破产法学概述、主要内容和处理方法

1、破 产 法 学概述、主要内容和处理方法主 要 内 容第一章 破产法概述第二章 破产申请及其受理第三章 破产管理人第四章 债权人会议第五章 破产重整与破产和解第六章 破产宣告第七章 破产财产第八章 破产费用和共益债务第九章 破产债权第十章 破产撤销权和破产无效行为第十一章 破产取回权、别出权、抵销权第十二章 破产清算第十三章 法律责任 第一章 破产法概述第一节 破产与破产法律制度的构成第二节 破产立法破产与破产法律制度的构成破产的概念现代汉语中三层含义 生活用语-失败 经济现象-丧产 法律概念-制度英语:bankrupt (源于意大利语banca rotta) insolvency债法债权人债务

2、人程序破产的概念？- 一个发展的概念传统的破产概念有两层含义： 事实状况：指债务人处于无力清偿到期债务的事实状态。（倒闭清算）法律程序：指在债务人无力偿债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。（破产清算程序）必要条件和充分条件原因结果破产程序中的基本主体法院债务人债权人清偿债权2债权3债权N债权1破产程序的要义：公平对待债权人【概念小结】传统的破产，是指由法院介入的，以清算为主要内容的，旨在公平对待债权人的一种特别法律程序。这是狭义上的破产概念。其所构筑的是一种偿债秩序。* 破产概念内涵的演进传统：现代：事实状态倒闭清算和解重整事实状态倒闭清算* 对“破产”概念的归纳：破产-破产制度

3、破产制度包括两种含义：1.破产原因事实上：资不抵债法律上：清偿不能 A.黑字破产（资产超过负债） B.赤字破产（负债超过资产）2.破产程序狭义：清算广义：清算、和解、重整（三个程序）破产破产破产破产破产破产的定义法律意义上的破产是指当债务人即将出现或已经出现破产原因时，对债务人实施的挽救性程序以及就债务人的总财产实行的概括性清算性程序的统称。破产的特征是一种了结债权债务关系的方式 法学上的“破产”不同于经济学上的“破产”。 法学上的”破产”强调有明确的债权债务关系。是一种特殊的了结债务的方式1、破产是在债务人不能清偿债务的情况下了结债务的方式；2、破产是对债务人的全部财产进行强制清偿的一种方法

4、；3、破产是在国家专门机构主持下按照法定程序进行的一种偿债方式；4、在破产清算过程中,每个债权人的意志也要受到一定程度的限制；5、破产要对债务人财产进行清算,并往往伴随着一定主体资格的消灭。破产的目的主要是为了公平地清偿债务1、对于债权人权利，依照不同的性质作出清偿位阶的安排。2、所有债权在破产程序开始或破产宣告时，无论是否到期均视为已经到期。3、对所有债权都应该按法定顺序进行分配，当对同一顺序的债权人不足清偿时，按债权的比例进行清偿。破产与其他相关概念与经济学上的破产 经济学上主要指经营者在经营上是盈利还是亏损;只表明一种客观的经济状况，与负债无关。与民事执行制度 民事执行程序中的债务人一般

5、都具有清偿能力；是为了债权已到期的个别债权人；执行标的可以是财产，也可是行为义务；主体资格不会消灭。 破产中有些制度，该程序中没有。与倒产(日本)与清算 清算两层含义：对法律主体财产的清理；对该主体债权债务关系的结算。 广义上的清算包括破产清算:二者都是对主体的财产进行清理,债权债务关系进行结算,伴随主体资格的消灭。 狭义上的清算不包括破产清算，区别:清算通常是公司或企业解散时的必经程序，是主体在消灭时为保护投资人和债权人的利益而实施的一种措施；破产则是为了保护债权人利益，在债务人不具有支付能力情况下采取的特殊的了结债权债务关系的方式，主体资格的消灭只是实施这一方式伴随的结果。破产的类别清算性

6、破产与预防性破产（重整、和解）自愿性破产与非自愿性破产法人破产与自然人破产国内破产与国际破产(跨国破产、越界破产)事实上的破产与法律上破产我国破产法律制度的构成破产重整程序破产和解程序破产清算程序 讨 论 破产程序的性质是什么?破产立法破产法的概念【破产法】是规定在债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院宣告其破产，并主持对其全部财产强制进行清算分配，公平清偿全体债权人，或由债务人与债权人会议达成和解协议、进行企业重整，避免破产的法律规范的总称。破产法有狭义与广义之分，狭义的破产法仅指对债务人财产进行破产清算的法律，广义的破产法则还包括以避免债务人破产为主要目的的各种关于和解、企业重整等

