2022年上市公司运作的法律框架(doc 28)

1、上运作的法律框架一、行为与章程(一)行为根据 HYPERLINK 公和民商法中的法人资格原那么具有的人格仅其行为由其法定代表人和机构代为实现;的权利才能是指作为特别法上的主体依法享有一定权利并承担一定义务的资格和才能；的行为才能是指作为的主体能以自己的行为获得权利和设定义务的资格和才能。从理来看的权利才能和行为才能的范围是一致的其详细内容由登记核准的经营范围确定；这就是说的法定代表人和机构仅应在登记核准的经营范围内代表从事行为。 的权利才能和行为才能具有特殊性不同所创设的权利才能和行为才能不尽一样。根据中国公的规定:只有在依法设立获得企业法人资格后才在法律规定的范围内和登记核准的经营范围内具有

2、权利才能和行为才能。理上认为的权利才能和行为才能受到以下三方面的限制:l、为商法上的主体其权利才能与行为才能受到营利性营业性质的限制；因此不只有某些仅与自然人有关的权利才能和行为才能(如亲权、婚姻权、安康权、赠与等)。2、的权利才能和行为才能受到法律的限制其中?公?2条对才能做了以下限制:1只能向有限责任主体而不能成为其他主体的无限责任股东。2向其他企业法人的除规定的利控股外所累计额不得超过本净资产的50。在公理中许多学者对后一规定持批评态度。3、的权利才能和行为才能又受到核准的经营范围的限制。?公?1条规定只能在章程规定的经营范围内从事经营活动该经营范围及其变更事项必须依法登记；对于经营范围

3、中属于法规限制的工程 必须经过行政容许或批准前方准予注册登记从理来看此种需要经过行政容许的项日是比较多的如金融、房地产、商业批发零售、酒店、汽年等等其中法律制止对外放贷的规定对经营的影响较大。 的行为才能由何人行使?行为由何人代为实现?这是各国公理中的重要问题其中英、美、德、日等因采取董事代表制法国采取法定代表制。中国?公?规定:董事长为的法定代表人有权代表对外从事经营行为和法律行为；但根据公和各类章程的规定本质上仅为一决策机构理中并不代表对外从事合同行为而实际代表从事行为的往往是经理及其所指导的经营理机构；正鉴于此?民法通那么?第43条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承

4、担民事责任。总的来说中国?公?此局部内容的完善还有很长的路。中国公目前仍强调的法人资格原那么确认具有不同于股东的地位；但是立法中缺少对法人资格原那么的限制(如揭穿面纱规那么)对经营理人员的控制也较弱在一些情况下易于造成经营理人员对不正当的实际控制。(二)章程章程是由股东依法制定的明确的主体资格、才能、机构和权限、与股东权利义务关系等事项的根本法律。中国公中不存在章程与细那么的区别。根据民商法原理制定章程的行为是一法律行为它是股东设立公律关系的意思表示并且该表示依法可发生法律效力。中国法律对于章程的制定和修改设有以下控制规那么：l、章程的制定和修改应当符合?民法通那么?法律行为有效成立的根本规那

5、么(行为人有行为才能原那么、意思表示自愿、行为内容不违犯法律上制止、不违犯社会公益和公共道德原那么同时应符合?公?股东会议决程序和特别比例的要求此外还须符合章程注册备案的程序要求。2、章程的内容应当符合?公?和有关法规各类公同章程必要条款的要求同时不得与公规中的强行法条款相抵触否那么章程无效。 3、为了保障章程内容的完好?公?对于各类章程还规定有任意性或推定性但其数量较少。在多数因家中公为实现对章程内容的控制通常采取不同种类的示范章程供股东选用目前中国仅对上股份规定了章程指引而对种类有限责任那么未作统一性规定。从理来看目前公规对章程的控制主要存在两万面的问题一是有关章程的内容推定和必要条款规那

