法律文化与法治秩序：碰撞、融合与重构

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box betwe

3、en of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid e

4、rrors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal

5、 and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line dist

6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured描述：摘要：法律体系承载并折射出与之相符的法律文化和社会价值，因此，对法律现象-9法律文化的关系进行认知是研究法律价值法治秩序的一种进路。这种认知能在虚实之间展开对法律本身的审视-9反思，并展示出法律文化与法治秩序的碰撞、融合与重构。中国法律文化中蕴含“天道”“情理”等伦理观念，而西方法律文化受宗教传统影响，其中包含法律与生命、伦理、宗教之关系的追问。中西方法律文化在伦理与宗教之维上的分野以及二者在证成法律的正当性上的殊途同归，为研究法律文化对法治秩序建构的意义提供了一

7、个良好视角。中国的法治秩序建构既要关注西方法律文化的根源问题，又要关注中国传统法律文化的合理内核；要立足中国国情，建设法治国家。关键词：法律；法律文化；法治法律在当代生活中不可或缺已成为公认的事实。但对于孤独的个体而言，“我”是否感受到“法律”的存在就不得而知了，何况“法律是什么”还是悬而未决的问题。法律似乎只有关乎个体生存才能证实其真切存在，这也就意味着法学研究必须超越冰冷的条文而体察温存的法理。人们体察温存法理的场域，就是日常生活中的法律文化。在这一场域中，法律与生死、伦理、救赎之间的关系得以完整地展示，由此可以发现，中西方不同的法律文化所对应的乃是伦理与宗教的分野，二者在型构人们生活的意

8、义上殊途同归。本文探讨西学东渐背景下西方法理学对中国法律文化的影响，在此基础上探索新时期中国法治秩序的建构。一、伦理化的中国法律文化透视中国古代法律文化深受儒家思想影响，“天人感应”“天人合一”等儒家思想在具体的法律文化中体现为“天道”和“人道”的观念。“天道”是自然、神明、道德以及和谐、仁政等诸多观念的集合体，“人道”则体现为“应天、顺天、法天”，合乎“人道”的法律同时符合“天道”。由于仁政等观念体现了道德层面的要求，所以法律条文乃至法律体系符合道德观念和道德体系，正是传统法律文化的体现。质言之，中国传统法律文化是一种“伦理化”了的法律文化。在这种法律文化的熏陶下，人们仅依据社会价值观进行内

9、心确认，认为如果有人做了坏事，则其即使未受到法律制裁，也会被众人唾弃，会遭受上天给予的诸如一命偿一命、父债子还等报应。这种道德审判经常出现在古往今来的社会生活中，并一度成为文学(影视)作品的主题。坏人的下场可以说是道德审判的结果，或者说是未经审判的强制执行。这种神明(广义道德)的社会约束力显示出中国传统法律文化的特色。这种特色在古代法律文本中可以得到验证。如唐律疏义中有“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”之语，德礼一政教一刑罚的逻辑顺序揭示出在古代中国，道德是刑罚的根法律文化与法治秩序：碰撞、融合与重构本依据。法律在传统社会的实施中呈现出一种“广场化”的色彩，表现为某种泛伦理的司法过程。司法者在

10、日常生活中，在田间地头，通过现身说法和道德说教，将法律与道德相结合来阐述是是非非，使当事人明白利弊，从而不仅实施法律，也维护了道德秩序，彰显了法律的道德性和伦理性。自董仲舒鼓唱“罢黜百家，独尊儒术”伊始，中国传统法律就深受儒家思想的浸润与控制。汉朝“以礼入法”并推行春秋决狱制，使“礼”成了重要的法制指导思想。直至清末变法，以儒家思想为指导的“伦理化”法律制度结构才开始松动。但即便如此，伦理也并未彻底退出中国法律思想的舞台，礼对中国法律的影响之深注定了其与中国法律的分离是一个漫长、艰难甚或无法实现的过程。法律伦理化突出表现在帝王施政中。资治通鉴开篇就言“天子之职莫大于礼，礼莫大于分，分莫大于名”