7、制度的法律。破产法的性质*是实体法还是程序法？破产法的基本内容从性质上可分为实体性法律规范、程序性法律规范和罚则。实体性法律规范主要有破产原因即破产界限、破产财产、破产债权、取回权、别除权、抵销权、撤销权、破产费用等内容。程序性法律规范主要有破产申请与受理、管辖、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的清理、变价与分配、和解与重整、破产程序的终结等内容。罚则部分主要规定对破产犯罪行为等违法行为的处罚、债务人的免责与复权等内容。破产法是实体法和程序法的结合实体法规范：程序法规范：法院裁定-执行程序*破产法是诉讼程序还是非诉程序？第一种学说是诉讼事件说。该学说主张破产属于诉讼事件，认为在破产程

8、序中，债权人提出破产申请，相当于民事诉讼中申请对债务人全部财产进行保全，破产宣告则相当于财产保全裁定，债权人申报债权相当于提起或参加诉讼，破产债权的确认相当于确定权利义务的判决，多数债权人间的关系则与诉讼中的共同诉讼人类似，对债务人全部财产的执行也和对债务人财产的个别执行基本相同，只是在执行财产的范围与分配方式上有所区别，因此，破产程序相当于民事诉讼中财产保全、判决和执行程序的结合。破产与民事诉讼在具体程序上或有区别，但目的都是为确认、保护当事人的民事权利并予以实现，所以应属诉讼程序。第二种学说是非讼事件说。该学说主张破产是非讼事件，理由是破产程序中债务人可以申请破产宣告，而在民事诉讼中不存在

9、债务人就自己的财产申请扣押执行的情况。在破产程序中设有破产管理人和债权人会议的专门机构，具有诉讼中不具备的债权人自治性质的内容。破产债权的申报与民事诉讼中的起诉、请求法院裁判性质不同，而且在破产程序中并不对当事人的实体权利义务作出裁判，只是加以实现。破产人不仅丧失对财产的管理、处分权，人身自由与社会任职资格也受到许多限制，与民事诉讼中的债务人的地位有所不同。据此，主张破产是在法院主持、监督下由债权人团体与债务人共同进行的财产清算程序，而不是民事诉讼程序，故其性质应为非讼事件。第三种学说是特殊程序说，也称特殊事件说。 该学说认为，破产程序既可以由债权人申请开始，也可由债务人自行申请开始，有的国家

10、立法还规定在法定情况下可由法院依职权开始，其间涉及债务人的清算，有关当事人民事权益的实现等，与民事诉讼程序和非讼事件均有所不同，其性质应当是一种特殊的程序，即在法院主持下，对债务人全部财产的清算与执行程序。* 破产法是公法还是私法？ 破产法兼有私法和公法的性质由于法院的参与，使破产法具有了公法的性质，又由于当事人意思自治原则的运用，使破产法具有私法的特点。* 破产法是民商法还是民诉法？破产法的制度价值破产法是债务清偿法 （1）债务清偿秩序是经济流转的保障。 （2）债务清偿秩序是市场信用的保障。 （3）债务清偿秩序是金融安全的保障。企业企业企业企业企业企业企业市 场入口出口破产法是企业淘汰法 破

11、产是企业优胜劣汰的一种机制，企业丧失赖以生存的财产，即丧失其法律人格。 “有财产才有人格”破产法是企业拯救法 现代破产法设立的和解和重整制度，可以帮助企业恢复生机，促进企业复兴。破产法是债务清偿法和企业法的结合 双重任务：公平清理债务和治理困境企业。* 价值归纳对债权人 破产法可以使债权人的债权得到公平的清偿，避免在不公平清偿情况下受到的损害。对债务人 破产法可以通过破产清算程序使落后的企业得以淘汰，又可通过和解或重整程序使企业得以起死回生。对社会 破产法可以维护债务清偿秩序，维护社会安定，实现资源的优化组合。破产法的适用适用的主体范围适用时限适用的地域范围破产法要解决什么问题企业困境问题银行

12、不良资产问题破产立法主义商人破产主义、一般破产主义、折衷主义破产规范结合主义、破产规范分解主义(实体、程序)和解分离主义：和解与破产清算可分别独立启动 和解结合主义（和解前置主义：和解成功就不得启动破产程序；破产受理后和解主义）职权主义、申请主义、折衷主义溯及主义、不溯及主义（以破产宣告为界）固定主义、膨胀主义免责主义、不免责主义破产普及主义、破产属地主义惩戒主义、非惩戒主义（人身自由、公权利等）破产法律制度的历史发展从立法本位视角 债权人本位 债权人与债务人利益平衡本位 社会利益与债权人、债务人利益并重从责任制度变化视角 一、免责制度产生前的破产制度 （一）古罗马1、王政时期（BC753-B

