法律思想史笔记-博登海默〈法理学〉法哲学史部分-现代之前

1、第一章 希腊和罗马的法律思想第一节 早期希腊的理论一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律 Hesiod：将非理性的自然界的nomos与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断2、法律与宗教在很大程度上合一3、法律与宗教的冲突（1）Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）（2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受

2、到批判1、社会观念的改变法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析2、将自然physis和法则nomos作区别必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏3、强权即公理（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的。第二节 柏拉图的法律观一、区分其

3、正义理论和法律观前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化二、正义理论人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”三、法律观1、共和国(1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law(2)纠纷由政府当局裁决(3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不据法律”）2、政治家篇不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况3、法律篇“法律国家”law state是次优的选择，倾向于法律万能自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南第三节 亚里士

4、多德的法律理论一、法治以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”二、衡平epieikeia“当法律太原则而不能解决具体问题时的一种矫正”法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。三、正义1、正义的分类（1）分配正义distributive justice矫正正义corrective justice（2）自然正义natural justice惯例正义conventional justice对自然正义语焉不详，自然发

5、大约具可变性和恒定性（强制性）2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）第四节 斯多葛派的自然法观一、自然与理性（一）基本观点1、“自然”处于哲学体系的核心位置自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法law of reason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活2、理性是法律和正义的基础自然法具普遍性+人人平等的原则世界主义哲

6、学cosmopolitan philosophy：神圣理性指引下的世界国家（二）西塞罗BC106-BC43罗马1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变2、正义：（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）3、一个国家法律或习惯必不全是正义的完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”（三）罗马法中的自然法概念1、古典时期BC1世纪-AD3

7、世纪中叶实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”(Ernst Levy)2、接近西塞罗定义的自然法的盖尤斯法学阶梯：市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法）二、平等原则及其影响（一）平等原则自然法观念的一个重要因素：在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰罗马帝国：人道主义，平均主义实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响罗马法主体及其制度主要影响：奴隶制度、家庭制度（

8、二）对奴隶制度的影响1、查士丁尼国法大全奴隶制“与自然背道而驰”(Florentinus)“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善（三）对家庭法律制度的影响提高妇女的法律地位，缓解父权第二章 中世纪的法律哲学第五节 早期基督教教义法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响；中世纪之前的初步基础对人之内在道德感的承认：指引人们趋向于善一、圣奥古斯丁354-4301、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已实现2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、

9、国家（含有恶性的制度）因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉3、国家与世俗法律国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序；世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。二、伊西多?-6361、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬2、对自然法、市民法、万民法作区分自然法：为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：男女结合；生儿育女；共同占有所有财物；所有人的普遍自由；从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或

10、借贷的财产；用强力制止暴力。这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。（划线部分：当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”）第六节 托马斯的法律哲学1226-1274 经院哲学福音教义与亚里士多德哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大一、法律思想划分为四种类型：永恒法、自然法、神法、人法1、永恒法上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容2、自然法（1）定义：凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自然法。 （2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，

11、最基本的规则就是行善避恶。 上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶，人们倾向于做的事情就是善（3）自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）：自我保护；异性相吸、生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能）（4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离3、神法（圣经）上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象4、人法（1）定义：一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，由负责治理社会的人制定和颁布（与亚相似法律乃是一种服从理性的东西）（2）恶

12、法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利；但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡；若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务。二、正义观受亚里士多德和西塞罗影响很大，与法律观不尽相同1、定义：一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应有之物的习惯2、分配正义：按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等（继承亚的观点）3、矫正正义：个人的交易和交往中的问题即出现不当或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。第七节 中世纪唯名论者一般概念universals的性

13、质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争： 唯实论者realists：一般概念并非人心智的建构，与外界有严格的对应 - 可知论 - 承认自然法的存在 唯名论者nominalists：一般概念无实在性，称谓无直接的对应物 - 不可知论 - 否认自然法的存在唯名论和实证主义的思潮取向：（对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响）一、司各脱1270-13081、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力2、所有的

14、法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的产物。因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和恶。二、奥肯的威廉1290-13491、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状”2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性不涉，只是对禁令存在的一种反映即道德命令只有在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的3、除了实际展现的神法（圣经）以外，不存在任何可以为人的理性所能发现的自然法第三章 古典时代的自然法第八节 导言文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命一、特征受亚里士多德和经院主义影响，但区别很大1、强化了法学与神学的分离