11、。天子的职责是“礼”，那么“礼”到底是什么?有论者认为“礼”是“张扬和保护等级制度、特权制度的应有尽有的综合性社会行为规范，刑法和刑罚是它的强大后盾”，天子利用“礼”所达到的礼治是“在刑法和刑罚的强制力量维护下的人们备礼品、送礼物、行礼仪、懂礼节、讲礼貌、尚礼让、守礼法、遵礼制、崇礼学的生活状态”。简言之，“礼”是一种道德意识形态化的治国思想。帝王通过礼制划定不同的社会等级，封建伦理的重要内容之一就是“君为臣纲，父为子纲”，天下之人得自守其位而永不逾越。如此，帝王便处于世俗社会的顶层，享有至上特权；同时，帝王以天之名管理位于其下的各级人等，让他们各守其位。维持着这种伦理秩序，社会也就处在一种动

12、静相间的平衡之中。古人在产生了难以自我解决的冤情时，就会求助于上天这个全能且正义的力量。帝王既然是身处礼制顶层的天之代表，“告御状”自然而然就成了人们蒙受不公正待遇时的最后一根且最有力的稻草，这就是传统社会中最高层次的国家救济渠道。有论者曾经概括古代“告御状”的陈情特色：历代都把“告御状”规定为权利救济的最后途径，但一般禁止直接向中央衙门“告御状”，而是要求逐级陈情；一般要经过一定的接待官员或衙门的审查甄别程序后，由官员向皇帝陈诉或递交状子；一般情况下皇帝并不亲自坐堂问理或书面审理，而是由受理机关的臣僚们先行审理并提出处理意见后交皇帝斟酌决定。这一套制度从夏朝沿袭到晚清，体现了传统法律文化中蕴

13、含的“青天”和“天道”的终极理念。通过这套制度建立的国家统治秩序中，君为臣纲，国法为帝王所用；国法之下是家法，父为子纲，家法为家长所用。古代族长与家长在一族一家内享有很高的地位，甚至可以代国家行使惩罚犯罪之权。“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中。”在中国古代社会，这种父权家长制所体现的“三纲五常”思想对人们影响很深，具有强大的道德震撼力和法律刚性约束力。按照苏力的说法，儒家的“三纲五常”作为一种意识形态教化，其“不仅仅是一种文化，而是传统中国的政治社会治理制度的重要组成部分；不仅是个人安身立命的基础，更是为万世开太平的必须”。因此可以说，中国的传统法律文化是

14、伦理性的，其核心是主张法律的正当性在于符合道德，最终也就是符合纲常；君权和父权共同支撑起传统法律制度，并使其顺利运作。伦理化色彩浓厚的中国古代法律以刑法为主，这也就意味着强制性与专制色彩成为中国传统法律的基调；至于刑法以外的法律关系，如有关家族内部事务、地方日常事务以及民商事活动等的法律关系的调整，则交由道德去完成。这些都与西方法律文化形成了鲜明对比。二、宗教性的西方法律文化表达在西方，宗教对法律有着深刻的影响。从早期(古希腊和古罗马时期)宗教与法律混合，到宗教与法律分离(罗马帝国时期)，再到宗教凌驾于法律之上(教会法时期)，直至宗教改革，“政教分离原则在绝大多数欧洲国家的资产阶级革命中得以确

15、立。这一措施永远结束了教会和教会法曾经在1113世纪时期作为国中之国、法上之法的光荣历史”，“文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命等结束了宗教裁判所的罪恶和教会法的光荣历史，但这并不意味着也终止了基督教及其教会法对西方法的继续影响”。在现代西方国家，人们不再将宗教与法律相提并论，但法律文本中所体现出的价值取向仍多与宗教教义相一致，如不可杀人、不可奸淫、不可偷盗等“摩西十诫”里的诫命同时为法所认可。宗教与法律的交融在西方古已有之。“苏格拉底之死”既可以说是宗教意义上的救赎，也可以说是对法律至上(正义)的坚守。自然法学派的早期代表人物都将宗教与法的起源相提并论。如亚里士多德、西塞罗等人认为：“自然法”

