电子商务法d5电子商务交易法律制度

1、1第五章电子商务交易法律制度第一节电子商务合同概述 第二节电子合同订立的法律问题 第三节电子商务文件的证据效力第四节电子合同成立的特殊形式 第五节电子合同的效力 第六节电子合同的法律关系 第七节电子合同的履行及违约救济 2第一节电子商务合同概述电子合同的概念及特征 电子合同的分类 对电子合同进行法律保护的必要性 对电子合同的立法保护 对电子合同的司法保护 3一、电子合同的概念及特征合同合同：是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。简单的说，合同是双方或者多方当事人之间的达成的对他们具有约束力的协议。订立合同也就是在缔约当事人之间建立了一种权利义务关系。4一、

2、电子合同的概念及特征合同的种类 第一，双务合同和单务合同。根据当事人双方权利义务的分担方式 第二，有偿合同与无偿合同。根据当事人取得权利是否以偿付为代价 第三，诺成合同与实践合同。根据合同的成立是否以交付标的物为要件 第四，要式合同与不要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式 第五，为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同。根据订立的合同是为谁的利益 第六，主合同与从合同。根据合同间是否有主从关系 第七，本合同与预约合同。根据订立合同是否有事先约定的关系 第九，定式合同。定式合同，又称定型化合同、标准合同5一、电子合同的概念及特征合同存在的形式 第一，口头形式：对于不及时结清的和较重要的合

3、同，不宜采用口头形式。 第二，书面形式： 书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第三，公证形式：公证形式是当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式，订立合同时所采取的一种合同形式。 第四，鉴证形式： 鉴证形式是当事人约定或依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。 第五，批准形式：批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。 第六，登记形式：登记形式是指当事人约定或依照法律规定，采取将合同提交国家

4、登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。 第七，合同确认书：即当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。6一、电子合同的概念及特征合同一般包括哪些条款 1、当事人的名称或者姓名和住所。 2、标的。 3、数量和质量。 4、价款或报酬。 5、履行期限、履行地点和履行方式。 6、违约责任。 7、解决争议的方法。7一、电子合同的概念及特征合同什么时候成立合同法规定，承诺生效时合同成立。合同成立的时间，因合同的种类不同而有所区别。不要式合同，以受要约人表示的承诺生效的时间为合同成立时间。要式合同，须双方依法定形式办理特定手续后，还必须交付

5、标的，合同才告成立。书面合同成立的时间，有两种情况：一是法律或者当事人对合同成立的程序无特别规定或约定的，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。二是法律或者当事人对合同的成立的程序有特别规定或者约定的，完成规定或者约定的时间，是合同成立的时间。8一、电子合同的概念及特征在什么情况下一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同 第一，合同是因重大误解而订立的。 第二，合同的订立显失公平。 第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同

6、。 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 承诺是指受要约人同意要约的意思表示。9一、电子合同的概念及特征拍卖的成立一般要经过3个阶段：（l）拍卖表示。拍卖表示包括拍卖公告、货物展示和拍卖师作出的拍卖表示。（2）应买表示。拍卖是一种要约引诱，竟买人的报价即为要约，而拍卖师的拍定即为承诺（3）买定表示。竞买人的最高应价经拍卖师落锤或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖成交后，买受人和拍卖人签署成交确认书。格式条款又称格式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同

7、时未与对方协商的条款。如：保险合同、拍卖成交确认书等10一、电子合同的概念及特征合同的形式：电子合同的产生电子合同的产生：电子合同是合同的一种表现形成，其特殊性主要在于其记载当事人意思表示内容的方式或者形式发生了变化；简单的说，也就是记载合同内容的方式或者手段被电子化了。合同分为三种：口头形式、书面形式和其他形式；电子合同应该视为书面合同功能的另一类合同形式，由此，将合同分为四类：口头形式、书面形式、电子形式和其他形式。11一、电子合同的概念及特征电子合同的定义广义的电子合同：包括通过EDI、电子邮件、电报、电传或者传真等电子方式订立的合同；狭义的电子合同：是指通过EDI、电子邮件等方式借助互

8、联网络订立的合同12一、电子合同的概念及特征电子合同自身的特征：合同的要约和承诺均通过计算机互联网进行合同的传递也通过计算机互联网进行 合同的成立、变更和解除不须采用传统的书面形式 合同的成立不需经过传统的签字 13一、电子合同的概念及特征通过电子数据交换和电子邮件方式订立的合同称为电子合同、电子商业合同或者电子商务合同，特点是： 1电子合同为无纸合同，只是通过电讯讯号表示，没有书面，没有原件；2有些情况下，电子计算机系统自动撮合、可以不通过人订立合同。什么时间发出要约，什么时间承诺，难以弄清楚；3电子合同与一般合同在签署、生效的条件上不同，传统的方式是签字、盖章，而电子合同只是电子识别，既无