15、（托马斯的划分奠定基础）2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和基本要求之内，古典时代倾向于对人的理性可推导出的具体而详细的规则体系做精微的阐释。理性的力量普遍使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法律体系。3、将侧重点从以人的社会性为客观基础的理性法转向强调个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福（对美国产生很大影响）4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路转向因果论和经验论知识进路（人的“本性”（潜力）的完善人性的考察、行为理论；现代自然科学和心理学的兴起）二、挑战（raison detat国家理由说 马基雅维利1469-1527、

16、让博丹1530-1597） 反对封建主义和教皇极权，民族国家的兴起，主权、独立，成为君主压制人民的武器 在中欧占据优势 17-18世纪，所有的思想家都试图调和自然法与国家理由的冲突三、发展（三个阶段）1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程标志：宗教新教；政治开明专制主义；经济重商主义人物：格劳修斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫观点：自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现2、从1649年英国的清教改革开始标志：经济自由资本主义,政治/哲学自由主义人物：洛克、孟德斯鸠观点：以分权制保护天赋人权，防止政府侵犯（违反自然法）3、卢梭：自然法取决

17、于人民的“公意”和多数的决定标志：信奉人民主权popular sovereignty和民主第九节 格劳修斯和普芬道夫一、格劳修斯1583-16451、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一2、自然法理论（1）人具有社会生活的特性（人的社会冲动），“与他们自己同属一类的人过和平而有组织的生活”以此判断正义与否（2）自然法是“一种正当理性的命令”，行为是否合乎理性是道德判断的标准（3）把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上（提出“即使上帝并不存在”） eq oac(,1)证明某事是否符合自然法的方法演绎证明法：表明某事是否必然符合理性或社会性归纳证明法：断定某事是否符合被认为是所有文明发达

18、之国所遵循的自然法 eq oac(,2)自然法的主要原则不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚具体规则由一般性规则派生出来（4）“意定法” eq oac(,1)与自然法相对，不能由自然法原则中明确推理，其惟一渊源是人的意志 eq oac(,2)毕生的主要工作：研究万国法中“意定法”与自然法的结合问题万国法由被国家作为义务接受的规则组成VS从自然法原则（人的社会冲动）中探寻万国法更为深刻的根源3、政治理论社会契约统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和万国法原则；一般情

19、况下人民无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。二、普芬道夫1632-16941、自然法理论比格劳修斯更为详尽人性中霍布斯式（自爱和自私）和格劳修斯式（社会生活）的两种倾向同时存在存在着两种基本的自然法原则：自保生命和财产&不可扰乱社会（1）结合：“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”（2）（第二个原则）法律上的平等原则：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”分解为诸多具体的原则（eg.不伤害他人身体；不强奸妇女；不侵占他人财产；不违背诺言；赔偿因自己的过错造成的损失；etc.）关键：每个人都应当遵循他为别人建立的法律

20、；维持和培养社会生活能力的义务对所有人具有平等的约束力，而且任何人不能违反自然法的命令。2、政治理论（1）两个基本契约 eq oac(,1)人民之间：进入共同体；规定统治形式（法规形式） eq oac(,2)公民和政府之间：统治者宣誓满足公共安全的需要；公民承诺服从（2）统治者守法的问题主权性权力受自然法原则的限制（自然法是真正的法律而不只是道德指南）；统治者遵守自然法的义务不完全，只有上帝才是“自然法的复仇者”，通常情况下，公民无权反抗；在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下可以反抗。第十节 霍布斯和斯宾诺莎在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张（国家理由）之间，更倾向于后

21、者。强调安全，即法律反无政府主义的特征。一、霍布斯1588-16791、国家起源理论（1）自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利”。（2）在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。（3）为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者（利维坦）。主权者不受法律约束（性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序），公民完全服从专制君主。2、政治和法律理论（1）“开明专制”：个人平等，享有生命、自由和财产权（政府责任理论）-明显的个人主义和自由主义色彩。（2）主权者依靠国内法civil laws进行统治，制定法的效力来自主权者的意志。自然

22、法是国内法的一部分，是国家立法的道德基础，但真正意义上的法律，只能由主权者的命令构成。（边沁、奥斯丁：主权者的命令是所有法律的惟一渊源）-现代实证主义法学和分析法学的先驱 eq oac(,1)“任何法律都不可能是不正义的”，正义的内容由法律规定 eq oac(,2)法律有可能是邪恶的（背离“自然法”原则；政府责任），但人民无权反抗，除非主权者已无力维持社会和平和保护公民安全二、斯宾诺莎1、国家起源理论与霍布斯基本一致政府的首要职责是维护和平和确保生命安全2、政府职能范围霍布斯：政府的职责仅在于维护和平及赋予公民“无害的自由”，不包括言论自由和思想自由斯宾诺莎：实现自由是政府的最高目标。 主权者