6、么过于简单示范章程或指引不完善有关的内容也不尽合理(如与经理权利)；另一是有关章程的强行法范围不明确(章程合法性不明)在理中往往将示范章程整体看作强行法规那么不允许当事人变更或者要求对章程条款的变更交行政批准；此外诉讼制度也不完善。二、机构根据中国的公规不同类型的机构设置不尽一样但通常的至少具有以下两类机构:1重大事项决策机构。根据现行法规不同类型的决策机构不尽一样例如在?公?的有限责任中其重大事项决策机构为股东会；股份的决策机构为股东会和；中外合营的决策机构为。决策机构的根本职能是以会议方式形成意志和决策确定的根本规章制度和经营万案按照多数章程的规定此类机构并不直接代表对外从事行为。2执行机

7、构。此类机构的根本职能在于执行决策机构确定的意志利决策；在中国公理中执行机构通常为公定代表人、执行董事、经理及由其指导的经营理机构。执行机构与处于代理关系中执行机构本身井无的利益与意志;执行机构可以表现为一部门也可以表现为假设干经营理人员其职权行使或者须有法定代表人的授权或者须有章程或之授权。除上述机构外的下属企业或经营机构在公理中也是普遍引起争议的问题。根据?公?和有关法规的规定除直接收理的车间分厂外下属的企业或经营机构可以分为两类：1下属的分或人经营机构。根据现行法规的规定此类分或人经营机构不具有企业法人资格、不核算与纳税但同样应履行工商登记程序获得人性质的营业执照。2下属的子或者企业法人

8、组织。根据?公?3条的规定可以再下设子或者企业法人组织此类组织具有的企业法人资格和才能核算与纳税应当履行工商登记程序获得企业法人营业执照。但是由于?公?除国有独资外原那么上制止其他再设立全资下属甚至其他的企业法人。因此现行公和企业法实际上并未为集团性提供必要的法律条件。一股东人会股东大会是由股份全体股东组成的对经营理、股东利益事项和其他重大事项进展决策的权利。但股东大会并非常设也不能代表对外从事行为其权利行使主要是通过股东大会的方式进展。 根据?公?的规定股东年会每年至少须召开一次根据需要还可召开临时股东会股东会由董事长主持采取一股一票的表决万式。其中普通须由出席会议股东所持表决权的半数以上通

9、过对于章程规定的特别事项须由出席会议股东所持表决权的2/3以上多数通过。根据?公?和?上章程指引?的规定股份股东会具有以下根本职权:1、审批和的工作；2、审批拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；3、和成员的任免及其报酬和支付；4、审批年度方案、方案；5、审批年度；6、议决增加或者减少注册资本；7、议决发行债券:8、议决的分立、合开、解散和清算:9、议决章程的修改:10、议决回购本股票:11、议决章程规定和股东大会以普通认定的会对产生重大影响的、需要 以特别通过的其他事项。在上述决策权中前5项可以普统统过;后6项因与股东自益权有关须以特别通过。值得说明的是中国监部门目前要求上遵照适用的?上章程指引

10、?对于控股股东的股份表决权规定有假设干限制。这主要包括:1控股股东在行使表决权时不得做出有损于和其他股东合法权益的;2股东会在议决与控股股东的关联交易事项时该关联股东没有表决权。二股份必须设其成员为5至19人。是由股东大会选举组成的重大方案、方案、理制度和其大重要事项的决策机构。根据?公?的规定也是非常设机构其职权行使主要是通过不定召开的议方式实现的而一般董事在法律上通常并不具有执行行为的权利这与许多的公制度有所不同。依中国?公?代表对外从事行为的通常是经理及其他高经营理人员:但由于董事长为的法定代表人在闭会间可代行使局部职权理中还可以直接签署或者授权经理人员签署合同和法律故董事长和经营理机构

11、均具有执行的性质。会议应由1/2以上的董事参加方可举行其会议必须经全体董事过半数通过每一董事有一票表决权。根据?上章程指引?的要求上股份须在章程中对于代表关联股东董事的会议表决权加以限制。按照?公?和?上章程指引?的规定股份具有以下职权:l、负责召集股东大会并向大会工作:2、执行股东人会的:3、的经营方案和方案:4、制订的年度财务方案、方案;5、制订的利润分配方案和弥补亏损方案:6、制订增加或者减少注册资本、发行债券或其他及上方案:7、拟订重大收购、回购本股票或者合并、分立和解散方案:8、在股东大会授权范围内的风险、资产抵押及其他担保事项:9、理机构的设置:10聘任或者解聘经理、秘书；根据经理