13、C510）：不能偿债则被处死或成为债权人“会说话的工具”2、共和国时期（BC510-BC27）：十二铜表法第三表（下页）3、帝政时期（BC27-565）： 财产委付（法定和协议） 物的执行开始 财产趸卖和财产零售 后又出现债权申报和除斥期间制度 十二铜表法第三表：对于自己承认或经判决的债务，有三十日的法定宽限期。 期满，债务人不还债的，债权人得拘捕之，押其到长官前，申请执行。 此时如债务人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得将其押至家中拘留，系以皮带或脚镣，但重量最多为十五磅，愿减轻者听便。 债务人在拘禁期间，得自备伙食，如无力自备，则债权人应每日供给谷物粉一磅，愿多给者听便。 债权人得拘禁债

14、务人六十日。在此期内，债务人仍可谋求和解；如不获和解，则债权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场，并高声宣布所判定的金额。 在第三次牵债务人至广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得将债务人卖于台伯河( Tiber)外的外国或杀死之。 如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵未按债额比例切块，亦不以为罪。 对叛徒的追诉，永远有效。 （二）中世纪的欧洲大陆（476-17世纪中叶） 意大利城邦立法：1244、1341、1415年威尼斯、米兰、佛罗伦萨三个条例-史上最早的成文立法。相比罗马法的特色：1、确立了破产程序的开始制度。债权人和债务人都可申请对财产的概括执行、停止支付是无力偿债的证明

15、等2、完善了扣押和管理制度。法院扣押、管理人保管、变卖和分配3、建立了嫌疑时期制度以纠正欺诈性转让财产的行为。4、建立了财产分配制度。法院公告后，债权人申报债权、管理人确认后按比例进行分配5、和解制度不只是破产预防措施，而且成为破产终止方式之一。 仍然破产有罪 法国：1667里昂破产法，或许是世界上第一部以破产法命名的 1673商事敕令，奠定了法国商人破产主义立法基础 西班牙：七章律，采一般破产主义；强制和解；国王与法院有为债权人追索债务的义务。（三）英美破产制度英国：1542破产条例开启破产立法历史，采一般 破产主义 1571破产成文法商人破产主义 1861年恢复为一般破产主义美国：深受英国

16、法影响 1800年国会制定第一部破产法，适用于商人，实行处罚主义，宗旨在于救济债权人 二、免责制度的产生对破产立法理念的影响 产生于1705年英国安娜法：对采取合作态度的资不抵债债务人适用免责规定。但真正目的并非救济诚实而不幸的债务人，只是辅助实现债权的手段而已。该制度功能的发挥在于自愿破产制度的建立。1844年英国正式确立了自愿破产制度； 1841年美国立法重心转向债务人，实行免责主义，允许债务人自愿破产，真正做到了将债务救济功能和债权保障功能融为一体。1867年引入和解制度，1898年规定了公司重整制度； 1877年德意志帝国破产法-经典的百年法典（后经改革制定了1994年支付不能法） 1

17、887年比利时司法和解法首创破产和解立法 三、股东有限责任的产生对破产立法理念的影响 此时，破产免责利益可通过公司法关于股东有限责任的规定直接得以实现，债务人便丧失了积极提出破产程序的动机。于是破产立法的着眼点主要在于通过自动停止执行以及其他限制债权人个别清偿行为的规定，寻求在债务人之间的公平分配。于是在破产中又加入了社会力量。维持三维方向的力量均衡。中国破产制度的历史沿革 P27旧中国的破产法律制度新中国破产法的产生发展现代破产法的立法趋势1.商人破产主义趋向于一般破产主义2.有罪破产转向无罪破产3.单纯保护债权人到兼顾债权人和债务人4.强调破产预防和拯救制度 我国10年破产法改革的成就1.

18、初步实现了与市场经济接轨与国际接轨2.实现了不分所有制的主体平等3.建立了重整制度4.实现了破产管理的中立化、专业化和全程化5.强化了债权人主导地位6.加强了破产制度对公司治理的影响7.加强了破产制度对市场信用的维护8.优化了破产程序未来破产法要解决的课题破产能力？非法人企业？个人？金融机构的破产？非经营性社团的破产问题？关联企业破产问题？跨国界破产？困境企业的早期拯救问题？* 破产清算程序申请受理债权申报破产宣告清算终结破产法：破产关系与破产程序图申请受理申债宣告清算终结债权人债务人保全财产申报债权法院抵销追回取回新得收回特优优一优二重整和解分配终止破产人管理人破产财产破产债权（会议）第二章

19、 破产申请及其受理 破产程序的开始第一节 破产要件第二节 破产申请的提出与受理破产法：破产关系与破产程序图申请受理申债宣告清算终结债权人债务人保全财产申报债权法院抵消追回取回新得收回特优优一优二重整和解分配终止破产人管理人破产财产破产债权（会议）开始 破产要件概述 破产程序开始的要件。一、实质要件 几种观点 1、一要件：只要存在破产原因，即可开始破产程序 2、二要件：破产原因、破产能力 3、三要件：破产原因、破产能力、无破产障碍 4、四要件：破产原因、破产能力、无破产障碍、存在多数债权人二、形式要件 1、申请必须以书面形式提出 2、有破产申请权人提出 3、应当向有管辖权的法院提出破产原因(破产