23、的权利不受制定法限制，受多数人的力量&政府对自身利益的理性认识（没有自制、 健全的理性和人民同意的支持，政府不能长久）的限制实际上受自然法限制（政府自保）第十一节 洛克和孟德斯鸠专制统治防止政府侵犯个人自由法学重点转向保护个人权利，强调自由，即法律反专制主义的特征。一、洛克1632-17041、国家起源理论（1）自然状态：自由、平等的状态，任何人不得侵害他人，对手式（2）社会契约：人民仍然保留自然权利（生命、自由、财产，洛克称为财产或公益），若政府违反契约的基本条件，人民有权撤销委托关系（抵抗或革命权，以维护自然法）。自然法是永恒规则，人民让渡的只是实施自然法的权利。2、政府与法律理论主张有限

24、政府。立法权与行政权分离。人民是自然法的最终保护者（司法权可能可以裁决立法是否违反自然法）。法律面前人人平等。法律的目的是“保护和扩大自由，而不是废除或限制自由”。二、孟德斯鸠1、洛克的政治制度没有提出有效确保人们遵守自然法，“三权分立”实现制衡（美）2、法律思想的古典自然法学特征：法律一般来说是“人之理性”（尽管可能要求采取不同的法律解决方法）；一些正义关系先于实在法而存在。3、经由探索和描述有关法律起源（由事物的性质产生出来的必然关系）的自然因素和文化因素，事实上成为社会学法学的先驱。第十二节 美国的自然权利哲学洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合（自然法理论：自然权利；反抗压迫的正当

25、权利理论）连接点：司法审查原则，最高法院保护自然法。詹姆士威尔逊1742-1798 美国自然法哲学的典型代表人物1、将自然法原则与人民主权论结合起来。坚信存在着一种源自上帝的自然法，自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中，“基本上适合于全人类”；人定法建立在人民同意的基础之上，要依据自然法才能得到最终承认。2、确保自然权利（美国宪法承认和许可的人权）免遭政府侵犯是法律的职能所在。 “没有自由，法律如同行尸走肉，是压迫的工具；没有法律，自由就会名存实亡，就是无法无天。”3、为了维护法制，必须引入制衡。立法权本身也要分立，两个立法机关。第十三节 卢梭及其影响一、卢梭1712-17781、

26、古典自然法传统：坚信存在着个人的“自然权利”抛弃了古典自然法传统：政治制度设计的基础是主权性的集体“公意”的至高无上性，而非保护自然权利。2、政治制度目标：找出一种结合形式，使得个人受到集体力量的保护但依然自由（服从自己的意志）（1）契约：一致让渡全部自然权利（“人人都向全体奉献自己，实际上等于没有人向别人奉献自己”），全体人共同组成主权者行使公意；（2）个人只服从“公意”，确定公意采取多数决策方式；（3）政府没有主权性质，只是代理机构，人民与政府之间不存在服从性契约；（4）立法权高于其他两权，属于全体人民，且不能被代表，否则便不是真正的自由3、“公意”无限至上（没有设计防止主权者滥用无限权力

27、和保护自然法的措施），容易导向专制民主制，即“多数人的暴政”（托克维尔）二、影响1、法国大革命的政治理论2、公意：19世纪和20世纪上法兰西共和国宪政制度主权者的公意须通过多数投票表决的要求，被视为议会民主制的基本前提。（意味着：自然权利由立法机关保护，政府旨在制约多数统治）英国：议会至上论VS司法至上论（1）议会至上论：占优势。把人之自然权利的行使委托给议会中多数的智慧，并期望理性和正义的命令作为道德约束会在一定程度上限制立法机关的无限权力。（2）司法至上论：法官科克1552-1634。存在着永恒不变的自然法，普通法被认为是部分自然理性原则的体现，可以控制议会的行为；违反“公共利益及理性”的

28、议会法律也无效。第十四节 古典自然法学派的成就一、推动社会摆脱中世纪的束缚废除农奴制和奴隶制；摧毁封建行会和人身依附，促进工商业发展；宗教和思想自由。二、法律上的成就1、为现代西方法律秩序奠定基础（1）详尽阐释部分法律调整的基本要素和基本原则,为成熟的法律制度打好基础（2）将法律与自由及平等价值相联系,反对专制和压迫（“强力并不创设权利”卢梭）（3）使用法律抑制无政府状态（第一阶段）和抵御专制主义（第二阶段）（4）特点：以假设为基础，目的是发现理想的法律和正义制度2、摆脱中世纪的束缚惩罚人道化；废除巫术审判；力求使每个人都得到法律的保护，主张法律面前人人平等；阐明国际法一般原则3、掀起了一场强

