信托中原状分配的法律风险及防范

1、信托中原状分配的法律风险及防范摘要：在通道业务中广泛运用的原状分配条款在纠纷产 生时引发了一系列风险，值得我们思考。这需要信托法 律关系参与方进一步细化信托文件的规定，强化受托人 的信义义务，积极行使委托人在信托法下的权利，防范 相应风险。关键词：原状分配通道业务受托人信义义务当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托 财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承 担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供 必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，为通道 业务1，又称之为被动管理型信托。信托终止时，以信托 财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人，或信托公司

2、根据委托人的指令对信托财产进行处置是其主要特征之一2。信托公司集合资金信托计划管理办法第三十二条3也对信托财产可以依照信托合同约定的维持信托终止时 财产原状方式进行分配作出了规定。原状分配一般是指：受托管理人以受托财产的现状向委托人或信托受益人进行返 还。A证券公司作为委托人通过B信托公司设立资产管理计划向 C公司提供贷款，在C公司无法偿还本息时，B宣布贷款提 前到期，并以原状分配的方式将信托财产向 A证券公司返 还。遂A证券公司先以催款函的方式向 C公司要求其还 款，后以金融借款合同纠纷为由起诉 C公司主张权利。在 庭审中出现的争议焦点引发了以下的思考：（一）关于信托业保障基金（以下简称“信

3、保基金”）金额的争议根据信托业保障基金管理办法第十四条4与第二十五 条5的规定，作为融资性资金信托的融资者 C公司按资 金信托新发行金额的1%认购信保基金，信托公司在每个 信托产品清算时向其认购者支付本金及收益。诉讼中此时的案外人B信托公司根据其与C公司签订的 信托业保障基金认购合同关于“C公司同意B信托公司 将收到的保障基金公司返还的C公司全部认购的本金及收 益用于冲抵信托项下C公司对B信托公司欠付的任何款 项”约定，对信保基金进行了扣划，由于这部分财产不属于 原状分配信托财产的范围，因此A证券公司无法直接在诉 讼中向C公司主张，只得等待在B信托公司清算完成后取 得该部分财产，这极易导致双方

4、对于信保基金冲抵的具体 金额产生分歧，虽然信保基金占信托资金的比例不高，但 在动辄几亿、十几亿的资金信托中其绝对金额不容小觑， 有的案件因此要等待信托公司清算完毕向委托人发放时才 能最终确定该部分金额。在实践中因原状分配引发的有关于信保基金金额认定的常 见问题还包括：信保基金本金及收益用于抵扣贷款合同项 下本金、利息的顺序以及抵扣时间6；返还保障基金的条 件是否成就及能否抵扣7；保障基金本息扣减律师费、担 保费的适用8；信托保障金的还款义务应另案解决 9 等，存在着不同法院对于以上问题的裁判观点并不完全统 一，一定程度上导致当事人通过二审予以救济的情形。（二）信托端与贷款端关于偿还金额的争议B

5、信托公司作为信托端计算的本息金额与作为委托人的 A 证券公司贷款端的口径并不相同，特别是在多层通道的情 况下更为复杂。在本案中就出现了作为债务人的C公司偿 还同一笔钱，但对于B信托公司与A证券公司而言则是不 同的金额。主要是由于信托公司在信托端会预先扣除或有 的部分管理费以及因信托产生的律师费、保全费。加之信 托公司单方面发出通知函以及债务人接收这段“时间差”中 发生还款时具体数额也常引发分歧。（三）信托公司未参与诉讼导致不便于查清本案事实在实践中，债务人往往始终与信托公司联系，相应的证据保 留在二者之间，尤其是就涉案的具体金额以及利息计算的基 数与方式存在争议，影响庭审的进行以及最终的裁判。

6、在此 情形下，法院应当根据中华人民共和国民事诉讼法第一 百三十二条、最高人民法院关于适用 中华人民共和国民 事诉讼法的解释第七十三条的规定，追加信托公司为本 案的第三人参加诉讼，但实践中法院出于种种考虑以及信托 公司的诉求，极少追加信托公司作为第三人参与诉讼，造成 庭审中耗费大量时间用于查明该问题或者无法完全查明。委托人往往在纠纷发生后才匆忙通过受托人的原状分配方式 介入受托人与相对人的交易中，具有很大的被动性，其能否 在原状分配后实现自身的权利主张主要依赖于信托公司是否 及时、合理地采取原状分配，是委托人在日后维权中处于有 利地位的关键。（一）受托人需及时进行原状分配信托公司作为受托人，在相