20、界限)概念 指认定债务人丧失债务清偿能力,法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准，即引起破产程序发生的原因。立法主义 一、列举主义 英美法系 二、概括主义 大陆法系 对破产原因作抽象性规定，着眼于破产发生的一般原因，而不是具体行为。 有三种标准： 不能清偿或支付不能 现金流量标准 债务超过或资不抵债 资产负债表标准 停止支付 外在行为标准破产原因不能清偿(支付不能)债务超过(资不抵债)停止支付构成要件债务人丧失清偿能力;债务已到清偿期;是金钱或可以金钱评价的债务;相当时期内持续不能偿还.负债超过实有资产;不考虑信用、能力等可能的偿还因素；债务不论是否到期。是债务人依主观意志作出的外部行

21、为，非财产客观状况；包括明示、默示等各种行为；对到期的金钱债务停止制度；持续一定期间法例国家德国、日本日本、德国法国、日本、德国适用一般破产原因自然人、法人特殊破产原因资合法人 清算中法人遗产法国为一般原因日本、德国则推定为支付不能破产能力 民事主体可被破产宣告的资格自然人的破产能力一般破产主义：美国 英国 德国 日本 适用于本国、外国自然人商人破产主义：起源于拿破伦商法典 比利时 意大利 适用于具有商人身份之人法人的破产能力公法人 一般不破产。 但美国，一些市县政府机构依公司法注册成立，具有破产能力（洛杉机奥兰治县政府适用了重整程序）。 日本，一些公益性弱的公法人也有破产能力。公益法人 （政

22、治党团、工会、商会、慈善组织、学校） 日本 学校法人、宗教法人、商工会议所有破产能力 其他一些国家承认有破产能力，采取特别立法进行限制或排除企业法人 都承认。但对特别行业进行限制或排除，如美国对保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司不能适用破产法。我国法律关于破产原因和破产能力的规定破产原因第2条第1款企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。（注意与第七条的关系）第7条第3款企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人

23、应当向人民法院申请破产清算。另见公司法第188条。破产能力第2条（略）第133条在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。第134条商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。第135条其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。另见合伙企业法第92条以及商业银行法71条、保险法86条、农民专业合作社法 45、48条等我国法律关于破产原因与破产能力的归纳破产原因支付不能 资不抵债 破产清算、破产重整、破产和解 债务人

24、申请明显丧失清偿能力可能破产重整 债务人申请 债权人？ 支付不能(明显缺乏清偿能力)破产清算、破产重整 债权人申请金融机构 破产清算、破产重整金融监督机构申请资不抵债 清算中法人，破产清算清算人最高人民法院若干问题的意见第31条规定：债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。破产能力具备破产能力的主体 企业法人 金融机构 农民专业合作社 合伙企业无破产能力 国家机关 事业单位（民办例外） 社会团体法人 自然人 个人独资企业 遗产破产申请的提出与受理申请主义还是职权主义？破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。破产申请不是破产程序开始的标志，而是破产

25、程序开始的条件。法院受理才是破产程序开始的标志。问题：哪些人可以提出破产申请？立法例日本:债权人、债务人；依民法典设立的法人、理事；无限公司、两合公司的无限责任股东；股份公司董事；法人的清算人（若不是全体理事、无限责任股东、董事或清算人申请，释明破产原因事实即可） ；继承债权人、遗嘱执行人、受遗赠人、继承人、继承财产管理人等。德国：债权人、债务人；法人或无法人资格的公司，法定代表机构的成员、无限责任股东、清算人；非全体法定代表机构的成员、全体无限责任股东、全体清算人提出的，证明破产原因时可以准许。美国：债权人、债务人、合伙人我国法律规定：债权人、债务人、企业解散清算中的清算人、国务院金融监督管

26、理机构 。破产申请的主体债权人 普通债权人？有担保债权人？附期限、附条件债权？债权未到期债权人？ 债权人愿意申请破产吗？债务人其他申请人 法院、检察院？债务人的担保人？职工？股东（公司法183条）？破产申请的提出申请人提交相关材料。破产申请的撤回一、谁享有撤回权？ 立法例：法院许可主义、任意撤回主义、区别主义 我国破产法第九条：人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。二、何时撤回？- 受理前 受理后能撤回吗？ 不能：1、会损害债权人整体利益2、受理后，要公告、通知、申债、财产保全等，损失大，也影响法院裁定的权威性破产申请的受理破产案件的管辖（最高院若干规定） 一、地域管辖 二、级别管辖