16、是人的“自然理性”(真、善、美等人的灵性、智慧本能或良知)的体现，它是上帝赐给人类的判断真伪、善恶、美丑、是非的标准，“人定法”必须符合“自然法”，人的理性是法律的本质或源泉。以奥古斯丁、阿奎那等为代表的中世纪神学自然法学派特别强调，真正的法律即自然法就是神的意志、神的智慧，人定法不过是人们把自己所理解的神意书面化、规范化而已，服从神意即服从自然法是人的义务。在西方，宗教作为自然法的起源对现行法律制度的形塑作用是无可非议的。现代社会的法律制度虽已与宗教分离，但其法文化中所蕴含的宗教气息是无法剥离的。当代西方的法律文化与法律制度中依然透漏出浓厚的宗教气息，西方国家的许多司法制度和程序设计中也体现

17、着宗教传统。西方国家刑事诉讼制度中的证人宣誓制度，是研究现代西方司法制度中包含宗教传统的较好视角。在西方国家，证人宣誓制度具有悠久历史。该制度源于西方中世纪的教会法传统。教会法的诉讼程序要求一切证据都必须基于宣誓而提出，在教会法庭的审判中，证人宣誓表示不作伪证后，法官才根据案情疑点向其提问。受此影响，现代英美法系和大陆法系国家的刑事诉讼法中都将宣誓作为保障证人证言真实性的程序性制度。如英国制定了专门的宣誓法，对宣誓的形式、执行、誓词、主体等作了详细规定，美国、加拿大等国的证据法对宣誓作了详细规定，德国、法国在刑事诉讼法典中规定了证人宣誓的内容。宣誓制度下的具体誓词也明显体现着西方宗教传统。如在

18、英国，证人宣誓的誓词是：我向全能的上帝(或者证人所信宗教的神明)发誓(被调取证言者可以说“允诺”)，我将提供的证言是真情，全部是真情，只是真情。按照德国刑事诉讼法典第66条的规定，在作附宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道“你在全能全知的上帝前发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人回应道“我发誓，上帝保佑我”；在作无宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道“你发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人回应道“我发誓”。可见，现代西方国家刑事诉讼法中的证人宣誓制度深受宗教传统的影响，法官在接受证人宣誓的时候，已不再是单纯的司法人员，而是演化为“上帝”，成为公平

19、正义的化身，这样的司法戏剧化的场景增强了宗教对证人的震慑力。上述关于西方国家证人宣誓制度的历史考察和现实分析，都显示了在西方社会，人们认为程序正义在逻辑上能以最小的成本(社会成本、经济成本抑或生命成本)实现实质正义。这种认识容易导致极端情况发生，即人们在处理个案时，往往只关注某项制度能否滴水不漏地保证查清案件基本事实，然后将事实代入法律进行个案处理，而越来越少地思考案件发生的深层原因。这容易导致法律制度在人伦关怀方面有所缺失。以程序正义为基点的法律制度果真正确吗?现代法律从古典自然法演变而来，其在基本原则上并未改变，只是使人们受约束的力量从心理性力量转移到了外在的国家强制力，从而，人的犯罪行为

20、或许违背了他的信仰，但他受到刑事处罚的原因却是违背了法律。西方基督教主张“不可杀人”，但若不以死刑来完成对杀人罪的惩戒，便难以彰显人的生命的神圣并构成对意欲杀人者的威慑。司法是维护社会正义的最后屏障，它经常要面对生活中的偶然事件。司法制度惩罚随机且偶然的“恶”是合法的，但在基督教教义看来则不一定是正当的，因为这类“恶”是人的自然性情因素使然，而性情方面的缺陷是每一个人都可能遇到的。那么，什么可以决定惩罚的正当性呢?三、中西方法律文化的碰撞与殊途同归按照马斯洛的需求层次理论，人有五种需求，分别为生理需求、安全需求、情感和归属需求、尊重需求、自我实现需求，这些需求按层次逐级上升。在西方，经济发展使

21、人的生理需求得到了满足，人们对安全的需求自然就产生了。但在中国，人们虽然也有安全需求，但古往今来人们最注重的是生理需求即衣食住行之需要，因而中国传统法律文化中鲜见私法的身影。礼记礼运中有言：“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之?”梁治平认为这一论述揭示了中国古代没有私法的原因，即不讲权利、没有个人、追求绝对和谐等中国传统文化的基本性格实际上是礼治秩序的基本内容，这种礼治是阻碍民法成长的最重要的社会因素，因而中国古代社会不仅没有私法，而且根本就不能够产生私法。现代社会制度的急剧变化与文化的迟滞不前形法律文化与法治秩序：碰撞、融合与重构成鲜明对照。这或许是由于制度