7、对人已无法正常履约情形下，出于信托法律关系中受托人忠诚履职的要求，应及时按照信 托公司管理办法第二十五条10及信托公司集合资金信 托计划管理办法第三十四条11的规定尽到信息披露的义 务将该客观情况报告给委托人，并恪尽职守，审慎、有效地 依照委托人的指示或者自行决定采取包括自行起诉、保全、 办理强制执行公证或是原状分配等必要的管理措施。若因为委托资产出现风险，而受托人未及时采取风险提示等 相关减损措施，贸然运用原状分配退出交易，其实质上违反 了信托法第二十五条12以及资管行业“受人之托，代 人理财”的业务本质，与勤勉尽职、维护委托人的合法权益 的原则性要求相违背。即便存在一定的合同依据，根据当前

8、 的司法判例及行政罚例，“通道有风险、通道不免责”仍然是 资管业务的应有之义。受托人在明知或应知原状分配后委托 人利益将严重受损时仍然在该等情况下进行原状分配必将导 致委托人主张权利获得支持的可能性大幅度降低甚至使整个 交易陷入无序的状态。（二）受托人需合理进行原状分配在现有的信托合同中，受托人为实现自我保护，往往约定 “受托人应以发送信托财产原状分配通知书的形式，将 信托财产原状分配。受托人发送信托财产原状分配通知 书后即视为信托财产已分配完毕，信托财产需办理过户登 记手续的，由受托人应予以协助。” 受托人应严格按集合资金信托计划管理办法第三十二条 13规定除向委托人发送关于信托财产原状分配

9、的书面通知 之外，还应及时采取有效行动促使信托财产的交付或登记的 完成以及相关资料的交接。信托财产的原状分配，以完成信 托财产向委托人的转移为核心，以使得委托人取得信托财产 并可以主张与信托财产有关的权利。14下面以常见的受托 人原状分配债权时相应从权利的变更登记为例阐述受托人需 保证其原状分配的履行符合委托人利益的最大化。民法典（草案）第五百四十七条15吸收了现有司法实践的 观点即：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权 利无论该从权利是否履行转移登记手续和占有。在不转移从 权利的前提下，委托人仍能行使相应的担保物权。但实践 中，由于部分行政机关对此认识不统一，委托人为了行权的 便利，

10、往往会选择对于通过原状分配取得的债权相关的担保 物权进行变更登记，这也引发了相关问题。某些部门规章对于以部分特定财产为客体的担保物权的主体 作出了限制，如根据城市房地产抵押管理办法第三条第 五款规定16办理在建工程抵押登记中，抵押权人只能是贷 款银行。虽然最高人民法院在关于 在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复 （2012行他字第8号）17中明确了 “并不限制贷款银行以 外的主体成为在建工程的抵押权人。”但直至今日在某些不 动产登记部门仍无法为贷款银行之外的第三人办理抵押登 记。此时，受托人不应以原状分配后其已退出交易为由不履行其 配合委托人行使担保权利的信义义务，而是应基于信托 法第五

11、十五条18对于信托财产负有善良保管的忠实义 务，并应按照委托人的指示配合其参与诉讼、申报权利等。 并在委托人符合法定股东资质要求或主管部门的审批时及时 采取合理措施完成信托财产及相关权利的转移。（三）受托人在原状分配中履行信义义务实践中受托人为排除或转移自身风险，加重委托人责任，其 所提供的标准化合同往往约定其所承担的财产的分配与交付 往往仅限于履行一纸现状分配的通知，这样的现状分配条款 远远不能满足实践的需要。受托人虽然可以通过约定对信义 义务做出适当的裁剪，但是无法完全排除，其不能改变受托 人的信义义务本质上是一种法定义务的事实。在信托合同中 仅约定受托人提供必要的事务协助或者服务，不承担

12、主动管 理职责的通道业务中，并不意味着受托人对委托人就不存在 信义义务，受托人仍应履行合同约定以及法定的受托义务。 19在笔者检索到的案例中也充分体现了以上的观点即 “受托人应当履行信托合同约定义务基础上为受益人的最大 利益处理信托事务，违反受托人义务的行为包括但不限于违 反信托合同明确约定义务的行为，根据对XX信托公司各项 争议信托义务履行的认定，XX信托公司违反受托人义务的 行为主要分为两大类，一类为不对应具体的信托财产操作的 违反受托人义务行为，如风险提示义务、信息披露义务；另 一类为对应具体信托财产操作的违反合同明确约定的受托人 义务行为，如通知义务、清算分配义务。20”信托法第五十五