29、有力的立法运动（18世纪中叶启动）认为通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度；因此力图系统地规划出自然法的各种原则和规则，并整合入一部法典之中。1794普鲁士腓特烈大帝法典第一个成果1804拿破仑法典最高成就1811 奥地利颁布了一部法典1896德国民法典1907瑞士民法典第四章 德国的先验唯心主义先验唯心主义在18世纪和19世纪的德国盛行，是西方哲学中唯心主义思潮的顶峰。认为人的观念自主存在，甚至可以先于经验而存在。认知形式是先验并且独立存在的。第十五节 康德的法律哲学康德1724-18041、道德和自由哲学客观世界虚幻人受客观规律支配不自由本体世界真实人是自由且道德的能动力量自

30、由、自觉、道德选择法律和道德应该纳入本体世界，其基础是先验“应然”的理性命令2、自由和法律康德道德和法律哲学的核心，但两个哲学中的自由意义有区别。道德上的自由：内心道德律的“绝对命令”，意志的自主性和自觉。法律上的自由：个人独立于他人的专断意志和控制，人惟一原初的、固有的权利。法律：能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。 意味着若根据一般性法律，我能与他人的自由状况并存，则任何人对我的妨碍就是侵犯了我的权利。因此，法律可以运用强制力量来对付不适当地干涉他人自由的人。 这一法律观“似乎是16世纪至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式；使个人得到最大限度

31、的自由是法律秩序存在的目的。”（庞德）3、国家理论（与卢梭一致）社会契约不是历史事实，而是理性规定和国家合法性的评价标准。采用公意说，立法权只能属于人民的联合意志，权力分立，反对司法审查，认为人民无权反抗统治。国家惟一的职能是制定和执行法律，实在法才具有效力（为实证主义的兴起铺平道路）。第十六节 费希特的法律哲学纯粹的先验唯心主义，认知形式和内容都是意识的产物。不受约束的人类能动主义（因此人是自由的）。人们处于相互交往之中，所以要依据每个人平等地享有自由来调整行使自由的范围。法律就是确使自由的个人得以相互共存的手段。后期思想转向对内的极权主义统治。第十七节 黑格尔的国家/法律哲学1、德国的先验

32、主义从主观唯心主义转变为客观唯心主义。在历史和文明发展中不断展现的“客观精神”才是理性的主要承载者。2、“进化”的观念（正题、反题、合题的过程反复展开）对法律哲学产生深远影响。进化的最终目标是自由。过程：“世界精神”一个民族把进化的火炬传递给另一个民族在进化过程中，法律和国家起着至关重要的作用，法律制度从外部形式方面实现自由理想。 注意：自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。一个自由的人是一个能用精神控制肉体的人，是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。人们应当要过一种受理性支配的生活，理性的基本要求之一就是尊重他人的人格和权利。

33、法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。3、国家不仅制定和执行法律，而且是民族“伦理世界”的有机体。国家应当为人的精神利益服务，符合伦理，保护个人自由。通过法律来确定公民与国家各自的权利和义务。4、在对外关系上强调主权，不反对战争。第五章 历史法学与进化论法学第十八节 萨维尼与德国历史学派一、历史背景法国大革命之后的欧洲历史上的反动时期。强调历史和传统，反对革命。保守贵族，反对法国大革命，阻挠革命思想传播；民族主义，反对拿破仑侵略。反对理性主义。二、与古典自然法学的对立古典自然法学历史法学基本立场人以理性为指导。关注法律的目的和意图。试图在自由和平等原则的基础上建构法律秩序。历史、习惯、宗教

34、是行动的真正指南。强调法律的历史和传统，反对从思辨的角度建立自然法。主要内容对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求研究法律形成的历史，分析法律形成的各种力量对立焦点人们在理性指导下能够发现法律规则，制定法典；形构法律的是“民族精神”/“沉默运作的力量”，不可能一蹴而就。习惯法高于制定法。法律的基本原则具有普适性法律制度不能孤立存在，具有显著的民族特性本质革命的理论，面向未来反革命的理论，面向历史三、其他1、代表人物：萨维尼及其学生普赫塔1814年论立法和法理学在当代的使命，抨击编纂日尔曼统一法典的建议。2、法律界的角色：在一个先进的法律制度中，法学家、法官和律师对于法律制度的建构起着积极的