9、法签字也无法盖章；4传统的合同签订只是合同的双方，而电子合同则有第三方即网络经营者的参与。电子信息先发给网络经营者，网络经营者再发给收件人，因此一切电子交易均与其有关。14一、电子合同的概念及特征 数据电文即电子意思表示。学者认为，电子意思表示是指利用资讯处理系统或电脑而为意思表示的情形。宜依据实际过程和内容，对电子传达的意思表示、自动化意思表示与电脑意思表示三者加以区分。所谓电子传达的意思表示，是指意思表示由当事人借助电脑做成，并经由网络传送，亦即意思表示借助于电脑，但仍属于因人的意思与行为而生。所谓自动化意思表示，是指对于人类或者机器读取方式所输入的资料，由电脑借助电脑程序，做成意思表示的

10、情形。所谓电脑意思表示，与上述两种意思表示的主要差异在于：一方的意思表示借助电脑程序自动地做成，并借助网络电子化地予以传达。15一、电子合同的概念及特征对于数据电文的涵义，联合国国际贸易法委员会电子商务示范法第2条和电子签名示范法第2条均规定“数据电文系经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报，电传或传真。”我国电子签名法第2条第二款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”根据本条的规定，数据电文的概念包含两层意思：1、数据电文使用的是电子、光学、磁手段或者其他具有类似

11、功能的手段；2、数据电文的实质是各种形式的信息。16二、电子合同的分类信息产品合同与非信息产品合同 有形信息产品合同与无形信息产品合同信息许可使用合同与信息服务合同 电子合同作为合同的一种，也可以按照传统合同的分类方式进行划分，但基于其特殊性，还可以将其分为以下几种类型： （1）从电子合同订立的具体方式的角度，可分为利用电子数据交换订立的合同和利用电子邮件订立的合同。 （2）从电子合同标的物的属性的角度，可分为网络服务合同、软件授权合同、需要物流配送的合同等。 （3）从电子合同当事人的性质的角度，可分为电子代理人订立的合同和合同当事人亲自订立的合同。 （4）从电子合同当事人之间的关系的角度，可

12、分为B-C合同，即企业与个人在电子商务活动中所形成的合同；B-B合同，即企业之间从事电子商务活动所形成的合同；B-G合同，即企业与政府进行电子商务活动所形成的合同。 17三、对电子合同进行法律保护的必要性 对电子合同进行法律保护是我国参与国际贸易的需要 对电子合同进行法律保护是我国建立、完善社会主义市场经济的需要 对电子合同进行立法保护是司法实践的需要 18四、对电子合同的立法保护 对电子合同的民法保护 对电子合同的民事诉讼法保护 19五、对电子合同的司法保护 对电子合同是否成立的认定 对电子证据的收集和认定 20北京海景时代信息技术有限公司诉北京龙腾阳光科技发展有限公司委托创作合同纠纷案 2

13、007年12月6日，龙腾阳光公司（甲方）与海景时代公司（乙方）就创作福鼠送吉祥FLASH作品事宜签订委托创作协议。合同约定：甲方委托乙方根据要求创作FLASH作品，乙方创作完成的作品著作权及其他一切合法权利均归甲方所有，约定具体要求详见附件；甲方应在本协议签订之后3日内先向乙方支付30%的作品制作费用12 300元，甲方确认乙方交付创作符合要求的作品后，再先向乙方支付55%的作品制作费用22 550元，剩余15%的制作费用6150元在2个月内付清，作品制作费用共计41 000元；乙方保证所交付作品是其创作完成，不存在侵犯他人合法权利之情形，并保证其作品质量能够符合电视台播出标准；本协议签订后，

14、任何一方违反本协议任一条约定，违约方应向对方支付5万元作为违约金，给另一方造成损失的，违约方负责赔偿对方所造成的一切损失。合同后附有三个附件，附件一为设计方案，包括主画面说明、设计要求、场景概述等内容；附件二为任务分工表格，包括骰子转、停时的画面要求；附件三是关于各制作项目对应内容和价格的表格，并规定全部工作量为三周。合同签订当日，龙腾阳光公司向海景时代公司支付了制作费12 300元。2008年2月1日，海景时代公司向龙腾阳光公司提交了FLASH作品。龙腾阳光称涉案FLASH作品原本打算委托一家广告公司于春节期间在电视台播出，按合同约定的三周工作量，海景时代公司应在2008年1月中旬交付作品，

15、但海景时代公司交付作品时已临近春节，且内容不符合要求，故在交给广告公司后也未能在电视台播出。21北京海景时代信息技术有限公司诉北京龙腾阳光科技发展有限公司委托创作合同纠纷案公司应在2008年1月中旬交付作品，但海景时代公司交付作品时已临近春节，且内容不符合要求，故在交给广告公司后也未能在电视台播出。海景时代公司在诉讼中认可其所交付的FLASH作品在主画面说明、设计要求和场景概述方面与委托创作协议附件中的要求不符，但主张龙腾阳光公司在交付时已经对FLASH作品表示认可且进行了使用，为此提交了其职工刘俸源的证言、刘俸源与龙腾阳光公司职工林勇鹏的QQ聊天记录（简称QQ聊天记录）以及分别与龙腾阳光公司