13、条对信托终止后信托财产转移给权利归 属人之前信托视为存续作出了规定，是以法律拟制的方式使 原已消灭的信托关系视为存续，为法定信托。本条目的是， 在对原信托的剩余财产进行分配完毕之前，受托人的的忠实 义务和善管注意义务等并不随原信托的终止而消灭。为了保 护委托人的利益，不能简单适用合同法的规定进行原状返还 和损害赔偿，应引入和英美法类似的返还信托原理，使受托 人为委托人的利益持有和返还财产。21既然信托的延续所 产生的“法定信托”是原信托关系的延伸，受托人的权限与职 责，也应当等同于原信托之范围。在该信托财产转移给权利 归属人的过程中，应当理解为受托人仍然对信托财产有着管 领控制（尤其是在于非资

14、金信托中股权、担保物权无法返还 时尤为明显），而存续的信托依然要求受托人具有主动的善 管注意义务。22此等履行受托职责的具体内容和程度同样 遵循作为信托法项下法定义务的一般规则，其信义义务程度 并没有降低。因此，以谨慎投资人为标准的信义义务应贯穿整个受托人义 务特别是原状分配的履行过程中，更好地约束其在信托清算 中的清理、分配信托财产以及编制清算报告书的履职。（四）委托人行使返还原状及赔偿损失请求权与解任权根据信托法第二十二条23、第二十三条24及第三十 六条25，在受托人严重违反合同约定以及信义义务时，委 托人得行使返还原状及赔偿损失请求权与解任权。1、行使返还原状及赔偿损失请求权正如上文所

15、述，受托人应当在信托存续中履行诚实、信用、 谨慎、有效的管理义务，如委托人有证据证明受托人因违背 管理职责或者处理信托事务不当致使信托财产受到损失（包 括积极的财产减少和消极的债务增加），以致使受益人对信 托财产的权益受到损害的，可请求恢复信托财产的原状或者 赔偿损失（包括直接损失和间接损失）26。在笔者检索到 的裁判文书中一般将此表述为“XX信托公司违反资金信 托合同的约定，对款项的发放、款项的监管、款项的回收 等未尽到合理、谨慎的义务，依约应向委托人承担违约责 任，委托人有权要求XX信托公司恢复信托财产的原状或予 以赔偿。27”2、行使解任权若受托人同时存在违反信托目的处分信托财产或管理运

16、用、 处分信托财产有重大过失（轻微过失导致的信托违反行为不 构成其被解任的事由），委托人即可行使解任受托人的权 利。根据信托公司集合资金信托计划管理办法第五条 “关于信托公司设立信托计划中委托人为惟一受益人 ”的规 定，此类信托须为自益信托，而按照信托法五十条28，允许委托人享有随时解除信托的权利，不必征得受托 人的同意，而且不需要有任何理由。在实践中信托公司起草的合同中一般均约定，在信托计划存 续期间，未经受托人书面同意，委托人不得要求撤回认购资 金、变更、撤销或解除信托合同。因为解任权并不是委托人 固有的、法定的权利，也即，除非委托人在信托文件中保留 了这种权利，委托人不得直接行使，此时须

17、请求人民法院以 受托人违背职责等为由解任受托人。293、举证责任分配由于委托人相较于受托人信息不对称，有关于投资项目的资 料根本无法及时、完整获取。证明受托人存在怠于履行相关 义务的行为时存在很大困难。在笔者搜索到的相关裁判文书 中多表述为“XX并未提供充分证据证明符合合同解除条件 的情况下，一审法院认定XX主张XX信托公司怠于履行受 托人义务缺乏相应的事实依据属于认定事实正确，并不属于 举证责任分配错误”30，除非存在受托人完全变更委托资 金的用途且已无法实现合同之目的时方支持委托人要求解除 合同并返还委托资金（未支持损害赔偿）的诉讼请求31， 足见委托人面对受托人时主张权利的无奈。九民会纪要第 94条32有关受托人举证责任转移的规定赋予了受托人证明 其履行有效管理义务的责任，很大程度上扭转委托人在诉讼 中的不利地位。原状分配实际上是在分配环节对