35、作用。因为民众的想法并不能形成程序法典、证据规则、破产法等。但法律工作者并不是一个专门职业的成员，而更多的是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表”。3、关注历史的取向是19世纪法理学的特点第十九节 英美的历史法学派（美国略）梅因1822-18881、对原始社会和进步社会的法律制度的发展进行广泛的比较研究一些进化模式会在不同的社会失序中和在相似的历史情势下不断重复展现；人类社会的建构不存在无限可能性。2、“从身份到契约”理论（古代法）“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。” eq oac(,1)身份并非出于人的意志且不可改变，标志着群体作为社会基本单位的社会秩

36、序。 eq oac(,2)契约标志着个人自由，“权利、义务、责任都是自愿的行为，由人的意志操控”。 eq oac(,3)一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。3、现象序列理论（关于法律和立法的一般发展）五个阶段：（1）法律由家长式的统治者个人的命令制定，臣民则认为法律是出于神启；（2）习惯法阶段：习惯法由特权阶级解释和运用；（3）习惯法的法典化：由社会冲突引起，如罗马的十二铜表法；（4）借助于拟制、衡平、立法等手段，使法律适应社会发展；（5）用科学的法理学把上述不同的法律形式编制成一个前后一贯且系统的整体。4、补充20世纪初英国的法律进化比较分析得到

37、发展，但至今没有将法律发展与一般历史相结合的著述。第二十节 斯宾塞的法律进化理论1820-1903 受达尔文进化论影响，认为文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程中的主要决定因素。信奉自由放任主义。1、社会发展的三个阶段（1）原始的或军事的社会形态，特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段（2）较高的或工业的社会形态，特点是以和平、自由和契约作为支配因素。增加对政府职能的限制，以增进个人自由。政府的职能是执行契约，对当事人双方提供保护。（3）文明的最高阶段，自然选择之法应当具有无限权威。国家不应进行任何社会活动，如教育、通讯、医院、金融、济

38、贫等。2、正义观：“平等自由法则”以自由概念为核心，由两种要素构成：正义的利己要求，正义的利他要求“平等自由”：“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。”正义就是每个人的自由只受任何他人享有的相同自由的限制。（与个人主义和自由放任相适应的正义观）3、强势个人主义1、规定基本权利（自由）：人身不受侵害，迁徙自由，运用自然资源，财产，交易自由和契约自由，信仰和崇拜自由，言论和出版自由2、只有国家才能保证和行使的社会“权利”（如工作权、社会扶养权）不具有权利的性质。反对多数统治，认为工业社会最好的宪政乃是一种代表群体利益而非代表个人的制度。第六章 功利主义功利主义utili

39、tarianism是19世纪英国的哲学运动，渊源可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫休谟的以人类价值经验为基础的价值经验理论。第二十二节 边沁和穆勒一、边沁1、政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。”2、“法律的全部作用可归结为四个方面：供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。”（1）安全：主要的和基本的目标。 eq oac(,1)保护人身、名誉、财产、地位和由法律本身产生的预期。 eq oac(,2)自由是安全一个重要的组成部分，但必须服从对一般安全的考虑，因为不牺牲自由就无法制定法律。（2）平等：仅次于安全的目标。平等并不是一种条件的平等，而是

40、一种机会的平等，允许每个人寻求幸福、追求财富、享受人生。（3）富裕和生计不能由法律直接给予。通过维护财产权利的神圣尊严，为人们创造条件和驱动力。3、经济自由主义者，但其立法理论为国家干预和社会改革打开了方便之门法律控制的主要目的不是自由，而是安全和平等；不承认自然权利，也不承认对议会主权的任何限制；支持一些立法如1834济贫法及国家干预措施。二、穆勒1、功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为是“所有相关之人的幸福”。2、正义观边沁将以功利的标准评判正义，而穆勒认为正义的标准应当建立在功利之上。（1）正义感的渊源：自卫的冲动、同情感。 正义是“一种动物性的欲望，即根据人的广博的同情力和理智的

