劳动合同法在实际工作中的运用

1、劳动合同法在实际工作中的运用1有效预防和应对劳动争议必须做到企业具备完善的规章制度和劳动合同、用工协议；管理者养成预测劳动争议的管理思维习惯和预防劳动争议的管理行为习惯；管理者熟悉劳动政策法规，掌握劳动争议处理实务技能。管理者具备良好的沟通表达能力。2 （案例1） 小王于2003年1月入职A公司，双方劳动合同签至2006年6月。2005年5月10日，小王因严重违反劳动纪律且给单位造成重大损失而被书面辞退。6月，小王回公司请求出具正常解除劳动合同证明，原因是在外面找工作非常难，且新单位都要求其提供离职证明让其很为难。在小王再三请求下，A公司按其意思出具了证明。7月初，小王申请仲裁，要求A公司支付

2、经济补偿金等。然而A公司证明了小王在职时严重违纪和造成重大损失，却无法举证证明是基于上述两大原因解雇小王的。结果小王胜诉。 如何预防员工以欺骗方式取得证据？（如出具虚假收入证明，用于贷款，后作为证据用于劳动仲裁）3（案例2） 小王在入职时A公司时，没有按HR部门的要求及时提供与原单位的离职证明，而用人部门急需用人，便强烈要求小王上班并派到外地出差1个月。 突然，A公司接到劳动仲裁的通知，被告知小王与原单位（属于同行业竞争对手单位）未解除劳动合同，且小王手头仍持有原单位的商业秘密，现原单位要求A公司承担连带责任。问：作为HR，你如何防范这种情况？4一、企业订立劳动合同的常见误区入职时口头声明工资

3、一刀切，已包括固定加班费。习惯在试用期满后才进行转正评估。试用期辞退员工，只从主观感觉出发，难以证明其不符合录用条件。习惯转正后才签订劳动合同？总是千方百计地规避签订无固定期限劳动合同。认为企业有权随时调整员工的岗位、地点和薪酬。对业务采用“末位淘汰”。对自动离职的员工不作出任何措施，仅在内部发个公告了事。5二、签订合同前后的注意事项第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当 建立职工名册备查。第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条 件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动 者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直 接

4、相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第十条已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日 起一个月内订立书面劳动合同。第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十六条文本由用人单位和劳动者各执一份。6不建立职工名册可导致被行政处罚 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动 合同期限等内容。 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责 令限 期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上万元以下的罚

5、 款。7第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动 者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动法第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动 行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门 吊销营业执照。8分析与建议1、录用通知书的风险规避（一般性质：单方承诺；改为：附生效条件的通知）。2、须审查劳动者的真实年龄；审查劳动者与原单位是否终止劳动关系（电话调查）。3、暂时未能提交离职证明的，必须书面承诺何时提交，保证与原

6、单位已终止劳动关系且没有任何劳动争议，未提交所引起的后果及原单位对新单位主张权利的后果，由其本人独立承担，与新单位无关。4、对聘用停薪留职或待岗的人员：要审查该期限及原单位是否允许劳动者重新找工作；明确社保缴纳、解除补偿情况；购买商业意外保险。5、服装费用、押金等问题（加法、减法） 96、设计好入职须知和入职登记表，严抓劳动者欺诈，包括身份证、学历证、资格证、工作经历、学习经历、健康等情况。7、安排统一体检或指定医院体检；8、单位如实告知，否则很可能被劳动者主张欺诈，导致合同无效。入职时书面签收员工手册等制度，把握时机尽快签订劳动合同，并明确劳动者有权随时向单位咨询与工作有关的情况或制度。9、

7、入职须知或入职登记表明确拒绝签订劳动合同的，视为严重违反企业规章制度；如果处于试用期内，还视为不符合录用条件。10入职登记表的必备事项1、户口地址、通讯地址、（紧急联系人）地址；2、明确诚实信用是公司招用员工的绝对标准之一，公司绝对不招用非诚实信用者；明确提供虚假资料或隐瞒真实情况，属于非诚实信用，且属于严重违反企业规章制度；3、合同约定：在签订合同前及在合同中，乙方提供虚假资料或隐瞒真实情况的，劳动合同自始至终无效。3、同意授权企业对其背景调查，包括履历表或登记表等提及的所有情况；4、绝对承诺 公司的任何通知，若以信函形式寄至上述地址即视为送达给本人，而不论本人是否收到。（合同约定，及时公告

