普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制

1、. 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业处理您的法律问题：.；普遍性侵权、时机主义与侵权景象的法律控制对传统侵权法的反思许明月 西南政法大学 教授 关键词: 普遍性侵权/侵权分配/救援分配/时机主义/赔偿实践损失原那么 /法律控制内容提要: 传统侵权法从补偿受害人损失的根本功能定位出发,确立了赔偿受害人实践损失的原那么。在现代社会中,由于普遍性侵权的大量存在,按照这一原那么确立的侵权制度能够被侵权人用来谋求宏大的利益。由此构成的侵权制度在某些场所不仅不能有效地抑制侵权,而且还能够产生鼓励侵权的效果。这是由于侵权救援中存在着各种时机要素及其被侵权人利用的能够性。为防止普遍性侵

2、权景象的泛滥,该当从宏观控制的角度出发,建立作为社会控制对策的综合侵权控制法律机制。传统侵权损害赔偿制度主要表达了侵权法的补偿功能,各国侵权法普通都维持了这样一个根本规那么:要求侵权人赔偿受害人因侵权行为而遭到的实践利益损失。然而在现代社会,这种侵权赔偿原那么至少在相当数量的侵权案件中是不利于被害人而有利于侵权人的。思索到现代社会中普遍性侵权的大量存在以及普遍性侵权中存在的时机主义要素,从宏观的社会控制角度来看,这种规那么在很多情况下会产生鼓励而非抑制侵权的效果。一、侵权分配、救援分配、赔偿实践损失原那么及其成效从实际上说,侵权行为的发生必然会引起当事人之间的利益变化。这种变化通常表现为当事人

3、之间非基于双方自愿的利益或损失的不适当分配。就侵权行为的客观效果来说,侵权人之所以成为侵权人,是由于利益或损失因侵权行为产生了有利于他的分配;同样,受害人之所以成为受害人,是由于利益或损失因侵权行为产生了不利于他的分配。而且侵权的分配结果是强迫性的,不论当事人能否情愿,一旦侵权发生,就会在当事人之间构成一种新的利益格局。因侵权产生的分配通常能够是一种利益不适当的分配(如利益的转移),也能够表现为损失的不适当分担。例如,甲驾车因刹车失灵,冲向乙的耕牛,导致耕牛死亡。就这一侵权行为的分配结果来说,乙的耕牛死亡,甲并没有获得利益,但是侵权的后果是:甲的境况没有发生改动,而乙由于失去了耕牛变得更穷了。

4、侵权将损失置于乙的身上,这种分配是不利于乙而有利于甲的分配。对于过失侵权来说,通常产生的结果都是损失有利于一方的不适当分担。而侵权赔偿,本质上那么是对侵权行为产生的分配结果进展再次分配或矫正。为了便于表述,本文对于侵权产生的强迫性分配称为侵权分配,而将救援实现的矫正性分配称为救援分配。如前所述,从分配的对象来看,侵权能够有两种形状:利益分配的侵权与损失分担的侵权。损失分担的侵权通常不会产生使侵权人获利的情况(过失侵权大多如此)。因此,传统侵权法对于侵权分配的矫正就是在救援分配中确立赔偿实践损失原那么。就损失分担的侵权来说,侵权分配结果是受害人承当损失,救援分配结果那么是使侵权人承当损失,因此,

5、只需救援可以实现,对侵权人总是不利的。而就利益分配的侵权来说,侵权分配的结果是:侵权人获得利益,受害人发生损失。但是侵权人获得的利益,能否完全等同于受害人所遭到的损失,能够是存在疑问的。在利益分配性侵权中,侵权分配与救援分配能够产生以下三种不同的结果:(1)侵权人侵权收益小于受害人所受的损失,按照赔偿实践损失的原那么,受害人将得到完全恢复,而侵权人将承当大于其获得利益的损失;(2)侵权人侵权收益大于受害人损失,按赔偿实践损失原那么,受害人利益得到恢复,侵权人赔偿受害人实践损失之后,仍将获利;(3)侵权人侵权收益等于受害人损失,救援分配按照赔偿实践损失原那么,受害人利益将得到恢复,侵权人没有获得