27、 三、专属管辖 四、移送管辖、指定管辖 问题：我国的规定合理吗？破产案件的审查与处理形式审查：材料 申请人的申请权 法院的管辖权实质审查：破产能力 破产原因处理：不予受理、驳回申请、受理通知与公告申请权管辖权破产能力破产原因受理审 查破产受理的法律后果 对债务人：？对债权人：？对第三人：？对诉讼程序：？破产案件受理破产案件受理的效力第一，人民法院应当指定管理人 第二，对有关民事程序的影响后果 1、人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。 2、人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或

28、者仲裁继续进行。 3、人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。第三，对债务人产生的后果 债务人对个别债权人的债务清偿无效。 第四，对债权人产生的后果 只能申报债权。 破产案件受理的效力（续）第五，对第三人产生的后果 债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。 若故意违反该规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。 未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除

29、合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。第六，对债务人的有关人员的后果（破产法第15条） 有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。 【案例】 破产受理及其效果甲公司因经营管理不善，加上企业几次决策失误，致使该公司一直亏损，形成资不抵债的局面，最终不能清偿到期债务，该公司陷入一系列的民事诉讼中。其中，乙公司是甲公司最大的债权人，2000年起诉至法院要求甲公司偿还长期拖欠货款，已胜诉但未申请执行。甲公司所在市工商银行也于2000年3月起诉甲公司但法院尚未判决

30、。当地的丙公司曾于1999年底供给甲公司一批原材料，约定在2000年7月付款，丙公司担心自己的债权无法得以实现，于2000年8月向法院申请甲公司破产，法院依法受理该项破产申请。甲公司因扭亏无望，于是在2000年4月提前清偿了其多年业务伙伴丁公司的未到期债务，并补发了欠公司员工的劳保费用和医疗费用，此外还低价抛售公司产品来解决资金不足的问题。问题1丙公司是否可以申请甲公司破产?2人民法院受理该破产案件后，与甲公司有关的其他经济纠纷案件应如何处理? 甲公司 公司员工其他乙公司丙公司工商银行丁公司2000年8月申请甲破产2000年4月未到期债务得到清偿低价抛售公司产品2000年3月起诉，但未判决已经

31、判决胜诉但未申请执行补发劳保费用医疗费用* 债权请求权状况：参考结论1丙公司可以申请甲公司破产。2. 人民法院受理该破产案件后，与甲公司有关 的其他经济纠纷案件应中止审理。本案中乙公司尽管已有生效判决，但不能采取申请人民法院执行的方式实现债权，而只能凭生效的法律文书向破产管理人申报债权。市工商银行诉甲公司的民事案件应当中止审理。甲公司提前偿还丁公司的未到期债务，低价抛售企业产品的行为无效；而对补发职工拖欠工资和医疗费用的行为应认定为有效，这体现了对劳动者的保护。 第三章 破产管理人第一节 破产管理人概说第二节 破产管理人的产生、更换第三节 破产管理人的职责与报酬破产法：破产关系与破产程序图申请

32、受理申债宣告清算终结债权人债务人保全财产申报债权法院抵消追回取回新得收回特优优一优二重整和解分配终止破产人管理人破产财产破产债权（会议）管理人破产管理人概说破产管理人制度的产生 起源于古罗马的债权人自力救济主义。早期采取对债务人人身执行方式。其后是委付财产执行方式，法官发布管财命令；债权人占有财产后，可就财产的变价申请法院在债权人中选任财产管理人，采取总括的拍卖方式。这就是罗马法中的Magister制，是破产管理人或破产清算人制度的开端。 罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，更有设置专门的管理人的必要，立法规定必须选任财产管理人，相当于今日破产管理人，而后，破产案件的处理权限逐步归

33、于法院，由于破产财产管理和清算工作的复杂性，成立专门的清算组织仍有必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。破产管理人的概念 是指破产受理后或破产宣告后依法成立的,在法院的指挥和监督下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,总管破产清算、重整、和解事务的专门机构或个人。 管理人的法律特征 中立性 相对独立性 专业性破产管理人法律地位的学说1、代理说 破产人代理说、债权人代理说、破产人及代理人、共同代理说、破产财团代理说、司法代理说。 理论依据：源于破产程序的自力救济主义，认为破产程序实质上是清偿程序。2、职务说 国家机关职务说、私权机关职务说、代理兼机关

34、（职务）说。 理论依据：破产程序是公力救济。源于1892年德国司法实践活动，认为克服了代理说的弊端，被德国、日本司法判例所采纳。类似于强制执行机关工作人员的公务员，其行为是一种职务行为。3、财团代表说 认为破产财产是以破产财产清算为目的而存在的人格化的财团，破产管理人则是这种人格化财团的的法定代表机关。1964年德国学者提出。此说在德国、日本、台湾虽无立法例，但在学界却有多数人赞同。而在美国则明文规定，破产管理人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。国内学说 清算组特殊机关说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说、双重地位说、破产财团代表说思 考 设置破产管理人有什么必要性？ 提示：为什么