41、自我利益观，对自己或值得同情的任何人所遭受的伤害或损害进行反抗或报复。”（2）正义感包括一切之于人类必不可少的从而被认为是神圣且具强制性的道德要求。第二十三节 耶林1818-1892德国1、法律的目的（1）个人自由不是法律的惟一目的（2）法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。法律是“个人与社会之间业已确立的合伙关系”。这种合伙关系的目的是“使个人的劳动尽可能地对他人有益，从而间接地利己，亦即使每种力量都为人服务，这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题，并且根据这个问题来调整它的整个经济”。社会功利主义者（庞德）2、目的法律哲学的核心概念“目的是全部法律的创造者，每一条法律都源于

42、一种实际的目的。”3、法律的概念“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的综合。”（1）保护社会生活条件是法律的实质性目的。 eq oac(,1)社会生活条件或基础不仅包括社会及其成员的物质存在和自我存续，还包括“所有那些被国民判断为能够给予生活以真正价值的善美的和愉快的东西”包括名誉、爱情、活动、教育、宗教、艺术和科学。 eq oac(,2)法律用来实现这个目的的手段和方法并非一成不变，而是与当时的需要和一个民族的文明程度相适应。（2）强制手段强制的目的是确保人们守法。没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。因为相当缺乏强制力，国际法只是一

43、种不完全的法律形式。4、法典化法律是实现功利目的的工具相信立法者的活动是有意识的和系统的法律完全法典化（1）法律的性质决定了“对程序形式和实体法所进行的所有彻底的改革，都可以追溯到立法”；（2）目的是法律的创造者有目的地用制定法的形式制定规则就是产生符合时代要求的法律体系的最佳方法第七章 分析实证主义第二十四节 何谓实证主义一、孔德1798-1857法国数学家、哲学家，现代实证主义的哲学奠基人。把人类思想的进化划分为三个阶段：（1）神学阶段（2）形而上学阶段：从事物表象的背后探寻终极的原则和理念，认为它们是人类发展的真正驱动力（3）实证阶段：在社会科学领域使用自然科学的方法，否认假设性建构，仅

44、关注经验性的考察和事实的联系二、19世纪的实证主义运动19世纪中叶，反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论（古典自然法学、先验唯心主义、历史法学和进化论法学、马克思主义）。基础：19世纪上半叶自然科学领域的巨大成就把自然科学所运用的方法运用于社会科学领域。基本观点：以科学的态度反对先验的思辨，力图将自身限定在经验材料的范围之内。反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。三、20世纪的逻辑实证主义（1）实证主义新型的和极端的形式。英、美、斯堪的纳维亚维也纳圈子在一战后形成，核心人物是斯克里克和卡尔内普。（2）致力于在分

45、析工作中运用现代逻辑尤其是符号逻辑的发现。晚期哲学思想有变化。（3）基本理念和原则： eq oac(,1)否弃哲学中一切教条的和思辨的主张，认为只有建立在经过检验和证明了的感觉经验基础上的关于现实的陈述才是有效的； eq oac(,2)对此前的一切哲学采取非难的态度，斥之为玄学和胡说八道； eq oac(,3)哲学的任务是对观念进行逻辑分类。只有逻辑问题才是哲学问题，逻辑句法的建构是哲学的最高任务； eq oac(,4)伦理不可能通过经验获得证明，因而没有认知价值。伦理学不能给人们提供生活的指导，其任务只是解释人们为什么会持有、接受或拒绝某些伦理观念。四、法律实证主义1、法律实证主义19世纪下

46、半叶起，实证主义开始渗透各个社科学科。（1）反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观，试图把法理学的任务限定为分析和剖析实在法律制度，而排除价值考虑（2）认为实在法才是法律；“法律就是统治者命令的东西，统治者命令的东西就是法律”（匈牙利，穆尔）（3）坚持要把实在法和伦理规范、社会政策严格区分开来，倾向于认为正义就是合法条性legality，亦即守法。2、分析实证主义（1）即分析法理学，法律实证主义在这种法理学中表现得尤为突出。使法学变成了对法律制度进行剖析的学科。（2）把某种特定的法律制度作为出发点，主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，并将其同

47、其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。分析实证主义主要关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”（斯通）（3）社会学实证主义分析实证主义以社会学的形式表现出来分析导致制定法律规则的各种社会因素第二十五节 约翰奥斯丁与分析法学派在边沁和耶林的学说中，隐含有法律实质上是国家的命令或规范性声明这一实证主义观点。英国法学家约翰奥斯丁1790-1859是分析法学派的奠基人。1、将法理学和伦理学相区分（分析实证主义最为重要的特征之一）（1）功利原则是检验法律的最终标准（2）“法理学关注的是实在法，而不考虑这些法律的善或恶”（实然之法）（3）立法科学是伦理学的一个

