论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻

1、论物权变动区分原那么在无权处分领域之贯彻关键词:物权变动/区分原那么/形式主义/物权行为/无权处分内容提要:区分原那么不仅本身对于物权变动具有极其重要的意义，而且是对物权变动法律关系进展分析的重要思维工具。对区分原那么的认识必须以其所处的物权变动形式为根底，我国?物权法?中所确立的是以债权形式主义变动形式为背景的区分原那么。区分逻辑应该在有关物权变动的领域中得到贯彻，以无权处分为例，在将债权形式主义下的无权处分行为性质界定为债权合同的根底上，应该区分无权处分行为与物权变动结果，将无权处分行为一般认定为有效。物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主

2、体的角度说，是物权的获得、变更、丧失。1我国?物权法?那么将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。2本文要讨论的区分原那么不仅本身对于物权变动具有极其重要的意义，而且是对物权变动法律关系进展分析的重要思维逻辑根底，毫无疑问应该在有关领域中得到贯彻。因此，本文将在对区分原那么特点进展讨论的根底之上，以物权变动中的无权处分为例，讨论区分逻辑在详细问题中的贯彻与运用。一、不同物权变动形式下的区分原那么对区分原那么的认识必须以其所处的物权变动形式为基矗在意思主义物权变动形式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发

3、生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因此并无区分原那么存在的余地。而形式主义物权变动形式的法律构造那么决定了其一定程度的区分的要求，如下文所述。一形式主义变动形式下的两种区分原那么物权形式主义变动形式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。3因此，物权形式主义变动形式下的区分原那么指的是物权变动的原因法律行为债权行为与直接发生物权变动效果的法律行为物权行为相区分，

4、德国学者称之为“Trennungsgrundsatz或“Trennungsprinzip，中国大陆及台湾地区学者称之为物权行为的独立性或别离原那么。债权形式主义变动形式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权变动效果的发生系于债权行为和公示的合力。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。因此，债权形式主义变动形式下的区分原那么指的是作为物权变动的原因法律行为债权行为与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独

5、立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动形式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动形式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因此该形式下的区分是单向的区分。二我国民法中物权变动区分原那么的性质首先必须提及的是，孙宪忠教授在我国虽然较早地阐述了区分原那么，但在进展相关阐述的时候本质上是将区分原那么与别离原那么物权行为独立性4的概念混淆了。他在?物权变动的原因与结果的

6、区分原那么?一文中对区分原那么概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原那么，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效根据不同的法律根据的原那么。5但他在?再谈物权行为理论?一文中却将物权行为独立性也称为区分原那么，6而在?我国物权法中物权变动规那么的法理评述?一文中，区分原那么的根本内涵更是被直接讲解为：“债权合同根据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效根据物权公示原那么。7无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原那么的阐述归于物权行为别离原那么的各种观点之一。8孙宪忠教授关于区分原那么的阐述的问题就在于，他的表述并未明确向我们提

7、醒出其赖以区分的根据物权变动形式所在，因此我们也就无法就区分原那么下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。9必须明确，区分原那么是物权形式主义区分原那么的上位概念，后者只是区分原那么的一种，而不能等同于区分原那么本身，否那么不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进展。?物权法?第15条在我国法律中第一次明确规定了区分原那么：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从我国立法机关起草的每一稿?物权法草案?到最后正式公布的?物权法?第9条第1款和第23条的规定，我们可以看到其中所确立的都

8、是债权形式主义为原那么的物权变动形式，可以说这是我国立法机关在立法时的本意。并且这也是我国司法机关在长期的理论中所形成的思维习惯和采纳的观点。10因此从客观上来说，债权形式主义是我国?物权法?所确立的物权变动的一般形态，而我国?物权法?中的也是以债权形式主义变动形式为背景的区分原那么。二、债权形式主义下无权处分行为之界定“负担行为与“处分行为的区分来源于德国民法。作为物权形式主义变动形式代表的德国民法中，在物权变动领域处分行为是指与债权行为相对应的物权行为。由于没有独立的物权行为概念，债权意思主义和债权形式主义的变动形式中并没有真正意义上的“处分行为的概念，具有处分功能的是债权合同。因此，在这

9、两种变动形式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。11有学者不同意将未采处分行为概念的国家法律中的债权合同包括在无权处分行为中，理由是处分行为与负担行为的区分“理论通顺，并以我国?合同法?第135条为例说明我国民法上的处分行为不是债权合同：该条规定了出卖人占有转移和所有权转移的两项义务，其中所有权转移是一项独立于占有转移的义务，买卖合同并不发生标的物所有权转移的效力，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果。故买卖合同仅发生负担效力而不发生处分效力，从而将买卖合同定位于负担行为，因此出卖别人之物就不应再列入无权