16、的法务和产品部副总经理钱长春通话的电话录音。刘俸源的证言内容为：其是海景时代公司涉案项目的负责人，于2008年2月1日将FLASH作品交付给龙腾阳光公司，龙腾阳光公司当时对作品内容表示认可；林勇鹏是龙腾阳光公司的技术人员，在涉案项目中负责数据通讯接口的调试，QQ聊天记录中含有林勇鹏提及涉案作品已经在甘肃电视台播出的内容，但林勇鹏在诉讼中对上述内容不予认可；电话录音中，龙腾阳光公司的法务和产品部副总经理钱长春均未表示认可海景时代公司交付的FLASH作品。诉讼中，海景时代公司表示无法说明涉案作品在甘肃电视台播出的具体频道和时间。另查：龙腾阳光公司涉案项目的负责人为肖泉和司蕴。以上事实有委托创作协议

17、、发票、证人证言、公证书、电话录音及当事人陈述等在案佐证。本院认为：海景时代公司与龙腾阳光公司签订的委托创作协议系双方真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同。 22北京海景时代信息技术有限公司诉北京龙腾阳光科技发展有限公司委托创作合同纠纷案根据合同约定，龙腾阳光公司支付剩余制作费的前提是确认海景时代公司交付的作品符合创作要求。现根据本案查明的事实，海景时代公司提交的FLASH作品与合同附件中规定的要求不符。海景时代公司主张龙腾阳光公司对其交付的作品已经确认且进行了使用，其应就此承担举证责任。对于海景时代公司提交的相应证据，首先，刘俸源是海景时代公司的职工，

18、且并无其他证据证明龙腾阳光公司实际确认了其交付的作品；其次，林勇鹏并非龙腾阳光公司涉案项目的负责人，其在诉讼中对QQ聊天记录中的内容亦不予认可；第三，龙腾阳光公司的法务和钱长春在电话录音中并未表示认可海景时代公司交付的FLASH作品；并且，海景时代公司在诉讼中也未能说明涉案作品在甘肃电视台播出的具体频道和时间。综上，本院认为，海景时代公司的现有证据不足以证明龙腾阳光公司认可其交付的作品，也不能证明涉案作品实际在甘肃电视台播出，海景时代公司应承担举证不能的后果。对于海景时代公司要求龙腾阳光公司支付剩余制作费、违约金及公证费的诉讼主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依据中华人民共和国民事诉讼

19、法第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回北京海景时代信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费1793元，由北京海景时代信息技术有限公司负担（已交纳）。23第二节电子合同订立的法律问题 电子商务合同当事人的意思表示是否真实 要约与要约邀请 要约能否撤销的问题 电子商务合同的承诺生效问题 电子合同的签字问题电子合同的书面形式问题 24一、要约与要约邀请 要约和承诺：一般原理要约：合同的订立一般经过一个磋商过程，这一磋商过程被抽象为要约和承诺。除非当事人约定签订书面合同，一方发出要约，另一方接受要约（即承诺）合同即告成立。通过网络达成的电子合同也遵循这样的基本规则。要约：是希望和他人订立合同的意思表示

20、，该意思表示应当符合两个条件，一是要内容具体明确，二是要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。25一、要约与要约邀请 所谓内容具体明确是要求要约的内容应当具备合同成立所必须的条款。通常认为，只要具备标的物、数量、要约人的姓名或者名称三项即满足要求内容具体要求；而确切是说对标的物、数量等项描述应当确定，写明规格、型号、具体数量，以使承诺人承诺后可以付诸实施。所谓经受要约人承诺：要约人即受该意思表示约束，是指要约人订立合同的意思是确定的。要约对于要约人和受要约人均具有约束力，要约产生约束力的时间为要约生效时间。要约人还可以撤销要约，法律规定了不得撤销的情形：要约人确定承诺期限或者明示不可撤

21、销；受要约人有理由认为不可撤销，并已经为履行和谈作了准备工作的。要约丧失法律约束力的情形：拒绝通知到达；要约人依法撤销；承诺期限届满；受要约人对要约的内容作出实质性变更。26一、要约与要约邀请 承诺：是受要约人同意要约的意思表示。一经受要约人承诺并送达要约人，合同便宣告成立。一般认为，一个有效的承诺须具备以下要件：承诺主体适格在确定或者合理的期限内到达要约人，超过承诺期限发出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外，为新要约。承诺内容与要约的内容一致：承诺必须是绝对的和无条件的，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。27一、要约与要约邀请 通过访问

22、页面进行交易时要约和要约邀请的判断 消费者点击购买的“确认”按钮是要约，承诺则要看卖方的具体情况而定。如果卖方向消费者发出通知，表明收到要约并接受，则是承诺；如果卖方未在页面上作出承诺的表示或者发出承诺，而作出送货或者发货的行为，则该行为是承诺。在线支付，在线下载：是要约在线支付，离线交货：要约邀请离线交货，货到付款：要约邀请28一、要约与要约邀请 网络广告性质判断：商业广告一般视为要约邀请，但其内容符合要约规定时，视为要约。从合同原理上看，不应一律将网络上登载的广告作为要约或者要约邀请对待。如果网上登载的广告不仅介绍了商品的名称、性能等，而且明确规定了价格、数量，尤其是客户可以将之放入广告发