48、分支，其作用在于确定衡量实在法的标准及伦理原则（应然之法）（4）实在法与理想法或正义法无关总结：把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准，为科学研究注入了评价因素，从这个意义上讲，奥斯丁的法律理论中仍有着某种“自然法”思想的残余。2、法理学与实在法（1）法理学“法理学关注的是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点。那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性或成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。” eq oac(,1)解释法律术语，如权利、义务，伤害、惩罚、赔偿等 eq oac(,2)对权利和义务进行分类 eq oac(,3)详尽阐释各个法律制度的特点（2）实在法 eq oac(,1)实

49、在法最为本质的特征是强制性/命令性。法律是主权者一般性的命令（强制性命令）。 eq oac(,2)主权者授予立法权力的官方机构都可以颁布法律，因此法官所造的法律是真正意义上的实在法 eq oac(,3)实体法最本质的前提，是政治上的优势者为指导政治上的劣势者而制定。因此，国际法不具有法律的性质，而是一个由“舆论建立或设定的规则”的规范系统，是“实在道德”的规则3、正义观念正义或不正义是指一个标准以及对这个标准的遵守或背离，另外，还可能只是表达好恶。凡是实际存在的法律就是法律，无视这种法律，绝不能被认为在法律上是正当的，哪怕道德会作出相反的评判。4、格雷（美国）只有在法院所作的宣判中，法律才会成

50、为具体和实在的，无论是大陆法还是普通法，法官所造的法律是终极的、最具权威的法律形式。第二十六节 纯粹法学理论凯尔森1881-1973，把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去，分析实证主义最典型的代表。一、“纯粹”1、正义就是合法条性正义是一个意识形态概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”，因此法律无法回答何谓正义的问题。因此，“正义意味着忠实地适用某一实在命令以保护其存在”，即合法条性ligality.2、希望法律理论摆脱一切外部的和非法律的因素（1）区分出心理学、社会学、伦理学因素（2）区分出法律工作者或法官的工作中具有“法律意义”的活动二、法律没有道德涵

51、义1、法律是社会组织所持有的一种具体技术。“法律的概念没有任何道德涵义”，其决定性标准乃是“强力因素”。国家和法律是同一的，作为一种政治制度，国家就是一种法律秩序，是强制规范的总和，国家必然是依据法律统治的，因此“法治的政府”是一种繁冗的表述。2、法律科学的研究对象是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。（1）规范就是“某事应当是或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”（2）法律规范的特点就是通过用一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。 eq oac(,1)“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”，强制是法律概念不可分割的要素。 eq oac(,2)外

52、在的制裁，强制剥夺生命、自由、财产等。三、法律规范体系1、等级体系（1）基本规范与宪法“人对人的强制，应当根据历史上第一部宪法所确定的方式与条件来执行。”基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极根源。（2）宪法的制定得到上一部宪法的授权（3）制定法和习惯法：成文宪法和不成文宪法为制定法和习惯法确定框架（4）“个别规范”：一般规范具体化，个案中适用制定法和习惯法；个别规范也是法律一般规范具体化的最后阶段就是实施和执行法院或行政机关所发布的强制性法令。2、法律规范的有效性和实效性实效性：一条规范实际上被遵守和适用有效性：一条规范应当被遵守和适用法律规范是否具有有效性： eq oac(,1)得

53、到更高层次规范的认可 eq oac(,2)最低限度的实效性第二十七节 新分析法学和语言学法学新分析法学运动在20世纪下半叶兴起于纯粹法学式微之时，主要在英美国家。特点：否弃早期分析法学家把法理学的任务限制为对法律观念和概念进行注释，承认其他法律方法的合理性；使用语言学以及现代逻辑工具如符号逻辑、计算机等；深入研究司法程序。目标：阐明法律概念和法律术语一、哈特新分析法学运动最突出的代表法理学的关键是首位规则和次位规则的结合。1、首位规则首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。源自社会需要，用于保证一种令人满意的生活方式。约束力的基础在于多数人的接受，而且多数人还会对不合作

54、的社会成员施加强大的压力迫使其遵守。2、次位规则为承认和执行首位规则确立法定手段。（1）这种规则有助于用权威的方式识别法律制度中的有效规则（2）规定制定和修改首位规则的程序（3）通过审判和执法程序保证首位规则的实施3、理论立场坚决捍卫实证主义的基本原则，即正义就是合法条性，否认伦理标准对自然法理论做出让步，承认存在所有社会共通的法律因素试图沟通法律的命令观和法律的社会学观二、德沃金批评实证主义，但对一些法律概念进行广泛分析，如权利、义务、规则、原则等，因此被认为是新分析法学家。主张限制法官的自由裁量权，认为在对限制司法自由中，非正式法律渊源是对实在法的重要补充。三、法律语义学1、威廉斯研究语词