12、的提名聘任或者解聘副经理、财务负责人等高级理人员并其报酬事项和奖励事项:11、制订的根本理制度:12制订章程的修改方案:13理的事项:14向股东大会提请聘请或更换为审计的会计师事务所:15听取经理的工作汇报并检理的工作:16法律、法规或章程规定以及股东大会授予的其他职权。三经理机构在中国公理中经理多称为总经理经理与由其指导的副经理、财务负责人和其他高级理人员组成的经营理机构它是的执行机构对负责。经理及经营理机构的职权主要为:1、主持的日常消费经营理组织施行:2、组织施行年度经营方案和方案:3、拟定理机构设置方案和根本理制度:4、制定的详细规章:5、提请聘解副经理和财务负责人的人选;6、聘任或解

13、聘聘任权之外的理人员:7、拟订职工的工资、福利、奖惩、职工的聘用和解聘:8、提议召开临时会议;9、章程和授予的其他职权。由于公赋予经理以很大的权限为了防止经理(或经理与董事共同)从事有损于股东的行为?公?对于经理和董事的职权行为做了以下限制:1不得利用职权为自己谋取私利并负有忠实履行职务维护利益的义务；2不得利用职权收赂或其他收入；3不得挪用资金或将其借贷给别人不得以资金开立个人名义存款不得以资产为股东或其他个人债务担保:(4)不得自营或与别人合营与本同类的营业从事同业竞争活动和其他利益冲突活动非经股东会同意其个人不得与订立合同或从事交易；5非依法律规定不得的机。此类规那么具重要意义但并未限制

14、大股东和法人股东。 四)根据?公?的规定股份须设它是由由股东代表和职工代表(共3名以上)组成的对和经营理机构的行为实行监视检查的监视机构。监事不参与的详细业务活动也不干预正常行使职权但可列席。向股东大会工作并依法行使以下职权：1检查财务；2对董事经理执行职务时违犯法律和章程的行为进展监视；3对董事和经理损害利益的行为要求予以纠正；4提议召开临时股东大会；5章程规定的其他职权。一般以会议方式行使职权必要时可以委托律师、注册会计师或其他专业人员协助其工作对于董事和经理进犯股东利益的行为和行为还可以起诉。(五)董事与其他高人员?公?57条和58条对于执行机构或经营理人员设有假设干资格限制；该条规定以

15、下人员不得担任的董事、监事和经理；1无行为才能人或限制行为才能人；2有财产犯罪或被剥夺权利犯罪执行未逾5年的；3因经营不善而被宣告破产清算企业的董事、经理或厂长自破产清算完毕未满3年的；4有经营记录被撤消营业执照企业的法定代表人其限未满3年的；5个人所负数额较大的债务到未清偿的人；6现任的公务员。根据?上而章程指引?的规定未经章程规定或者合法授权任何董事不得以个人名义代表或者行事；董事以个人名义行事时在第三方合理地认为该董事在代表或者行事的惜况下该董事应事先声明其立场和身份。尽在我国公规框架下上董事并无执行权但现行法规赋予其较多的义务与责任：l、忠实义务。董事应当遵守法律、法规和章程的规定忠实

16、屡行职责为维护利益。当其自身的利益与和股东的利益相冲突时应当以和股东的利益为行为准那么并保证：1在其职责范围内行使权利不得越权；2除经章程或者股东大会在知情的情况下批准不得同本订立台同或者进展交易；3不得利用信息为自己或别人谋取利益；4不得自营或者为别人经营与同类的营业或者从事损害本利益的活动;5不得利用职权收赂或者其他收入不得侵占的财产；6不得挪用资金或将资金借贷给别人；(7)不得利用职务便利为自己或别人侵占或者承受本应属于的商业时机；8未经股东大会在知情的情况下批准不得承受与交易有关的佣金；9不得将资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户储存；10不得以资产为本的股东或者其他个人债务提供