6、利益,也没有发生损失。由此可见,赔偿实践损失原那么适用于损失分担的侵权时,只需救援可以实现,对侵权人总是不利的。因此,赔偿实践损失原那么对于防备损失分担的侵权(普通为过失侵权),通常是有效的。对于利益分配侵权,赔偿实践损失原那么发扬的作用可分为以下三种情况:第一,在侵权人获利小于受害人损失的情况下,赔偿实践损失原那么对于侵权人是不利的,因此可以有效地防备侵权;第二,在侵权人获利大于受害人损失的情况下,由于侵权人依然会获得利益,赔偿实践损失原那么将会鼓励侵权人侵权;第三,在侵权人获利等于受害人损失的情况下,赔偿实践损失原那么对侵权行为将不能起到鼓励作用,但也不会有效地防备侵权行为的发生。值得留意

7、的是,以上结果是以救援可以实现预期目的为前提的。假设救援不能实现预期目的,最终的结果也将迥然不同。二、侵权救援中的时机要素如前所述,在侵权分配产生的结果是侵权人获得利益小于受害人的损失的情况下,赔偿实践损失原那么对于侵权行为的防备是有效的,但是这里的前提是,受害人的救援是可以严厉实现的。立法者是在这种严厉实现的假设前提下制定法律的,但是现实的情况能够并非如此,大部分侵权责任实践上并没有像立法者所预期的那样被侵权人实践承当。因此,即使侵权分配产生的结果是侵权人获得的利益小于受害人的损失,思索到侵权人逃避受严厉清查的时机要素,实践赔偿原那么也能够对侵权人来说是极为有利的。以下情况能够是使侵权人逃避

8、实践承当责任的最常见要素:1.并非每一个受害人都知道其权益遭到了损害。在很多情况下,侵权是以一种隐蔽的方式进展的,当权益遭到损害时,受害人往往不知道其权益遭到损害,因此不能够要求侵权人承当责任。在现实生活中,这种情况是极为普遍的。曾经在重庆一郊县发生过这样的事情:一家国营肉店由于运用磅秤的称码不规范,致使其卖出的每公斤肉实践上只需0.95公斤,这种情况不断继续了3年才被发现。3年中,该商店共出卖200多吨猪肉,累计少给消费者1万公斤,以每公斤10元计算,获利10万元。后来被查出,管理部门仅仅要求其立刻改换规范磅秤。在这个事件中,每天都要发生上百次侵权行为,虽然对每一个消费者而言,侵权导致的损失

9、微缺乏道,但运营者却获得了宏大的利益。2.并非每一个知道其权益遭到损害的人都会寻求救援。权益的救援是需求本钱的,当预期的救援本钱大于预期的救援获利时,一个理性的人就没有动力去寻求救援。3.并非每一个人寻求救援都能实现其预期的目的。由于侵权本身的分配是一种强迫分配,不论受害人能否情愿,都必然会在当事人之间构成一种新的利益关系。改动现存的有利于侵权人的利益关系难免会遭到侵权人的抵抗,侵权人会想方设法维护既存的关系。在私力救援的情形下,能否能获得赔偿,最终取决于侵权人能否配合。即使在公力救援的情况下,侵权人配合与否也会在很大程度上影响实践赔偿原那么的实现。侵权人的抵抗会加大执行的本钱,导致受害人或法

10、院放弃执行或与侵权人进展妥协,侵权赔偿往往在执行时大打折扣。4.时效问题。法律为了鼓励权益人及时行使权益,稳定既存的社会关系,往往规定了各种类型的时效,包括获得时效、消灭时效(诉讼时效)以及类似消灭时效的除斥期间等制度,这些制度为侵权人逃避侵权责任又提供了新的时机。权益受损害时产生的损害赔偿恳求权,都是有时间限制的。时效问题的存在,阐明侵权人可以利用时效制度而采取一些谋略行为,这也能够最终导致受害人就其权益受损害而从侵权人处获得完全赔偿的预期落空。三、侵权的普遍性与侵权人的谋略行为虽然法律明确地站在受害者一方,并阐明将会采取强迫性的手段令侵权人承当责任,使受害人损失的利益完全得到回复,但是侵权