23、布者指示的“购物菜单”中，点击“购买”即可成交，说明发发布人已经具有明确的订约意图。要约如果广告发布者在主页上刊载的信息，仅供客户浏览，以提供商业信息，一般可认为该广告是要约邀请。要约邀请29一、要约与要约邀请 网上广告发布者直接向其社区会员提供某项产品的信息，且规定了价格、数量，从其内容中能够确定发布人具有明确的订约意图，愿意受到拟订立合同的拘束。要约广告发布者在网上刊登广告时，明确规定在客户点击购买后，必须有网页拥有人的确认，此广告不能认为是要约，而只是一种要约邀请。 要约邀请网上广告发布者在广告中嵌入了电子邮件，允许客户通过点击该邮件附件，按照广告发布者的要求他填写相关内容，并作为拟订立

24、合同的主要条款，客户将该信息通过电子邮件反馈给广告发布者，不需要经过发布者的进一步确认就可以使合同成立，则广告发布者的这种嵌入附带邮件形式的广告，就有可能构成要约。可能构成要约30一、要约与要约邀请 在线交易中要约和承诺的特殊规则要约的撤回、撤销与承诺的撤销问题到达主义规则：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。31一、要约与要约邀请 在线交易中要约和承诺的特殊规则确认收讫规则及其运用确认收讫可以用任何方式或者行为进行发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认

25、之前，视信息未发送发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收到的，视信息未发送发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致。确认收讫的法律后果由当事人或者各国自己决定。32二、电子合同的成立 （一）电子合同成立的时间 在传统合同中，只要有一方发生要约，另一方作出承诺，那么合同就成立了。而采用EDI方式签订的电子合同，是由买卖双方在交易洽商过程中的多次电子数据传递构成的。 一方电子数据的输入即为要约； 另一方电子数据的发出即为承诺。对于接受的生效时间，英美法和法国法均采取所谓的“投邮主义”，德国法则采取所谓

26、的“到达主义”，联合国国际贸易物买卖合同公约对接受生效原则上采取到达生效原则。33二、电子合同的成立 由于各种法律制度的差异，加上受到通讯手段的限制，因此，以合同是否成立及何时成立，存在着许多不确定因素。在电子环境中，为避免贸易纠纷，确定了到达生效原则，即：不论何种传递，只有在被对方适当地“收到了”，才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定的收据电脑。在EDI中，“收到”的意义也与各国法律的规定一致的，即当传递进入 接收方的收据电脑时，即为收到，而不管接受方时否已了解其内容。至于由于接收方自身的原因，延误对进入信息的反应而产生的风险责任则由接受方承担。 我国合同法明确规定

27、：要约到达受要约人时生效。如果采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。作出承诺的通知到达要约人时即发生法律效力。如果根据交易习惯或者要约的要求以履行方式做出承诺的，履行开始时，承诺即发生法律效力。如果承诺是以数据电文方式作出，承诺到达的时间适用合同法第16条的规定。34二、电子合同的成立 （二）电子合同成立的地点 针对合同成立的地点，联合国贸易法委员会电子商业示范法第15条规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点，为其发出地点，而以收

28、件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。之所以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”作为发出或收到地可能造成的不稳定性。我国合同法第34条第2款与示范法的规定颇为相似，采用数据电文形式订立合同成立的地点，当事人另有约定的，首先受制于当事人意思自治原则，由当事人予以约定，在缺乏约定时，以主营业地为第一标准，以经常居住地为替代标准。35二、电子合同的成立 三、电

29、子签名的效力与确认 签名，通常指签署者在文件上手书签字，其实质在于认证该项文件。其基本要求具有独特性。因而它可以使用某种独特的符号来代替。在传统的，以纸张为基础的书面合同中，一般都有买卖双方代表的签名，其用意是证明交易双方当前的买卖意图即双方愿意在合同规定的条件下进行交易。按照我国合同法第三十二条的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。如同传统合同签字盖章方才生效一样。电子签名无效，则无法导致电子合同生效。由于电子商务交易各方绝大部分是未曾谋面的，交易又是即时发生的，因此如何使彼此的

30、要约承诺具有可信赖性，当债务与合同义务发生不履行时，又如何有效使违约方面承担起负有的法律责任，这就涉及到交易双方的身份确认问题。36二、电子合同的成立 在传统合同中，手签名或盖公章的行为有三种功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法约束的意愿；三、是在发生纠纷时作为证据，保证交易的安全。但在电子合同中，传统的签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，国际上建立了一种参加交易的每一方都采用电子签名机制。这种电子签名机制是由符号及代码组成，它用于每一份单据，以每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有的技术，可应用的标准的要求及所使用的安全程序来确定的。任何一方的电子签名可以不时地改