10、处分之列。12笔者认为，物权行为理论背景下物权变动的效果意思确实存在于物权行为之中，但假设认为该效果意思只能存在于物权行为之中那么是物权行为理论思维惯性的结果，是概念法学思维形式的产物。以买卖关系为例，买方订立合同的目的就在于获得标的物的所有权，因此要求卖方承担给付义务即转移占有的效果意思和转移标的物所有权的效果意思完全可以同时包含在买卖合同这一债权行为之中。确实，所有权转移是一项独立于占有转移的义务，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果，但这个履行行为不一定必须是物权行为，同样也可以是债权形式主义下的仅需践行法定方式即可发生变动效果的事实行为。董安生教授就此问题也指出，

11、物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。13本质上，物权行为的意思表示中并没有表达出比债权形式主义下的债权合同更多的东西。需要特别指出的是，债权意思主义下仅因当事人的债权合意即可发生物权变动，物权形式主义下物权变动由物权行为实现，这两种变动形式中的处分行为均能直接、当然地导致物权变动效果的发生。而债权形式主义下，债权合同作为具有处分因素的行为需要与履行行为结合，即通过履行法定的形式登记或交付才能发生物权变动的效果，履行行为在性质上是一个事实行为。这是债权形式主义下这种处分行为的形态与前两者之间的最大不同之处。三、区分逻辑在无

12、权处分领域之贯彻无权处分所涉及的法律关系中，最重要的是无权处分人与第三人之间，基于债权合同而形成的恳求对方承担特定给付义务的和实现物权变动义务的法律关系。该法律关系中的债权合同就是前述处分行为，对它的效力评价是处理无权处分问题的关键。在我国过去一些司法解释中，曾错误地将无权处分行为的效力一般认定为无效。?合同法?公布施行以来，其中的第51条引起了我国民法学界关于无权处分行为效力的剧烈争论，该条规定：“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后获得处分权的，该合同有效。围绕该条文，我国学者对无权处分行为的效力评价形成了物权行为效力待定说14、债权合同无效说15、债权合同效力

13、待定说16、债权合同有条件有效说17、债权合同一般有效说18等五种观点。前文所述，基于我国债权形式主义物权变动形式的事实，笔者将无权处分行为界定为具有处分因素的债权合同，而物权行为效力待定说将无权处分行为界定为物权行为，与本文存在根本性的差异，由于讨论无法在一样的平台展开，因此笔者不再对其观点进展评析。笔者赞成将作为无权处分行为的债权合同一般认定为有效，其它观点限于篇幅无法一一在此对其进展讨论，但在下文笔者的论证中都会有所涉及。一从区分原那么看无权处分行为的效力认定讨论无权处分行为的效力，必须结合另一有争议的条文，即?合同法?第132条，该条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出

14、卖人有权处分。而根据第52条第5项，违犯法律、行政法规的强迫性规定的合同无效。此时有个问题，?合同法?第132条第1款的内容是否属于强迫性规定，无权处分的债权合同是否会因为违犯该条的规定而导致无效？比方有学者虽然不赞同第132条第1款的规定，19但在解释该条款的性质时就认为：“该规定采用应当作为判断词，显然是强迫性规定。20林诚二教授对此类问题进展了归纳并指出：对“应字之规定，在详细情形有五种不同的解释，其中“应，不得这种标准类型为训示规定，假设不具备并非无效，仅有提醒作用；而“应，否那么无效为效力规定，假设未按规定为之，才无效。21王轶教授也认为，作为可以影响合同效力的强迫性规定必然是法律上

15、的裁判标准，可以成为法官据以对合同纠纷作出裁判的根据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。22?合同法?表述强迫性标准和倡导性标准的条文并不存在明显区别，23这一点在该条款上表现得很典型。该条款应属于倡导性标准而非合同法上的强迫性标准，不能据此因处分权的缺乏而使债权合同无效。无权处分合同的效力不受处分权缺乏的影响也是国际合同立法的开展趋势。比方?欧洲合同法原那么?4102规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。国际私法统一协会制定的?国际商事合同通那么?332规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合

16、同的效力。其理由之一就是：签约人确实经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，假设签约人事后未获得这些权利，那么可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。有学者另辟蹊径，把第51条所谓处分权解释为处分才能乃至履行才能，以说明种类物、将来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响，从而把无权处分行为限定在一定范围之内。24笔者认为，这实为一种功能性的解释方法，是在解释这些场合虽然合同成立时标的物尚未确定或出卖人对该标的物无处分权，却需要将该类合同界定为有效，囿于第51条规定而进展的一种人为的法律构造。将处分权解释为处分才能不符合