17、担保； (11)未经股东大会在知情的情况下同意不得泄漏在任职间所获得的涉及本的机信息；但法律规定的情形除外。2、勤勉义务。董事应慎重、认真、勤勉地形使所赋予的权利以保证：1的商业行为符合的法律、行政法规以及各项经济政策的要求商业活动不超越营业执照规定的业务范围；2公平对待所有股东；3认真阅读的各项商务、财务及时理解业务经营理状况:(4)亲自行使被合法赋予的理决策权不得受别人的操纵；律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准不得将其权利转授别人行使；5承受对其履行职责的合法监视和合理建议。董事连续两次未能出席会议也不委托其他董事出席会议视为不能履行职责应当建议股东大会予以撤换。3、民事责

18、任。董事应当在上签字并对的承担责任违犯法律、法规或者章程致使遭受损失参与的董事对负赔偿责任但经证明在表决时曾说明异议并记录于会议记录的该董事可以免除责任；董事提出辞职或者任届满时其对和股东负有的义务在其辞职或离任尚未生效或者生效后的合理间内并不当然解除；任职尚未完毕的董事对因其擅自离任使造成的损失应当承担赔偿责任。 值得说明的是上述董事义务和责任的规定也适用于监事和经理。根据现行法规的规定上应当设董事。董事不得由以下人员担任：1控股股东或控股)股东的任职人员;2的人员(如的经理或雇员)；3与关联人或理层有利益关系的人员。董事制度本质上对于抑制控股股东及其关联企业不合理的关联交易具有重要作用。董

19、事除负有其他董事应负的义务与责任外还根据不同的法律要求负有的义务与责任我国将来也将难免设置此类规那么:1、在董事依法对上与关联企业间的关联交易负有判断和审批权的法制条件下董事将对各项关联交易的公允性合法性持续稳定)负有判断和审议的义务并承担责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。2、在董事依法对上与高人员间的雇佣性关联交易负有判断和审批权的法制条件下董事将对各项雇佣合同的公允性合法性(持续稳定)负有判断和审议的义务并承但责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。三、控股股东与参与制(一)参与制股份制和现代制的精华在于参与制它可以便得有效率的企业主利用其他股东增加的更快地开展原有企业可以使得有效率

20、的企业主以其对原有企业的局部出资控制更多小股东的出资:在有严法制控制的条件下参与制可以实现促进企业规模效益和保障者利益的双重目的但从参与制产生的第一天起它就伴随着控股股东损害小股东利益和控制权争夺两方面的问题。各国法中的积累投票制、否认法人资格原那么、限制关联交易规那么、控股股东持续性责任规那么等实际上均为此而设。 二)控股股东与关联企业根据?上章程指引?的规定任何股东凡单独或与别人一致行动时(1)可选出半数以上的董事；2)可行使或控制30以上的表决权;(3)持有30以上的股份:(4)可以其他方式在上控制的均属于控股股东。但该定义中缺少对于关联人的规定。上述比例实际上依详细章程而变动。股份控股

21、股东可实际控制的其他下属企业均为该股份的关联企业;在多数中股份及其控股股东的董事、经理、其亲友关联人士)及其实际控制的下属企业均为该股份的关联企业。上述控股股东和关联企业均负有抑制关联交易行为和同业竞争行为的持续性义务并受到相应规那么控制；我国法律目前未对此作出规定理中采取股份上根据要求签署不竞争承诺和限制利益冲突的方式解决。关联交易具有可能损害小股东和债权人利益的作用同业竞争被认为对股份利益有本质性损害被认为不具有上适宜性。但是从企业经营角度来说关联交易在某些情况下是不可防止的而且未必一定损害小股东利益;我国目前仅在部门规章中规定了上应防止和减少关联交易上的关联交易应履行义务等规那么。根据各