31、变，以保护其机密性。所有这些都是为了确保电子签名者的当时意图，这与传统的签名的意义和要求相吻合的。联合国贸易法委员会电子商业示范法采用了一种“功能等同”方法以解决电子数据讯的书面形式问题。这种方法立足于分析传统书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用，其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作 用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可与起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。37二、电子合同的成立 我国电子签名法第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名

32、制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何屐能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。第十四条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。38二、电子合同的成立 因此，随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律的角度给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍采取通过建立电子商务认证中心，担负起类似印签管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定责任。作为独立于交易各方的权威机构，如果交易双方或第三人对当事人身份或交易内容有所质疑，认证中心可作为鉴定人提供有关身份确认的资料与证据。这样交易双方或第三人均不得任意否认交易的发生及其内容，从而使

33、当事人在网络这一虚拟世界环境下所发出的要约与承诺与现实世界的要约与承诺同具法律约束力。 我国电子签名法第十八条规定：从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，予以许可的颁发电子认证许可证书，申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续，取得认证资格的电子认证服务提出者，应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。这就规定了取得认证资格法律程序。 39二、电子合同的成立 四、电子合同证据效力的认定 传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称

34、为计算机证据。由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同单证都是采用电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也具有证据意义的权利义务根据。电子商业示范法第9条规定：任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。40二、电子合同的成立 当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据一种，但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料，对照民诉法第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且民诉法也规定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而

35、新合同法也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳方面的规定不构成电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。 我国民诉法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辩别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。同时，由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因或环境和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。按照法理学的理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。怎样判断一项电子证据的效力？

36、41二、电子合同的成立 电子商业示范法第9条第（2）未规定了一个指导性的原则，即“在评估一项数据电文的证据时，就考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何相关因素。”它特别强调审查电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性和发送人身份的确定，也就是说某项数据电文（电子证据）自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，如果它在储存、破坏，则该电子证据是合法有效的。这个规定同样应当作为我们审查电子证据的根本原则，只有在确定某项证据真实有效的前提下才能判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是是主

37、要的工作。主要包括以下几点：1、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。2、审查电子证据的收集是否合法。3、审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。4、审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。5、结合其他证据进行审查判断。如与其证据相一致，共同指向同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。42二、电子合同的成立 由于我国目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可以出具有中立性的证据。对此还应当以法律的形式对此做出具体规定。对电子证据的收集、运用、判断有一个逐步完善、逐步规

38、范的过程，在很大程度上它有赖于技术的发展和推广，因此立法既要有超前性又要有灵活性，不宜制定过于量化的条款。同时我们还要注意一个有害的倾向：因为电子证据具有无形性和易破坏性的特点，故对电子证据的认定提出过于苛刻的要求，似乎所有的电子证据都只能算作间接证据、似乎不到万无一失排除一切的程度就不能对其加以采信，这种极端的谨慎是不可取的。事实上任何一种传统的证据都存在被仿造、被篡改、被破坏的可能，任何一种传统的证据都存在灭失、难以再现的威胁，在对证据的取舍和认定上，每一个承办人都会程度不同地运用“自由主证原则”，所以法律不能给司法人员评判电子证据设置过多的障碍。43二、电子合同的成立 五、符合电子合同特

39、点的法制健全和完善 随着电子商务在全世界的广泛开展，在签订电子合同过程中所暴露出的各种问题也日益增多。我国合同法虽然有了几条关于电子合同规定，但过于简单、过于原则，难以适用。例如，对电子格式合同的具体规定：在订立电子合同之前要求签订确认书等问题制约着电子合同的效率及发展。为有助于电子合同效益的正常发挥，有力地保护合同签订双方的合法权益。电子合同的特殊性要求我们制订一系列具有超前性，又要有灵活性的更具操作性的法规。本人认为，应建立一个全国性的权威数据机构，加强对电子数据的监控，从而在达到保护数据往来的真实性，以防患于未然。对此，从法律角度出发，可在实施EDI过程中，建立一个联系接各须知户的EDI

40、中心。并应对该中心的法律地位作出详细规定：44二、电子合同的成立 五、符合电子合同特点的法制健全和完善1、它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的贸易活动，以保证其在发生纠纷举证时的公正性；2、它必须是用户资料的传递中心。EDI用户的任何资料均经过中心以传递。发生纠纷时，受理机关根据中心提供的资料，即可得以及时审理案件，可省去许多取证、质证方面的不便，同时也保证了证据的真实性、权威性。3、它必须有对资料保密和储存的法定义务。由于EDI中心实际上成了超级商业情报中心，如有泄露，用户将会有重大损失。另外，纠纷发生，可能延续到交易之后；而审理的时间，又往往是在相当长的一段时间之后。所以

41、，EDI中心必须在法定的期限内，妥为保存资料，以备核查。4、它必须对其网络本身的技术及安全、日常传递中出现差错（例如及未及时发出或错误地发出等）负法律责任。总的来说，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。电子商务的立法将真正促进我国的经济的发展，使我国抓住新技术带来的新的发展机遇，向新世纪的经济强国迈进。 45黄祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司与南京航星数字视讯技术有限公司技术转让合同纠纷一案 2004年7月20日，航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订了合作协议书约定，航星公司以30万元的价格购入朗朗公司