35、不能由法院、债权人或债务人来负责破产 财产的管理和处分？破产管理人的选任与更换破产管理人的资格国外的规定（教材P54）有些国家无特别限制，凡有行为能力，无论其是否债权人均可。有特别要求，如：国家法国日本英国身份自然人自然人自然人积极条件由法院从全国委员会制定的名单上指定，且只能由这些人担任。约500人左右。25岁以上；有整理财产的能力；熟悉会计事务；通晓法律知识；熟悉商业交易规则等参加政府承认的职业团体（会计师协会等）或曾经直接申请取得工商部颁发的个人执业执照消极条件犯重罪者；拒服兵役者；破产宣告未复权者公司、法人； 未解除债务责任的破产人；曾被法院宣告因精神病而无处理自己事务能力的人我国法律

36、的规定依据：破产法第24条、最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定积极条件：依法成立的社会中介机构；中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人并参加执业保险消极条件：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相关专业执业证书；与本案有利害关系；（管理人规定第23、24条）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。（管理人规定第9条）破产管理人的选任选任方式 1、法院选任。日本 2、债权人会议选任。美国 3、法院选任为原则，债权人会议可另行选任。德国、台湾我国法律规定破产法、管理人规定 高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案

37、件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。管理人由人民法院指定。受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。 选任时间与任职时间（教材P59）破产管理人的更换依据：破产法22条，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。社会中介机构管理人的更换 有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换： 执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；与本案有利害关系；履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；有重大债务纠纷或者因涉嫌违

38、法行为正被相关部门调查的。 清算组成员参照适用以上规定。 个人管理人的更换 有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换： 执业资格被取消、吊销；与本案有利害关系；履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；失踪、死亡或者丧失民事行为能力；因健康原因无法履行职务；执业责任保险失效；有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用以上规定。 管理人的辞职管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。管理人无正当理由申请辞去职务的，人民法院不予许可。正当理由指更换管理人的理由。人民法院

39、对管理人申请辞去职务未予许可，管理人仍坚持辞去职务并不再履行管理人职责的，人民法院应当决定更换管理人。管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。对社会中介机构为管理人的罚款5万元至20万元人民币，对个人为管理人的罚款1万元至5万元人民币。 管理人有上述规定行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。 破产管理人的职责与报酬管理人的职责具体见破产法

40、第25条管理人的权利和义务(教材P60)见破产法第2629条以及其他有关条文 如69、74、130条等管理人的监督机制第23条:管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人的报酬 管理人享有取得报酬的权利国外规定我国规定依据：破产法28条，管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。报酬的确定：最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定第二条担保权人优先受偿的担保物价值，不计入上述规定的财产价值总额。 确定或者调整报酬考虑的因素 破产案件的复杂性；管理人的勤勉程度；管理人为重整、和解工作做出的实际贡

41、献；管理人承担的风险和责任；债务人住所地居民可支配收入及物价水平；其他影响管理人报酬的情况。报酬的支付人民法院根据实际情况，确定管理人分期或者最后一次性收取报酬；报酬从债务人财产中优先支付 管理人聘请的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。 清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。 思 考1、破产管理人的报酬如何确定更合理？2、无人担任怎么办？我国的规定合理吗？3、由谁来管理破产管理人？4、破产管理人在国外都是个人，我国首先确定为是机构，而后是个人，为什么？合理吗？发生责任谁承担？ 提示：成立破产管理

42、局 以公共财政解决 英国将职权赋予7个机构 香港赋予会计公会，由其确定破产管理人第四章 债权人会议第一节 债权人会议概述第二节 债权人会议的召集、职权及决议第三节 债权人委员会破产法：破产关系与破产程序图申请受理申债宣告清算终结债权人债务人保全财产申报债权法院抵消追回取回新得收回特优优一优二重整和解分配终止破产人管理人破产财产破产债权（会议）债权人会议债权人会议概述债权人会议的概念 债权人会议是指在破产程序中，由符合破产法规定的债权人组成，为维护债权人的共同利益，表达债权人意志，参与破产程序实施的意思机构。 债权人会议的意义是统一债权人意志和行动,使破产程序有序化的需要是实现破产案件处理程序的

43、积极性目标的需要是科学构筑破产程序,解决理论与实践难题的需要是公平保护全体债权人利益的需要债权人会议的法律属性债权人团体的机关说(日本传统学说) 是意思机关毫无疑问。但将债权人团体视为法人,缺乏行为能力事实上的集合体说(日本当前通说,另有法、埃、比、意) 认为只是债权人活动的形式，忽视了债权人会议之间的连续性和互相联系，弱化其监督职能及在破产程序中的地位。自治团体说（台湾及大陆部分学者） 若是自治团体，则既有决议职能，也有执行职能。依法规定则不可能。独立意思机关说（法人说） 源于法国最高法院判例。但显然缺乏法人的独立性。债权人会议立法例立法例全体债权人组成的债权人会议,并设立其常设机构债权人代