22、国的普遍规定和我国监部门的实际作法我国对于关联交易的控制理中采取以下方式：1对于小额的细微关联交易实际采取不加控制和豁免的作法；2对于非消费经营性的关联交易(如厂房士地租赁与综合效劳易)采取签署持续性协议加的方式协议中要求当事人商定稳定交易价格、不得任意变更协议、协议变更须作重大事项等措施；3对于消费经营性关联交易(如原材料供应、上下交易或协作等)采取签署持续性协议加的力式协议中要求当事人商定稳定交易价格、对交易条件的公平性作出承诺、不得任意变更协议、协议变更须作重大事项、对协议变更须排除控股股东的表决权等揩施；4对于严重的消费经营性关联交易采取制止募股上的作法。值得说明的是我国将来可能对上的

23、关联交易将采取各国普遍采用的董事控制制度根据该制度仟何关联交易的认定、关联交易条件公允性的认定、关联交易协议的签署、关联交易协议的变更等事项都须由董事以类别批准董事必须对该关联交易是否损害股份利益或者是否损害小股东利益作出专业判断并且须承担责任。 三)股权构造的合理性问题在我国公理中股权构造的不合理往往对上的运作带来极大的问题这就是说不合理的股权构造往往表现出两种倾向:其一是控股股东一股独大持有上远超过绝对控股比例的股权。此种股权构造的客观后果在于的绝大多数董事席位均由控股股东把持在股东会和中控股股东有绝对的发言权因股东会和表决中没有异议而使小股东及其董事代表对会议失去了任何积极性。此种情况实

24、际上增大了董事的负担；此种惜况往往使得上旧有的体制习惯得以保存；此种情况使得控股股东易于侵占上利益而不受非议；在上一股独大并且丧失了融资功能的条件下该上往往陷入难以解脱的困境。 其二是上的股权过度分散且两个(或数个)大股东持股接近。此种股权构造的客观后果在于的董事席位主要由两家股东均等控制在股东会和上几乎就各议决事项发生争议股东会和表决难于作出甚至难于召议上被冠以收购概念股频繁招致收购战。此种情况也同样增大了董事的负担；此种情况往往使街上的运作和经营受到极大的影响。 四、股东大会与的议决程序(一)股东大会的议决程序根据?公?、?上股东大会?、?上章程指引?和有关法规的规定上的全体董事对于股东大

25、会的正常召开负有诚信责任不得阻碍股东大会依法履行职权。其程序为:会议。应在股东大会召开30日前以方式向全体股东发出；在收到或持股在10以上股东的书面提议后的15日内应根据法律和诚信责任股东会召开事项并以方式向股东发出；持股在10以上的提议股东在收到不同意召开股东大会反响的可以在收到之日起的15日内自行发出召开股东大会的；因特殊原因延召开股东大会的应在原定股东大会召开日前至少5个工作日发布延。会议提案。应当根据法律和章程的规定对股东大会拟议决的事项提出提案；或持股在10以上股东在提议召开临时股东大会时应以书面形式向提出内容完好的提案；对年度股东大会而言持股在5以上股东或可以在年度股东大会召开10

26、日前提出临时提案并应由审核后；在作出同意召开股东大会并发出后不得再提出新提案对原有提案的修改应当在股东大会召开的15日前否那么会议的召开日应当顺延;股东大会提案的内容应当详细且应将其内容充分披露仅列明其他事项但未明确详细内容者不能视为提案不得提交股东大会表决。法定出席人数。出席股东大会的股东仅限于登记日有效持股的股东或者经其合法授权的代理人；出席股东大会的股东应当履行出席登记手续；现行法律尚未对股东大会的法定出席人数作出规定。会议主持。股东大会由董事长主持；董事长因特殊原因不能履行职务时由董事长指定的副董事长或者其他董事主持；在提议股东召集股东大会的情况下如董事长未能指定主持会议董事的在报所在