42、、黄祖斌研发的VC产品及其知识产权，并招聘黄祖斌进入航星公司工作，致力于VC产品及相关技术产品的开发完善，并将朗朗公司、黄祖斌前期联系的客户全部带入航星公司，朗朗公司今后不得以任何方式继续研发、生产数字视频领域的任何产品等。黄祖斌保证本协议所有涉及朗朗公司条款的有效性并负连带责任。朗朗公司、黄祖斌保证完全拥有VC产品自主知识产权，自行处理并承担第三方对此的异议，协助航星公司完成VC产品相关知识产权的转移登记等。 合作协议书第五条约定了双方的履行义务及相应的转让费的给付：“30万元转让费分3期（原文笔误，应为2期）给付，协议签订生效，黄祖斌转入航星公司上班后立即支付第一期转让费10万元；航星公司

43、在两个月内找到试用客户、黄祖斌保证在一个月内产品安装使用正常支付第二期技术转让费20万元。”第六条约定了违约责任：“如任何一方未能履行本协议规定的义务或作出的陈述和保证是不真实的或有重大遗漏，该方应被视为违约，违约方应当承担违约责任并偿付违约金人民币90万元（第五条除外，违反第五条，违约金不超过30万元）。” 46黄祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司与南京航星数字视讯技术有限公司技术转让合同纠纷一案 合作协议书中提及的VC产品指黄祖斌及朗朗公司开发的数字视频会议产品，也称ultimeeting 多点视频会议2.1软件或v-now multimeeting多点视频会议系统。2004年6月11日，

44、黄祖斌曾在“华军软件园”加入了ultimeeting 多点视频会议2.1软件，该软件大小为4193KB，软件语言为简体中文，软件类别国产软件/免费版/视频工具，运行环境为in2000/XP，联系人：support。该软件详细信息载明：“ultimeeting是朗朗公司针对企业商务、个人用户开发的多点视频会议系统，它内置了最多支持16个终端的多点控制器，用户无需添置额外的多点控制器即可实现多方会议”等内容。域名系“黄祖斌”（huangzubin）2004年2月16日注册，于2007年2月16日到期，域名服务器为。在合作协议书签订之前，航星公司曾去朗朗公司、黄祖斌处考察了VC产品的介绍和演示。 合

45、作协议书签订后，2004年8月23日，航星公司向朗朗公司、黄祖斌支付10万元技术转让费，2004年9月12日至2005年5月12日，航星公司向黄祖斌共支付工资90956元。 47黄祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司与南京航星数字视讯技术有限公司技术转让合同纠纷一案 2004年9月17、18日，黄祖斌出差沈阳、鞍山等地。2004年9月22日，黄祖斌以“辽宁省烟草安装视频会议试点系统”事由在航星公司报销差旅费2143.4元，报销餐费450元。庭审中，朗朗公司、黄祖斌称“航星公司的这个客户根本不具备产品试用的条件”。 在合作协议书的履行过程中，航星公司与朗朗公司、黄祖斌就试点工作是否合格，VC产品源

46、代码及文档是否交付事项发生争议。2005年6月1日，航星公司发电子邮件给朗朗公司及黄祖斌，称因黄祖斌未向航星公司提交任何VC产品的文档和源代码，至今航星公司未获得任何可以销售的VC产品，合作协议书已经失去继续履行的条件和意义，要求解约并通知即日起停止黄祖斌在航星公司的VC产品经理工作。2005年6月4日，黄祖斌回函航星公司称VC产品“试点工程已经在沈阳省烟草，市烟草及下属单位3个点间试点完成，并且使用正常（当时郑勇看过，能够正常3方视频通讯，全省范围内由于需立项无法完成）” ，“VC产品的源代码和文档去年8月份就已经提交到CVS（徐飞可以证）” ，“试点工程完成以后要求航星付清余款，履行协议，

47、以完成知识产权的转移，但是航星公司没有回应。”航星公司称CVS系其内部研发人员使用的开发实验平台，但其本身不能实现VC产品完整的交付功能，并于2005年6月6日书面致函朗朗公司、黄祖斌要求解除合作协议。庭审中，航星公司与朗朗公司、黄祖斌均表示同意解除合作协议书，但都要求追究对方的违约责任。 48黄祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司与南京航星数字视讯技术有限公司技术转让合同纠纷一案 2006年2月27日，南京航星信息技术有限公司（以下简称航星信息公司）在其网站（www.a）主页发布产品宣传称：“v-now multimeeting是航星信息公司针对电子政务、企业商务、个人用户开发的多点视频会议系