44、表组成债权人委员会法院从律师、会计师、审计师等社会中介组织中选定债权人代表-债权人代表制度式作用参与破产程序,行使监督权代表全体债权人行使债权人权利代表债权人参与破产程序国家中德日英美等较普遍意大利法国债权人会议的组成（59条） 债权人会议由出席人员和列席人员组成。出席人员 债权人，需具备以下条件： 1、其债权必须是在破产申请前成立的债权； 2、其债权必须在法定期限内进行了申报。 温馨提示 出席人员有请求召开债权人会议以及参加会议和在会议上发言、询问、表决的权利。 可以委托代理人出席。 债权未确定的债权人不享有表决权；未放弃对特定财产担保权的债权人对和解协议和破产财产的分配方案 无表决权。列席

45、人员管理人债务人的法定代表人及其他有关人员债务人的职工和工会代表出资人代表可列席讨论重整计划草案 职工是债权人吗？是否出席人员？ 债权人会议主席 债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。 主席委员会？债权人会议的召集、职权及决议召集 第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。 需多少人出席？ 职权 破产法第61条问 题债权人会议如何核查债权？若有异议怎办？决议吗？ （参见5

46、8条）问题在于核查债权是债权人会议的职责。债权人会议如何监督管理人？债权人会议“通过债务人财产的管理方案”之职权与破产管理人“管理和处分债务人的财产”之职责是否存在冲突？债权人会议是否应当享有对破产财产的分配方案的决议权？债权人会议的决议 议决规则立法例：1、由同意的债权人所代表的债权额的多数或绝对多数决定，德国。（相等时按债权人人数决定）2、以人数和债权额双重多数为标准，如英、日3、以出席会议的债权人人数的多数通过。我国的规定 双重标准。 即债权人会议作出决议，必须同时具备两个条件：一是必须有出席债权人会议的一定比例的债权人通过，二是债权人所代表的债权额必须占一定的比例，决议才为有效 。 一

47、、一般事项的表决 即债权人会议的职权中的1-5、8、9、10、11 由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。 债权尚未确定的债权人，不得行使表决权 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过破产财产的分配方案不享有表决权。二、重整计划的表决 分组表决 （82、85条）分组： 担保债权组 劳动债权组 税收请求权组 普通债权组 （小额债权组 出资人组）问题: 职工、税收机关、出资人是债权人会议成员吗？表决方式： 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即

48、为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。三、和解协议的表决 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，无表决权。思考：若出席会议的债权人人数过少或所代表的债权额过低怎么办？四、决议的效力 一般事项决议的效力 对于全体债权人均有约束力。 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 对于债务人财产的管理、破产财产的变价方案，经债权人会议表决未

49、通过的，由人民法院裁定。 债权人对人民法院就债务人财产的管理、破产财产的变价方案作出的裁定不服的，或者债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院破产财产的分配方案作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。重整计划决议的效力 自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。 人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人有约束力。和解协议决议的效力 债权人会议通过和解协议的，由人

50、民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。 管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。 经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人有约束力。 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。债权人委员会 -破产监督人组成：67条 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，成员不得超过九人。职权：68条接受管理人的报告：69条案 例A公司由于经营管理不善，不能清偿到期债务，董事长决定向本公司所在区的人民法院申请破产。法院受理后决定由该董事长召集并主持债权人会议，A

51、公司的最大债权人是捷讯公司。法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席，并裁定A的所有债务保证人均为债权人会议成员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告A破产，由其上级主管部门接管并进行清算。问题：A破产过程中，有哪些违法之处？第五章 破产重整与破产和解第一节 破产重整第二节 破产和解破产法：破产关系与破产程序图申请受理申债宣告清算终结债权人债务人保全财产申报债权法院抵消追回取回新得收回特优优一优二重整和解分配终止破产人管理人破产财产破产债权（会议）重整和解破产重整传统破产法的缺陷与

52、重整制度兴起破产清算制度的弊病 债权人通过破产程序分配所得的财产数额往往低于债权额 破产原因、财产变卖、破产程序费用支出等 债务人经营创办的企业经破产申请受理后，全部毁于一旦，债务人在经济上失败的同时信誉扫地，重新创业很难 如公司法证券法商业银行法对董事等任职的限制 企业破产虽然直接损失者是债务人，但对于整个社会来说也是一种损失和解制度的尴尬 消极防止破产不涉及企业内部，只就外部债权关系进行调整；和解计划（方案）只是个偿债计划，不能实现价值目标，只能消极地避免债务人受破产宣告，不能胜任挽救企业的任务；和解程序不能限制担保物权的行使；和解协议无强制执行力。重整制度的兴起取消还是沿袭传统破产制度？