11、人作为经济人,也是一个时机主义者,以上存在的要素必然会诱惑侵权人在侵权行为发生后采取谋略行动。侵权人为谋求本身利益的最大化,会采取各种手段,阻止救援分配的实现。由于这些要素的存在,法律的运作不能够使每一个受害人因侵权而实践丧失的利益都得到回复。实践的情况能够是,绝大部分受害人的损失是得不到任何赔偿的。因此,总体来说,赔偿实践损失原那么,从实践效果来看,可以说是一种有利于侵权人的制度安排。在传统社会,交通等要素严厉限制了人们的活动空间,因此,传统社会大体上可以说是一种熟人社会。在这种社会背景下,侵权人逃脱受害人清查的能够性较小。另一方面,由于科技开展程度的限制,侵权手段通常不具有隐蔽性,容易被受

12、害人觉察,因此侵权人很难逃脱受害人的追诉。虽然在传统社会中,侵权收益大于受害人损失的侵权也能够发生,但是由于这种侵权通常是故意且采用不品德手段实施的侵权,公共权益将会对这种行为实施惩罚,而使侵权人最终不仅得不到任何利益,反而会蒙受更大的损失,同时在熟人社会中,社会谴责也将有效地抑制这种侵权行为的发生。正由于如此,虽然有能够出现侵权收益大于受害人损失的侵权行为,但是这种侵权行为即使能够发生,也不能够在社会中普遍泛滥。现代社会是建立在高度专业化分工的根底上社会化程度极高的社会,人类的行为在很大程度上是面向社会不特定多数人的行为。在经济生活领域,消费者、销售者向社会群众提供消费和效力,商店和效力场所

13、对一切的消费者开放,电信、自来水、电力、燃气等运营者往往都拥有数以万计甚至百万计的用户。其消费运营的产品和效力,假设存在缺陷,便能够导致众多人的利益蒙受损害。例如,2004年震惊中外的阜阳婴儿毒奶粉案件,就呵斥了成千上万的婴儿中毒受害。运营者实施欺骗性的行为,也能够使众多的消费者和用户蒙受损失。例如,计量器具不准确便能够导致众多的消费者长期遭到损害;电信部门不正确计时能够使上百万的用户长期蒙受损失;大工厂的烟尘污染能够导致的生态环境破坏不仅影响众多当代人的生活质量,而且能够影响后代人的生活。面向公众的社会化消费和运营会放大传统侵权法的弱点,从而进一步鼓励运营者的时机主义行为。运营者面对的消费者

14、、用户越多,在实施细微侵权的情况下,其能够获得的利益就越多。如前述在重庆发生的短斤少两事件,即使按照双倍进展赔偿,运营者依然可以获得大量收益。理性的运营者都会冒这个风险,设计一种对消费者来说损失不大,在通常情况下不会引起消费者提出赔偿恳求,尤其不会破费很高的本钱经过仲裁或诉讼而清查其责任的技术性侵权。因此,即使是在利益分配型的侵权中运营者单个侵权获得的利益小于其在救援中赔偿给消费者的利益,时机主义动机依然会鼓励运营者实施技术性侵权。由于其面对的是众多消费者和用户,并且存在逃避责任的时机,根据“大数法那么,他最终很能够是有利可图的。运营者不被清查责任的几率越高,其采用技术性侵权的能够性就越大。对

15、于损失分担型的侵权来说,如前所述,在通常情况下,这种侵权不能够使侵权人获得利益。但在现代商业社会中,这种损失分担型的侵权能够防止侵权人在通常情况下该当支出的侵权防备本钱,因此也能够被运营者所利用。在现代社会中,产品责任侵权是一种典型的损失分担型侵权。假设仅从单个的侵权事件来看,运营者不能够获得利益,而且产品责任侵权是由于产品具有不合理的危险导致消费者人身或财富损失的侵权,侵权呵斥的损失往往较大,而产品责任事故发生的能够性相对较小,并非一切购买或运用产品的人都会蒙受产品责任事故而受损害。因此,产品责任侵权中的受害人要求赔偿的能够性就会比较大。按照赔偿实践损失原那么,侵权人要对本人的侵权后果承当全