27、地中国证监会派出机构备案后由提议股东主持该股东大会；秘书应当履行职责负责会议记录。 会议表决。股东出席股东大会所持每一股份有一票表决权；股东大会对所有列入议事日程的提案应当进展逐项表决对选举董监事的提案应当逐人表决；股东大会应当对所议决事项的作成会议记录由出席会议的董事签名。会议见证。或提议股东应当聘请有从业资格的律师出席股东大会对股东大会召集程序的合法性、出席会议人员资格的合法性、会议提案的合法性、表决程序的合法有效性等出具法律;也可以同时聘请人员出席股东大会。在利益争议情况下程序规那么具有重要作用。二)的议决程序根据?公?、?上章程指引?和有关法规的规定上的依法应循以下程序:会议。上的由董

28、事长召集由董秘于会议召开10日前以书面或 方式全体董事并履序；在三分之一以上董事联名提议时、提议时、经理提议时董事长必须在章程规定日内召集临时会议。会议主持。上的由董事长主持；如有特殊原因董事长不能履行职责时应当指定一名副董事长或者一名董事代其召集和主持临时会议；董事长无故不履行职责亦未指定详细人员代其行使职权的可由副董事长或者二分之一以上的董事共同推举一名董事召集和主持会议。会议出席。会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行;董事本人因故不能出席的可以书面委托其他董事代为出席；临时议在保障董事充分表达的前提下可以用 方式进展并作出并由参会董事签字生效。会议议决。会议上每一董事享有一票表决权；

29、须经全体董事的过半数通过。董事应当在上签字并对的承担责任违犯法律、法规或者章程致使遭受损失的参与的董事对负赔偿责任；但经证明在表决时曾说明异议并记录于会议记录的该董审可以免除责任。 议往往是股东大会或重大决策的先导具重要性；在股权构造分散或控制权冲突的情况下会议争议较多程序问题重要。(三)章程和议事规那么赋予经理机构的与资产处置权根据现行法规的规定上往往通过章程和议事规那么赋予经理机构以一定的权、决策权与资产处置权此点值得重视；通常包括:1、 临机处置权。根据章程的授权在闭会间如有需要立即做出而无法等待议决的情况下由总经理或由其与董事长商定后可以先行处理但需提交下次会议确认。此为法律认可但须章

30、程明确授权。2、 贷款决策权。根据议事规那么的规定或者股东大会授权经理机构通常具有在一定数额之下的贷款决策权在有的中还有相关的担保决策权其数额限制通常较资产处置与限额为高。3、 资产处置权。根据议事规那么的规定或者股东大会授权经理机构通常只有在一定数额之下的固定资产处置权或决策权其数额限制通常较限额为高。4、 决策权。根据议事规那么的规定或者股东大会授权经理机构通常具有在一定数额之下的决策权其数额限制通常较资产处置与限额为低。值得说明的是经理机构享有的上述决策权与处置权中原那么上不含有对关联交易的决策处置权但理中有不同主张):此类决策处置权对董事责任的影响在理中也有不同认识。理上股份规那么中对

31、执行机构的权利限制具有两重性；过严的权利限制不利于进步的经营效率而过松的权利限制那么不利于对不公平交易或舞弊行为的控制；就董事而言多追求规那么的明确性和股东大会授权程序。五、上的持续性义务在现代各国的法中持续性规那么正在成为一项的系统的制度它不仅股票发行人和承销人负担募股责任而且发行人及其控股股东负担上后的持续性责任某些学者和专业人员甚至主张将其进一步扩展为内容更为广泛的持续性责任制度。根据这一制度发行人及与之相关的当事人有责任、准确、完好且无误导地披露与拟发行股票有关的一切信息有责任及时、准确、持续地披露与已上股票价格和利益有关的一切信息有责任抑制和防止一切影响持股人重大利益的欺诈或误导行为、内募交易行为、损害小股东利益的行为、同业竞争行为、关联交易行为和其他利益冲突行为。像世界各国的法制度一样我国的法规也赋予上以某种持续性责任。按照这一制度上后的股份负有公开、公平、及时地向全体股东披露一切有关其重要信息的持续性责任以便上的经营活动和重大置于公众的公开监视之下以使上的股票可以在有效、公开和充分