其股股权出资行行

7、为的合法法性应该没没有异议。但是，外外资企业法法与公司司法关于于“有限责责任公司 或者股份份有限公司司”的具体体规定上的的不同，却却没有在办法中中得以体现现，三资企企业法及实实施细则也也没有股权权出资的相相关规定，在在实践中必必将造成外外商公司股股权出资的的不规范性性和混乱局局面。另外，地地方政府制制定的股权权管理出资资办法最早早出现于北北京市工商商局20004 年11 月颁布布的股权权投资登记记管理办法法，此后后，上海、江苏、浙浙江、广东东、湖北等等地工商行行政管理部部门都有相相关登记办办法出台，而而且已经有有了诸多的的股权出资资登记的实实例。但是是，纵观各各地方性的的规定，对对外商投资资企

8、业的股股权出资登登记显得十十分谨慎，各各地的地方方规定适用用范围大都都排除境外外投资者作作为投资者者，排除外外商投资企企业作为股股权公司或或被投资公公司。各地地方规定对对境外投资资者、外商商投资企业业的股权出出资的如此此态度，充充分反映了了外商公司司股权出资资的“两面面性”。制制度、规则则制定的好好，股权出出资会契合合于立法宗宗旨;制度度规则制订订的不合理理，股权出出资会脱离离立法宗旨旨。毕竟，股股权具有虚虚拟性的特特点，并没没有给社会会创造或注注入新的财财富。再者者说，境外外投资者都都是资本运运作的高手手，金融衍衍生品的操操刀者。我我们不能不不防啊!二、外外商公司股股权出资的的相关问题题对于

9、境境外投资人人来讲外，经经历了在中中国境内成成立合资或或合作企业业，再到成成立独资企企业以及投投资性公司司后，对中中国境内的的法治环境境、法治实实践和商业业运营环境境有了充分分和深入的的认识和判判断，势必必紧随国际际投资和国国内环境的的变化，需需要逐步兼兼并、重组组、整合境境内其它企企业，迫切切解决将股股权整合到到其“名下下”的问题题。但是此此类兼并重重组、整合合往往涉及及众多企业业、多个监监管环节和和巨额资金金的流动，必必然牵扯到到外汇、税税务等棘手手的问题。实践中出出现的股权权零转让模模式会遭遇遇税务等相相关问题，联联动性较强强。办法法的出台台恰逢其时时，为此类类运作提供供了绝好的的游戏规

10、则则和突围方方式。投资资人股权出出资完毕后后，被投资资公司成为为股权公司司的控股公公司，股权权出资方式式不涉及资资金的流动动及其它对对价的支付付，却能将将股权公司司的股权顺顺利转让给给被投资公公司，从而而达到整合合投资架构构的目的。但是，下下述问题应应当值得警警示。(一)、股权出出资引起的的公司“外外资性质”的身份变变化影响外外商投资企企业股权出出资的关键键点还在于于中国现行行的关于公公司设立的的二元公司司法规制度度的异同。事实上，从从第一部中中外合资企企业法颁布布以来，外外商投资企企业与内资资企业并不不是完全平平等的市场场主体，在在市场竞争争中所处的的地位和享享有的权利利存在差异异。最明显显

11、的表现有有，外商投投资公司实实行政府审审批等，在在所得税、进口关税税等诸方面面享有优惠惠，但在市市场准入方方面又有所所制约。允允许外商投投资企业股股权出资，不不可避免地地会牵涉到到诸多政策策和利益层层面的问题题，这些政政策和利益益层面的问问题恰恰是是整合境内内投资所优优先考量的的核心问题题。投资人人以外商公公司股权出出资的结果果，可能导导致股权公公司、被投投资公司“外资身份份”性质的的转换和变变化。典型型的出资结结果表现为为，当外商商股权公司司的境外投投资者或中中方股权持持有者，将将其全部股股权作为对对境内被投投资公司出出资时，股股权公司因因为外资股股的股权被被境内企业业所取代，公公司的性质质

12、可能会有有由外商公公司转化为为内资企业业;同样情情况，当内内资企业接接受境外投投资者入股股，且出资资额达到被被投资公司司注册资本本25%以以上时，尽尽管境外投投资者是以以其持有的的境内股权权公司股权权作为支付付手段出资资，但被投投资公司将将由内资企企业转化为为外商公司司。股权出出资引起的的公司“内内外资”身身份性质的的变化，会会引起诸多多新情况的的发生，这这些情况直直接关系到到股权转让让的可行性性以及直接接经济利益益的影响。根据业务务实践中的的经验总结结和现行有有效法律、法规、规规章等之规规定，外商商公司股权权出资需要要特别处理理如下法律律事宜：1、关关于市场准准入限制和和禁止的问问题投资者者