8、） 若上述资料发生变更，本人将天内如实书面告知公司，否则一切后果概由本人负责。11三、如何约定试用期限第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一 个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超 过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三 个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。12 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资 或者劳动合同约定工资的百分

9、之八十，并不得低于用人单位 所在地的最低工资标准。 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行 政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人 单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过 法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 民法通则 第一百五十五条 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本 数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。13分析与应对： 1、建议签订3年以上合同期限，约定6 个月试用期，中途可考评与调薪。 2、只能约定1次试用期。再次录用的，执行严格的面试流程。有关联公 司的，以其他公司名义签订合同，约定试用期。试用期间不符合录用条件

10、（明确岗位职责加强过程管理）不能胜任工作的，有任何违纪违规行为的，入职前患有影响正常工作的疾病的，因员工原因无法办理法定手续的，不按规定提供相关证件资料的，不提交工作总结报告的，不在规定期限递交转正申请的。14（案例3） 2008年1月1日，小王入职A公司，被口头告知试用期3个月，4月3日公司口头告知小王，因其表现一般，公司决定延长试用期3个月。7月5日，公司对小王作出转正考核评估，认为小王不胜任工作，便对小王作出口头解雇。问： 1、该公司存在哪些违法行为？ 2、小王可以主张哪些合法权益？15五、协商解除 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 分析与应对：劳动者主动提出协商，

11、单位可以不支付经济补偿（注意证据）。 如何避免“可能带有违法性质的协商解除”产生的风险，如与三期妇女、处于医疗期间的患病员工进行协商解除？16六、劳动者辞职(案例4） 小明提前30天通知单位辞职，15天后，双方交接完毕，单位要求劳动者即日离职，工资计至离职当日。后小明要求经济补偿，可否？17六、劳动者辞职第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的 保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿 责任。分析与应对： 1、只有程序性条件，没

12、有实体性条件。劳动者只要按规定提前通知单位，就 可无条件解除劳动合同，即使造成单位损失，也无须承担赔偿责任；除 非其没有按规定提前通知。 2、约定辞职必须书面通知，其他形式无效。保留书面辞职通知（亲自签名）。18七、基于单位违法侵权，被迫解除 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合

13、同的其他情形。19关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳 动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用 人单位负举证责任。分析与应对：、基于单位违法侵权，劳动者可随时提出解除，并可索取经济补偿。、单位对于解除的理由、方式、时间负举证责任。3、劳动者拒绝参加社会保险，用人单位将面临什么问题，该如何应对？20八、因劳动者过失性解除劳动法 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，对用人单

14、位利益造成重大损害的； （四）被依法追究刑事责任的。 21 劳动合同法 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务 造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 （六）被依法追究刑事责任的。22分析与应对：（开除、除名、辞退的解释）1、删除了严重违反劳动纪律的法定条件，不能以此辞退员工。将违反劳动纪律列入违反规章

15、制度当中。2、入职时确认试用期间的绩效目标，并约定不符合录用条件的定义及其范围。3、企业内部形成良好的绩效沟通氛围，使员工定期自我批评、自我检讨成为企业文化或工作习惯。正面引导，通过工作改进说明书让员工就自身不足问题提出改进方法，由上级主管加具意见。234、规定或约定：员工对自身或身边发生的事实有客观陈述的义务，并作为劳动纪律。鼓励员工书面申辩或提出意见，无形中承认该事件。调查相关事件时，不要对事件进行定性，只须查清确认客观事实即可。5、规定或约定员工在外兼职（即与其他单位建立非全日制用工关系），必须事先告知单位，未得到单位同意的，不得在外兼职。未告知或未经批准而兼职的属于严重违反规章制度。6

16、、根据当事人的经济承受能力、岗位的级别、岗位重要性、公司的盈利状况等因素合理地对重大损害给予“具体金额”的限定 。分析与应对：247、充分利用“欺诈”，来确定合同无效。8、第一时间收集与违纪行为有关的资料、物品。注意保留证据。9、必要时录音录象，防范反录音录象。10、中高层内部要明确：解除合同的审批权限与流程。员工手册明确：只有人力资源部才能代表单位发出解除通知，部门经理无权作出，作出的属个人行为。分析与应对：25严重违规解除条款乙方严重违反甲方员工手册等规章制度（具体违规情况见员工手册等规定），甲方可以随时解除或终止劳动关系，而无须支付经济补偿，且有权对情节严重者送交执法机关处理。解除/终止