22、对社会生活予以积极回应，而文化因扎根于传统而不能自觉改变；或许是由于不论制度如何变革，文化都具有对制度或事实的解释力，从而人们认为文化无须改变。这在一定程度上说明了时空场景在不断转变，而内化于人心的文化结构却依然牢固。就此便能解释为何中国的法文化就现代与古代相比而言变化并不明显。有论者指出，中国古代农业为主导的经济结构、专制主义的政治体制、多民族的国家结构、儒家思想的统治地位、政治经济文化发展不平衡的社会状态等给中国古代法律打上了深刻的烙印。在现代中国，尽管专制主义的政治体制已被推翻，儒家思想也不再是主流意识形态，但农业为基础的经济结构、多民族统一的国家以及经济文化发展不平衡的国情并未有明显改

23、变。不论是传统法律文化还是经过西方法律移植和中国法律制度转型、重构之后塑造出的现代法律文化，就实质而言，中国法律文化中都蕴含着中国传统法律思想，即伦理化的法律思想。现代中国虽然有了民法，但其在普通人的观念中并未扎根，人们在现实生活中并不经常适用它(这也是伦理化的法律文化对社会长期影响的结果)。在很多情形下，一旦发生了民事纠纷，人们首先想到的不是法律，而是习惯，尤其是道德习惯；对于纠纷处理，人们希望依习惯获得道德上说得过去的结果而并非法律规定的结果。换言之，在中国法律制度逐渐西化的同时，中国社会的意识形态还处于传统法律文化笼罩之下。民众仍然习惯于借助法律来获得道德上的积极评价，他们期待通过法律制

24、度达成中国化的纠纷化解结果，而并非真想遵从文本上的法律；他们甚至不知道适用法律的结果是什么，而只是希望要个“说法”，这个说法就是“理”，而理、义或礼是相通的。这样的意识状况与当下日渐西化的法律语境格格不入，产生了许多法律文化上的冲突。从中西方观照的角度而言，在中国与西方国家，人们对道德的认识并不相同。例如，“摩西十诫”的内容也符合中国人对道德的理解，然而苏力通过分析西方经典戏剧安提戈涅，得出西方人提及道德时更注重法律本身的道德性的结论。西方一些法学家认为现实的法律是人类通过揣度神意而得，当法律不符合道德时，不是神意出错了，而是人类对神意的理解错了。因此， HYPERLINK 科技核心法律应合乎

25、理性，更应合乎宗教：合乎理性是因为法律是人的智慧的体现；合乎宗教是因为人的智慧应当用在对神意的理解上，同时，这种理解神意的智慧也是神赋予的。中国社会(无论是传统中国还是现代中国)对司法者的素质要求很高，通常将法官的个人道德水准(然后才是其案件审理能力)作为判断法官称职与否的标准。道德水准高者即清官，其即使对个案的事实判断有所失误，也依旧受人爱戴。在民众心目中，清官即好官。但实际上，一个人清廉与否显然不能佐证其履行职责的能力。就上述而言，苏力将中西方道德分别称为“司法者的道德性”与“法律或司法的道德性”是很有道理的。但不论是前者还是后者，总归都是在说明道德与法律互相联系。至于如何联系，诚如许章润

26、所言：“法律与道德，都是人世的物件，居家过日子的家什罢了。”就本质而言，法律是统治阶级维护社会秩序的工具，伦理在中国、宗教在西方，都是统治者用来治理社会的软性力量。“法律与宗教，在对待违法犯罪现象、违法犯罪者的态度与做法上的确是一硬一软，也就是法律显得严厉，宗教显得宽容，目的无非是要使误人歧途者幡然醒悟”，“法律的严厉与宗教的宽容就好像是同一商品的两种不同的包装，里面的货色却完全相同”。伦理亦是如此，它在为法律提供正当性资源，让法律不再显得空洞与苍白。因此，宗教抑或伦理，都为冰冷的法律赋予智慧和意义，使法律真正成为关注社会生活的，温情与暴力同在的秩序设计。这或许就是中西方法律文化的殊途同归。四