48、统”，其产品特色和功能介绍同黄祖斌发布在“华军软件园”上“ultimeeting 多点视频会议2.1软件”的特点、功能基本相同，但该网站并未提供该软件的下载。航星信息公司系航星公司的主要投资方，航星信息公司的法定代表人及营业住所与航星公司相同，辽宁三易电子信息工程有限公司系航星信息公司的股东之一。 朗朗公司于2004年4月14日设立，法定代表人为黄祖斌，股东为黄祖斌、葛宏翔，经营范围：计算机软件及配套产品的研发、销售。注册资本50万元（实缴10万元），首期认缴注册资本10万元，于2004年4月12日认缴到位，其中黄祖斌认缴7.5万元，葛宏翔认缴2.5万元；第二期认缴注册资本15万元，承诺于20

49、05年4月1日到位，其中，黄祖斌认缴11.25万元，葛宏翔认缴3.75万元；第三期认缴注册资本25万元，承诺于2007年4月1日到位，黄祖斌认缴18.75万元，葛宏翔认缴6.25万元。但黄祖斌、葛宏翔认缴的第二期注册资本未能如期到位，朗朗公司未参加2005年年检。朗朗公司、黄祖斌在庭审中称第二期出资已补充到位，朗朗公司已补办年检手续，但至一审法院作出判决之日，朗朗公司及黄祖斌亦未能提供证据证明其已足额出资并补办公司年检手续。 49黄祖斌、葛宏翔、南京朗朗科技有限公司与南京航星数字视讯技术有限公司技术转让合同纠纷一案 证人敖滚毕业于南京河海大学地理信息系，2004年7月21日至2004年10月2

50、1日期间，在航星公司软件研发中心工作，直属上级为强峰，在其试用期的自我鉴定载明其主要工作为“重做了HXDVR控件”，“编辑了曾晓光的DVS系统的图敏驱动安装模块”，未提及VC产品研发。敖滚在庭审中称，在航星公司工作时，加入黄祖斌VC产品研发工作组，并在航星公司CVS服务器上把源代码下载下来，编译后加入自己的功能模块整合通过。此后，因工作安排和工资等原因离开航星公司。 航星公司还提供了辽宁三易电子信息工程有限公司郑勇出具的证明以证明黄祖斌未能按约完成试点工作。朗朗公司、黄祖斌认为，航星公司提供证明的时间已超出了举证期限，辽宁三易电子信息工程有限公司与航星公司有利害关系，该证明不应作为证据被采信。

51、一审法院认为，该证明属于证人证言性质，证人郑勇未到庭参加质证，不予采信。 朗朗公司、黄祖斌还提供五封与航星公司往来电子邮件以证明已完成VC产品的试点及交付工作，航星公司对其真实性不予认可。一审法院认为，电子邮件的内容极易被改动，在对方当事人否认其真实性，又无其他证据可以佐证的情况下，不予采信。 在本案的审理过程中，一审法院曾询问朗朗公司、黄祖斌能否提供VC产品的源代码和文档，朗朗公司、黄祖斌未能提供VC产品的源代码和文档；一审法院还询问朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔，如果朗朗公司、黄祖斌需承担违约责任，是否认为航星公司所主张的违约金过分高于损失而请求法院降低，朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔认为朗朗公司、黄

52、祖斌并无违约行为，不存在请求法院降低违约金的问题。 50一审法院认为 一、关于合作协议书的定性与合同的根本目的的问题 航星公司和朗朗公司、黄祖斌签订的合作协议书系双方真实意思的表示，合法有效。该合作协议书既有朗朗公司、黄祖斌向航星公司转让VC产品及其知识产权的内容，又有黄祖斌进入航星公司工作，并将朗朗公司、黄祖斌前期联系的客户全部带入航星公司等相关内容，故该合作协议书系包含技术转让合同的混合合同，根据航星公司的诉讼请求及所依据的事实、理由，本案仅审理航星公司与朗朗公司、黄祖斌和葛宏翔之间关于VC产品及其知识产权转让部分的争议。各方应当按照合作协议书约定的权利义务和相关法律规定来全面、适当地履行

53、合同义务，即朗朗公司、黄祖斌作为技术转让人，应当保证自己是所提供的技术的所有者，并保证所提供的VC产品及其知识产权完整、无误、有效，能够达到约定的目标；航星公司作为技术受让人，应当依照约定给付朗朗公司、黄祖斌约定的技术转让费。涉案合同的根本目的是航星公司取得VC产品及其知识产权，并通过黄祖斌的进一步研发、完善，最终实现产业化生产、销售，从而获取经济利益。 51一审法院认为 二、关于合作协议书各方当事人履约情况的问题 1、朗朗公司、黄祖斌系VC产品及其知识产权的拥有者 在合作协议书签订之前，航星公司曾在朗朗公司、黄祖斌处考察VC产品的介绍和演示；黄祖斌曾在“华军软件园”发布该软件的免费版，上述证

54、据足以证明朗朗公司、黄祖斌系VC产品及其知识产权的拥有者。但该VC产品及其知识产权是否成熟，能否进行产业化运用，有待于进一步的研发和验证。为此，合作协议书约定“招聘黄祖斌进入航星公司工作，致力于VC产品及相关技术的开发完善”。 2、朗朗公司、黄祖斌未能按约完成试点工作 由于黄祖斌既是合作协议书一方当事人，又是朗朗公司的法定代表人，并保证“涉及朗朗公司条款有效性并负连带责任”，故合作协议书中涉及黄祖斌的合同义务（除劳动关系外）及违反该合同义务的法律后果应由黄祖斌和朗朗公司共同承担。 合作协议书约定“航星公司在两个月内找到试用客户，黄祖斌保证在一个月内产品安装使用正常支付第二期技术转让费20万元。