17、劳动合同通知书1、事实与理由2、法律法规、企业规章制度3、解除/终止的方式4、明确本通知的生效日期。5、签 收 企业具有举证责任！26九、非因劳动者过失性解除第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本 人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工 作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任 工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容 达成协议的。 27分析

18、与应对：1、这是单位将非法理由变为合法理由的参考标准。2、充分运用绩效目标，以界定劳动者不能胜任工作。不胜任时可下调或平调，但新岗位须与原岗位相关联或劳动者能胜任的，并约定薪随岗定；或直接约定不胜任可下调薪酬。培训的须结合该岗位的胜任能力要求进行培训，注意保留证据。3、围绕“客观情况发生重大变化”作文章。客观情况:发生自然灾害或企业事故，产品销售情况，企业转型暂无其他岗位，企业资金紧缺必须降薪，企业调整生产任务，企业迁移地址等。 可在员工手册上规定“客观情况”的范围，但要注意合理性。28十、限制解除或终止 （病/老/弱/残） 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、 第

19、四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。29十一、合同终止第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被-宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；

20、 （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前 解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 30十一、合同终止 分析与应对： 与达到法定退休年龄但不能领取退休养老金的劳动者终止劳动合同也要支付经济补偿（注意审查接近退休年龄的劳动者的社会保险缴费年限，注意此类人员的合同年限与次数）。约定技巧： 收到续签通知后，5天内不回复的视为不同意续签。（不作为的界定）31十二、经济补偿 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除-；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动 者协商一致解除-；（三）用人

21、单位依照本法第四十条规定解除-；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除-； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 32第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个 月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一 年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标

22、准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。33违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十条用人单位解除-后，未按规定给予劳动者-，除全额发给-外，还须按该-数额的50%支付额外-。分析与应对：1、“单位同意维持和提高原约定条件续订合同，劳动者不续订”要求单位负举证责任。意味着单位必须证明其同意维持和提高原约定条件续订合同，否则视为单位不同意；即使有劳动者的不续签通知，也存在须支付经济补偿的风险。 建议合同到期前合理期限内，发出续签意向书：“拟同意按原约定条件与你续签劳动合同，但合同到期前公司保留有权

23、根据你的工作表现等实际情况重新作出不续签的决定。”2、如何控制经济补偿金额。（工资处理技巧）343、对于工龄较长，但工资接近社平工资3倍的，可提高最近一年平均工资以超过上年社平工资，具体要核算数额。4、暂时拒绝支付经济补偿的，应书面知会劳动者，并说明理由。离职协议的制订要点及风险防范 合同解除的方式经济补偿的数额（应得与实得）及支付时间其他权益的放弃35十三、违法解除或终止的法律后果第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续 履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履 行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依 照本法第八十七条规定支付赔偿金

24、。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法 第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。分析与应对： 1、第三十九、四十、四十一属于合法解除条件，且以第四十、四十一解除的要 受四十二条的限制。此外的理由均属于非法解除。2、劳动者有权决定恢复关系或索赔。成本翻倍，化非法为合法解除。36（案例9） 小明于1998年1月入职医院，双方最后一期劳动合同从2007年5月1日起至2007年10月31日止（半年期）。期满后，双方均未提出续签，但小明继续在原岗位工作，医院继续支付工资。2008年3月底，医院以双方劳动合同2008年4月30日期满不续签为由发出终止通知。小明申请仲裁要求经济补偿。 请分析当事人的行为和各自权益是什么？应签未签（无固定期限）合同的法律责任竞合？37（案例10）： 小明突然不辞而别，单位无法与其联系上，正当迷惑不解之时接到劳动仲裁的通知，被诉单方口头解雇小明，小明现要求经济补偿和代通知金。问：如何应对，事先该如何预防？（案例11）： 小王2003年6月20日入职A公司，最后一期劳动合同2008年12月31日。2008年6月18日，公司