13、以股权作作为支付手手段出资，导导致股权公公司、被投投资公司的的公司性质质由内资公公司转化为为外商公司司，或者引引起股权公公司、被投投资公司的的中、外方方股权持有有比例比发发生变化时时，必须关关注到国家家外商投资资的市场准准入政策的的变化，哪哪些行业是是被限制、禁止的，投投资整合的的出发点在在哪里。实实践中合法法的规避的的方法通常常被运用的的有两种模模式，一是是改变公司司的股本结结构，根据据需求调整整内外资股股份比例，第第二是，根根据投资战战略的需要要，调整公公司的经营营范围。2、关关于税收政政策的调整整境外投投资者对税税收问题很很敏感，也也很关注，也也是作出投投资时相当当关注的问问题。公司司内

14、外资性性质变化引引起的税收收优惠调整整是外商投投资企业股股权出资较较为棘手的的事情。改改革开放多多年来，中中国政府一一直实行鼓鼓励吸引外外资来华投投资的政策策，从中央央到地方制制定了诸多多的优惠政政策。其中中，最为突突出的是针针对外商投投资的企业业所得税减减免优惠和和鼓励项目目进口设备备的进口环环节税减免免优惠。一一旦公司性性质发生变变化，不仅仅新的优惠惠政策不能能享受，而而且需要对对过去年度度享受的税税收优惠予予以追索。所以，股股权出资应应当慎重对对待此问题题。(二)、投资人人用于出资资的股权应应当具备规规定的适格格性虽然股股权作为出出资物能满满足新公司司规定的可可以用货币币估价、并并可以依

15、法法转让二个个基本条件件，但是不不可否认股股权作为一一种非货币币形式的出出资财产确确有其独特特性。首先先，股权出出资的价值值具有不稳稳定性。有有限责任公公司或者未未上市股份份有限公司司的股权价价值通常通通过净资产产来确定，而而上市股份份公司股权权则通过证证券市场行行情来确定定，特别是是有限责任任公司财务务和经营状状况的非公公开性，使使得即使是是专业机构构的资产评评估也难以以完全避免免瑕疵。股股权价值的的变数增加加了被投资资公司资本本稳定的不不确定性因因素。其次次，是对拟拟出资股权权的完整性性判定。由由于外商投投资企业注注册资本的的出资额实实行认缴制制，因此，在在法律允许许的时限内内，股权公公司

16、注册资资本实缴出出资的股权权与未缴出出资的出资资权并存，未未缴出资的的出资权不不能构成完完整的股权权。办法法规定股股权公司的的注册资本本尚未缴足足的不得用用股权出资资，股权出出资可以认认缴，但是是股权出资资的公司在在出资之前前必须实缴缴。另外，如如果投资人人将其在股股权公司的的股权出资资的，针对对股权这种种非货币出出资方式的的特殊性，公公司法规定定，对作为为出资的非非货币财产产应当评估估作价，核核实财产，不不得高估或或者低估作作价。办办法关于于用作出资资的股权应应当权属清清楚、权能能完整、依依法可以转转让的属性性，在办办法第三三条给予了了明确详实实的规定。这里讲讲的适格性性，还涉及及公司法和和

17、三资企业业法关于股股权转让的的不同规定定和公司内内部治理的的问题。公公司法规定定，股权转转让只需过过半数股东东同意即可可，但是外外商公司股股权的转让让，一方面面需要全体体股东同意意通过，另另一方面还还需经法定定的审批程程序的批准准。所以，笔笔者认为，为为了恰当的的处理这一一法律规定定的差异造造成的实践践操作的不不必要麻烦烦，投资人人应当从公公司法人治治理的角度度角度，以以公司章程程为切入点点，在公司司章程制订订和进入之之前的变更更做足法律律实务的功功课。三、外外商公司股股权出资探探讨的价值值20008年下半半年以来,我国相应应出台了一一系列法律律法规以应应对金融危危机对我国国市场造成成的不利影

18、影响,办办法也随随此降生。在当前金金融危机现现金流普遍遍缺乏的情情况下,突突破现金投投资的传统统思路,尝尝试用股权权出资,具具有越来越越高的可适适用性，如如何充分运运用这些政政策和法规规,解决企企业逆势投投资中遭遇遇的资金瓶瓶颈,成为为法律实务务关注的焦焦点。起初初认为股权权出资无非非是按照新新公司法和和办法的规定，投投资者增加加了一种非非货币出资资方式和融融资渠道而而已，逐渐渐随着讨论论和研究的的深入，发发现外商公公司的股权权出资牵扯扯面广，相相当复杂，股股权出资中中会涉及适适用不同的的法律法规规,涉及外外资管理部部门、证券券监管部门门、国有资资产管理部部门、工商商管理部门门等多个行行政管理部部门的审批批,而各部部门审批的的法律依据据不尽相同同。这是因因为多重法法律法规适适用,以及及多部门监监管的程序序复杂性决决定的。尽尽管立法