17、一般的认识，对处分权与处分才能详细情况的分析判断也较为复杂，而且从效果上看并不比将无权处分合同效力一般认定为有效的观点更优。比方该学者认为：“在我国现行法上，买卖等合同肩负着完成标的物权利变动的重任，虽然当事人对其财产具有处分才能未必每次均能完成这一任务，但他对其财产无处分才能，必然达不到这一目的，除非权利人追认。25可是，既然在债权形式主义变动形式下，设定债法上负担的效果意思和实现物权变动的效果意思均存在于合同当中，就不能片面强调和追求合同中实现物权变动的效果意思，而忽略合同本身对当事人的约束效力。且不说分开了债权效果意思，物权效果意思将无以依附，而且，当权利人不予追认的情况下合同无效，此时

18、只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任，对第三人利益的保护明显不利。合同的相对性原理要求，无权处分人与买受人之间的以转让无权处分物为标的的合同，其效力情况既不因权利人的追认或无权处分人事后获得处分权而变得有效，也不因其相反而变得无效。一句话，其效力状态不取决于合同关系相对人以外的第三人包括权利人。26结合该原理，根据物权变动的区分原那么，应该区分作为物权变动原因的债权合同与履行该合同所发生的物权变动效果，也就是说合同的有效不以公示的完成为要件，不以行为人有处分权为前提，也不以权利人的追认为条件，而应该根据合同自身生效要件进展判断。当行为人具有相应的行为才能，意思表示真实，不违犯法律或

19、者社会公共利益，具备法律所要求的形式的情况下，即使最终不能基于该合同发生物权变动的效果，也应该认定合同有效。处分权应是物权变动发生的要件，而非根底合同有效的要件。二从区分原那么看无权处分与好心获得的关系在无权处分行为效力判断与好心获得制度的关系问题上，有学者认为，好心获得制度的重心，不在“获得，而在“好心，当与无权处分人进展交易的第三人好心时，其交易行为有效，至于其是否“获得所有权，那么取决于该有效之交易行为是否履行。好心获得主要不是物权法上的制度，而应为合同法中的制度。27这种观点是违犯区分原那么的。就我国?物权法?第106条所规定的好心获得制度而言，其本身属于无权处分法律效果的例外规定，无

20、权处分的债权合同虽然生效，但由于无权处分人处分权的缺乏，通常情况下不能发生所有权移转或他物权设定的效力，而只有在符合好心获得的条件时才例外地发生此种法律效果。好心获得在法律效果上的重心无疑是在权利的获得之上，好心获得制度规定在?物权法?第九章“所有权获得的特别规定中也支持了这一点。好心获得从法律效果来看就是物权的变动，无权处分行为的效力判断与物权变动法律效果的发生是两个问题，因此不能将好心获得的发生与否作为判断无权处分行为效力的根据，28同样也不能将好心获得制度适用条件之一的好心要素反射到原因行为阶段，作为判断无权处分行为效力的根据。值得一提的是，债权合同有条件有效说的代表学者将未被追认或订立

21、合同后未获得处分权的无权处分行为的生效条件进一步限定到，除民事行为的一般生效要件外只要相对人在订约时是好心的并且支付了合理的代价，就可认定因无权处分而订立的合同是有效的。29但即使是这样，也无法解释为什么不满足这两项条件的法律行为是效力待定的。债权合同有条件有效说在利益安排的意义上虽然是对债权合同效力待定说的修正，但在这一部分的解释上与后者并没有差异，两者都背离了物权变动的区分原那么。第三人的好心在判断其能否获得物权的时候才有意义，即好心第三人在让与或设定物权的行为符合好心获得的构成要件的情况下可以获得相应的物权，而恶意的第三人那么不可以。三从区分原那么看?合同法?第51条区分原那么作为物权变动领域的重要原那么，可以帮助我们审视该领域其它规那么的合理性。?合同法?第51条的规定违犯了由?物权法?第15条确立的区分原那么也违犯了合同的相对性原理，因此一般情况下应该排除该条的适用，并在将来立法中予以取消或改造。从立法论角度来看，?合同法?第51条存在以下两个问题：一是目的性过强，忽略了制度的整体性构建。按照通说债权行为效力待定说对该条文的理解，该条规定的思路有一种假设隐假设现的痕迹，即通过权利人的追认或者使无权处分人订立合同后获得处分权，从而使合同有效。30这种思路的目的在于通过处分人获得处分权使合同发生当事人