55、的模棱两可性和法律术语的情感特征，认为这是混乱的根源。2、普鲁伯特语言是“社会控制的主要工具”，规则和原则本身就是含糊的，普通法诉讼程序的核心不是规则，而是语言的使用或辨术。正义就是“寻找某种能够在多种相互冲突的前提中帮助做出选择的语言指南”。3、维特根斯坦1889-1951奥地利，现代分析法学和语义法学的代表人物（1）逻辑哲学论（分析法理学领域的重大成果）把复杂的语句与命题分解成基本成分以阐明各自的含义，具有特别重要的意义。哲学就是对语言的批判，其目的是从逻辑上澄清思想。伦理和价值的问题属于神秘主义的领域，人无法表述有意义的命题。（2）哲学研究（晚年转向纯粹的语言经验主义，不是主流）第八章

56、社会学法学和法律现实主义第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学一、贡普洛维奇，奥地利社会学家，1838-1909从社会学实证主义的角度解释法律。为实证主义的理论（法律本质上是对国家权力的行使）建构社会学基础。1、社会学理论历史的主要动力是不同种族为了争夺权力和地位而进行的斗争2、法律理论法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式，是国家权力的反应，其目的是通过运用国家权力来确定和维护强者对弱者的统治，以调整不平等的种族和社会群体之间的和平共处问题。法律的指导思想是维持和巩固政治、社会和经济上的不平等，任何法律都是不平等的体现。“从一般意义上讲，法律自身本质决定了它

57、是同自由和平等极为对立的。”被压迫的阶级经常把理想的法律思想作为争取自由和平等的武器，但是尽管争取解放的斗争可能成功，但充分自由和完全平等的终极目标却从未实现过。二、马克斯韦伯德国法律社会学的先驱，1864-1920对法学理论最重要的贡献之一是他详尽阐释了理性的与非理性的立法方法之间的区别以及他从历史学和社会学的角度出发对这两种方法所作的详细分析。三、科勒德国，1849-1919思想既有社会学法学的成分，又有理想主义（黑格尔）的成分人类的任务就是创造文化，并获取文化价值。法律是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类文化生活的进化中发挥作用的。每一个文明形态都有与其意图和目的相适合

58、的法律，法律必须与变化的文明状况相适应，社会的义务就是不断制定出与新的情势相适应的法律。在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相和谐。利己主义刺激积极性，集体主义提供社会凝聚力。四、埃利希奥地利思想家1862-1922，彻底的社会学法律理论用诺思罗普的话说，真正的社会学法学认为，“离开活法living law的社会规范，就无法理解实在法。”埃利希认为，“活法”是“联合体的内在秩序”，即与由国家实施的法律相对的由社会实践的法律。活法是支配社会生活的法律，在现实生活中，只有少数纠纷是提交享有审判权的人员去解决的。“审判规范”norms of decision 为裁决纠纷而制定“组织规范”no

59、rms of organization 产生于社会并决定普通人行动一个人处于无数的法律关系之中，除一些例外，都是愿意履行义务的。人们履行义务，是一个无意识地使自己习惯于周围的人的情感和思想的问题。（心理学成分：习惯在法律生活中具有很重要的分量）第二十九节 利益法学和自由法运动一、利益法学欧洲大陆，尤其是德国和法国。在社会学基础上形成，反对世纪之交占法理学主流地位的概念主义和形式主义，概念法理学认为实在法律制度是“无缺陷”的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法律制度中得出正确的判决。利益法学认为任何一种法律制度都不是完美的。1、赫克，德国认为法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制

60、定的原则和原理。因此，法律规范是价值判断，存在优先利益。为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益作为冲突利益重的优先利益。坚持法官对成文法和制定法的依附性，拒绝法官提供任何实在法所未规定的价值标准。2、惹尼，法国法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，法官自由裁量权的行使不应当根据法官的个人感情行使，而应当根据客观的原则来行使。法官应当努力在不与公共秩序基本原则冲突的前提下尽可能地满足当事人的自主意志。二、自由法运动20世纪初产生于德国。比利益法学激进。强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官根据正义与衡平去发现法律。甚至在正义的支配性观念无法确