27、、中西方法文化的融合与中国法治秩序建构自西学东渐以来，中国传统的法律秩序被解构，西方法律被引入中国。但如前文所述，道德是传统中国法秩序的正当性所在，传统中国法秩序的构成原理是道德原理。中国民间社会对传统观念和传统法律文化的坚守，事实上导致了西方法律在移植过程中的水土不服现象，导致人们对当前所施行的法律以及正在建构中的法律秩序产生了某种怀疑，也对西方移植来的法律能否在中国真正生长起来表示担忧。有论者认为，清末以来中国在制度层面断然放弃了传统法，并以从西方和前苏联引进的法律取而代之，但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。固)譬如，20世纪9O年代为人们所熟知的法治本土资源论，

28、法学界对此一直争论不休。相关争论除了要促进构建法治秩序的共识外，更重要的是，要解决法律文化差异对法治秩序建构的影响这一基本问题。尽管随着中国社会的转型，西方文化包括法律文化逐步在中国得到发展，但若仅仅强调学习西方法律文化，对中国法治秩序建构而言就有失偏颇。制约中西方法律文化融合并进而影响中国法治秩序建构的外部因素，主要是中国传统法律文化与西方法律文化的构成不同。随着中西方社会的发展，一些传统的耦合与制约因素正在被新的耦合与制约因素所取代，使得中西方法律文化在一定程度地殊途同归的情况下又面临新的变量。例如，在西方，伴随现代社会的分化，法律逐渐成为相对独立的系统，法律的正当性脱离了宗教、道德和文化

29、基础，其要么与政治互相“循环论证”，要么通过其内部诸要素的互动而悖论式地实现循环性的“自创生”，这似乎可以促成中西方法律文化缩小差异的好时机。然而，西方的法律走得太远，其呈现出明显的形式主义特征和与道德、文化相分离的实证化趋势，这又为中西方法律文化融合造成了新的隔阂。又如，源自西方的“法律父爱主义”理论主张政府在某些领域为了公民的利益可以不顾公民的意志而限制其自由或自治，该理论与中国法律文化传统、法律规范颇有契合之处。但若在中国适用“法律父爱主义”，则在坚持该理论关于法治保障人权与自由的基本内核的同时，必须强调将其限定在不得侵犯作为基本权利核心的人性尊严的范围内。在此，需要再次关注中国传统法律

30、文化中法律与道德的统一性问题。这是关涉中国传统法律文化影响下人们对法律内在价值的认识不足的一个重要的基础性问题。受传统法律文化影响，人们认为法律是国家借助强制力来惩罚不道德行为的规范，法律须以彰显道德为前提，否则司法者就是违反道德的不仁不义之徒，其裁判就不具备正当性。中国传统法律文化体系不认为法律能够内在地证成其正当性，反而认为人们对法律认知的每一步以及司法运作的过程及其结果，都应以道德作为正确与否的唯一评价标准。这一点与西方自然法有着某种内在的同质性，自然法也承认法律具有外在证成的可能。但是，经过实证主义的洗礼，自然法更加强调法律的体系性，其对法律具备内在道德性的肯定实际上承认了法律体系的内

31、在证成性，从而在一定程度上减少了法律适用的随意性。这一点与中国传统法律文化强调法律与道德一体化存在极大不同。从规范层面来看，中国传统的伦理性法律文化强调道德与法律的统一性，因而在法制建设上主张重实体轻程序，这恰恰阻碍了当前中国的法治建设。有论者指出，法与道德一体化的法律制度及其导致的“重实体轻程序”观念，在牺牲法的形式合理性的同时也背离了道德的本性。在现代法治和道德精神的框架内，通过强调过程本身的正当性即通过过程的正当来实现结果的正当，这正是现代法治的核心内涵之一，即正当程序。这对当前中国法治秩序的建构来说显得尤为重要，是当前中国法治秩序建构中所必须重视和认真对待的一个节点。当前中国法律文化深受