55、”一审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，即航星公司就其“在两个月内找到试用客户”，朗朗公司、黄祖斌就其“在一个月内产品安装使用正常”承担举证义务。航星公司提供了黄祖斌因“辽宁省烟草安装视频会议试点系统”的报销单据证明其已找到试用客户。朗朗公司、黄祖斌抗辩及庭审陈述均认为航星公司未找到具备VC产品试用条件的客户，但其提供的电子邮件中又称“试点工程已经在沈阳省烟草，市烟草及下属单位3个点间试点完成，并且使用正常”，两者表述前后矛盾。一审法院认为，朗朗公司、黄祖斌作为证据提供的电子邮件提供在前，庭审陈述及抗辩在后，当两者内容矛盾时，应采信对其不利的内容。结合航星

56、公司提供的报销单据，可以认定航星公司已在合作协议书签订后的两个月内找到VC产品合格的试用客户，而朗朗公司、黄祖斌并无证据证明其在一个月内将VC产品安装使用正常。 52一审法院认为 二、关于合作协议书各方当事人履约情况的问题 3、现有证据无法证明朗朗公司、黄祖斌向航星公司交付了VC产品的源代码及文档 合作协议书虽未明确约定VC产品及相关知识产权交付的流程，但从合作协议书签订的根本目的以及合作协议书关于朗朗公司、黄祖斌必须协助航星公司完成VC产品相关知识产权的转移/登记的约定，结合软件开发的一般流程，一审法院认为，朗朗公司、黄祖斌应当向航星公司交付经试点成功的VC产品的源代码和文档，指导航星公司掌

57、握该技术，最终完成VC产品及其知识产权转移登记。 航星公司的投资方航星信息公司在其网页宣传VC产品，并不能证明朗朗公司、黄祖斌已完成VC产品的试点工作，并向航星公司交付VC产品的源代码及文档，也不能证明航星信息公司通过航星公司掌握VC产品的源代码及文档。证人敖滚称其在航星公司工作期内加入黄祖斌VC产品研发工作组，并在航星公司CVS服务器上获得VC产品源代码，但敖滚在其试用期自我鉴定中并未提及曾加入黄祖斌VC产品的研发。因此，现有证据并不能证明朗朗公司、黄祖斌已向航星公司交付VC产品的源代码和文档。退一步而言，即使如黄祖斌所言已于2004年8月向航星公司交付了VC产品的源代码及文档，也是在试点成

58、功之前的交付，并不符合合同目的。 53一审法院认为 三、关于朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔应当如何承担法律责任的问题 1、朗朗公司、黄祖斌作为合同一方应当承担违约责任 朗朗公司、黄祖斌未能按约完成VC产品试点工作及符合合同目的交付工作，其违约行为致使合作协议书的根本目的不能实现。故航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订的合作协议书应予解除，朗朗公司、黄祖斌应当返还已付的技术转让费，并按合作协议书“违反第五条，违约金不超过30万元”的约定，连带承担违约责任。 2、黄祖斌、葛宏翔作为朗朗公司的股东应当承担补充清偿责任 朗朗公司注册资本50万元，实缴资本10万，取得法人资格。但现有证据不能证明黄祖斌按期缴纳第二、

59、三期出资共30万元，葛宏翔按期缴纳第二、三期出资共10万元；朗朗公司未参加2005年企业年检，也未提供证据证明其一直正常经营。在此情况下，黄祖斌、葛宏翔作为朗朗公司的股东，应当在其出资不足的范围内对朗朗公司的债务（违约责任）承担补充清偿责任，而非“按认缴的出资额承担朗朗公司的法律责任”。 54一审法院认为 据此，一审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款，中华人民共和国合同法第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第三百四十七条、第三百四十九条、第三百五十一条，中华人民共和国公司法（2005年修订前）第二十五条第一款的规定，判决：一、解除航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订的合作协议书（合

60、作协议书第二条第5款除外）；二、朗朗公司、黄祖斌在判决生效之日起十日内连带向航星公司返还技术转让费10万元；三、朗朗公司、黄祖斌在判决生效之日起十日内连带向航星公司支付违约金30万元；四、黄祖斌在30万元限额内对朗朗公司上述（二）、（三）项的债务承担补充清偿责任；五、葛宏翔在10万元限额内对朗朗公司上述（二）、（三）项的债务承担补充清偿责任。案件受理费8510元，其他诉讼费100元，合计8610元，由朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔负担。 55第三节电子商务文件的证据效力 关于计算机记录的举证问题 电子商务证据的可接受性 原件 56第三节电子商务文件的证据效力 假设法院对电子合同合同订立的合法性不予否