53、20世纪70年代重整制度美国1978年联邦破产法，取代1898年破产法法国1985年困境企业司法重整及清算法英国1986年无力偿债法德国1994年颁布新的破产法我国香港破产法改革日本公司更生法制定与1952年，1967年修改重整的概念和特征 重整是指经利害关系人申请,在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的调整和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。又称公司更生。特征1、重整原因宽松；2、参与主体广泛：债权人、债务人、公司股东均可申请3、耗资巨大，适用范围小。一般只适用股份公司； 美国适用于公司、合伙、个人；法国适用

54、于所有的商人4、重整程序的效力及于担保物权，优于破产清算、和解；5、重整目的在于维持公司的事业，而不必是公司本身，必要时可解散、分立或合并，措施多样；6、它是一个债务清理和拯救企业相结合的制度。重整程序的开始申请要件 1、债务人须有重建的希望 2、债务人有重整原因 3、债务人有重整能力重整原因我国法律规定（2、7、70条） 1、不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务 2、明显缺乏清偿能力的， 3、有明显丧失清偿能力可能的 申请人- 债权人 债务人 出资人(股东)债权人申请原因：债务人不能清偿到期债务 出资人申请原因 债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破

55、产前，出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。 债务人申请原因企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；有明显丧失清偿能力可能的；债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前。重整申请的审查形式审查1、法院管辖权2、申请人的资格3、申请形式实质审查 被申请人资格及重整原因裁定重整、公告重整期间及效力(7277条)重整计划 制定人 由法院任命的重整人国外立法例 管理人。特殊情况,其他人,如日本 债务人。特殊情况,其他人,如美国我国立法（80条） 债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。

56、管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。重整计划制定期间（79条）重整计划草案内容 （81条）重整计划的通过与批准（正常批准） 通过是指将草案交给关系人会议讨论并同意的过程，重整计划草案表决的过程。重整的核心阶段。1、向人民法院和债权人会议提交草案2、关系人分组3、制作草案人作重整计划草案和重整可行性报告说 明、回答询问4、分组表决 台湾、日本单一标准；美国、我国双重标准法院审查，裁定批准重整计划的强制批准（87条） 司法批准重整计划的执行执行人 债务人执行。美国、德国 三种体例 监督人监督公司董事负责执行。台湾 在法院任命管理人的情况下由管理人 执行。在日本也可委托董事；法

57、国在 未任命重整人时，由债务人在执行监督 人的帮助下执行 我国，债务人执行，管理人在监督期内监督执行重整的终止 程序、计划重整程序终止事由 阻碍债权人利益;(第78条) 债务人或者管理人未按期提出重整计划草案； 草案未获得通过，但获得或未获得法院的批准。 通过的重整计划获得或未获得法院的批准。重整程序终止效力 因计划批准而终止的，执行计划 否则，宣告债务人破产重整计划终止事由、后果 计划执行完毕 终结破产程序 债务人不能或者不执行计划 宣告债务人破产重整计划终止的效力 债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。该债权

58、人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 为重整计划的执行提供的担保继续有效。 按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。破产和解(强制和解和议)概念 法院受理破产案件后，债权人和债务人就延期、分期清偿债务或全部或部分免除债务达成协议，以中止或终止破产程序，防止债务人破产的制度。该协议叫做和解协议。 和解的成效很有限。如德国在一年中尝试3万个案件，只有一、两个成功。注意与民法上和解的区别 自愿与强制 个别与多数特征是强制和解，一般无须每个债权人同意须经法院裁定认可。防止协议违反法律协议有约束力但无执行力。即不能强制执行目的在于防

59、止破产内容一般是延期、分期或减免债务破产和解的性质私法契约（民事契约）说结合行为（混合行为、特殊行为）说诉讼裁判（裁判、和解裁判）说权利说诉讼契约说和解与重整的比较设立宗旨不同。和解的挽救功能具有消极性适用范围不同。和解适用于自然人及中小型企业；重整耗资大，适用股份公司程序开始原因不同。重整的原因宽泛申请人不同。和解限于债务人；重整申请人宽泛提出时间不同。重整在破产宣告前；和解可在前或后程序中采取的措施不同。程序的优先性不同。担保物权的地位不同。程序的参与主体不同。和解仅限于债权人和债务人司法干预程度不同。重整可强制批准破产和解的开始申请和解条件原因：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足 以

60、清偿全部债务 明显缺乏清偿能力的 申请人：债务人申请时间：1、发生破产原因时，直接申请 2、法院受理破产申请后、宣告破产前和解协议的形成1、债务人提出和解协议草案，债权人会议决 议，法院裁定认可；2、债务人与全体债权人自行达成和解协议和解决议决议规则(见债权人会议)和解裁定及决议通过的效力 96条2款、98、100、101、102、105条和解的终止和解程序的终止、后果人民法院裁定认可债权人会议通过和解协议；终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已通过的和解协议未获得法院认可；应当裁定终止和解程