16、部的责任,这样,赔偿实践损失原那么就会有效抑制产品责任侵权。在实际上,预期的损害发生的能够性、预期被清查的能够性与预期的平均损害造普遍性侵权、时机主义与侵权景象的法律控制对传统侵权法的反思成的损失以及产品的数量之积构成运营者对产品责任本钱总损害的合理预期。在这个预期的总损害范围内,侵权人均将情愿采取措施,消除产品的不合理危险。但是,产品责任侵权也存在被追诉的能够性较小的特点。例如,药品虽然能够发生一定的副作用,但是这种副作用能够并不是致命的,或者是长期的但并不是猛烈的,普通患者通常不会将其不良的安康形状与药品的副作用联络起来。此时,运营者被追诉的能够性会大大减少。对于这类产品侵权,运营者情愿投

17、入防备本钱的能够性要低得多。这时,时机主义动机将能够使运营者采取技术性侵权的战略,以降低防备本钱,实现本人的利益最大化。利益分配的侵权行为为侵权人谋略行为提供了更大的空间。这其中,实施普遍性的隐蔽性侵权行为和损害细微的侵权行为那么是侵权人通常采用的谋略。隐秘性侵权是指采取不易为受害人所知的隐蔽方式而实施的侵权行为(如短斤少两)。在隐蔽性侵权中,由于其隐蔽性,受害者不知道本人的权益遭到了某个运营者的损害,因此侵权被追诉的能够性大大降低,这将在很大程度上降低侵权人对侵权本钱的预期。当隐蔽性侵权可以产生一定的利益或防止较高的本钱时,侵权人将倾向于故意实施技术性的侵权,此时,赔偿实践损失原那么对防备侵

18、权行为的发生几乎不能产生什么约束作用。带有普遍性的低损害的细微侵权行为是作为时机主义者的侵权人通常会采取的另一种重要方式。此时,侵权人时机主义行为不是建立在受害人不知的根底上,而是建立在理性的受害人在所受损失较小而救援的本钱较高的情况下将不会清查其责任的预期上。对于受害人来说,假设救援的本钱大于其经过救援而获得的收益,他能够放弃救援。在现代市场经济条件下,为社会公众提供商品和效力的运营者可以准确地测算消费者的救援本钱,根据法律规定计算在承当赔偿责任的情况下本人需支付的代价或消费者经过救援手段最终能够获得的收益,据此设计出在通常情况下不会引起消费者追诉的侵权方式。实施这类的侵权将不会导致侵权人的

19、艰苦损失,而且从总体上能够使其获得宏大的利益。总之,在社会化的现代经济背景下,同一种侵权能够对众多的受害人普遍地发生。普遍性使侵权人不被清查的时机大大添加,还会被作为时机主义者的侵权人充分利用进展精心谋划,经过隐蔽性和低损害的侵权设计,减轻侵权责任,甚至获得宏大利益。在侵权发生具有偶尔性的古代社会中可以产生有效抑制侵权景象的实践赔偿原那么将失去抑制侵权的作用,而且能够为侵权人所利用,并鼓励侵权人为谋求宏大的利益或防止宏大本钱而精心谋划、实施更大规模的侵权。四、作为社会治理对策的侵权控制法以赔偿实践损失为根本原那么的传统侵权法,在补偿受害人损失方面依然能够发扬重要的作用,并且还可以对偶发的过失侵

20、权行为,特别是对于损失分担型侵权行为继续发扬较好的控制造用。但在以社会化为根本特征的现代社会,特别是在高度社会化的经济领域,决不能将传统侵权法作为控制侵权景象的独一社会对策。果真如此,侵权景象不仅不会得到有效的抑制,而且还能够会使普遍性侵权愈演愈烈。因此,传统侵权法必需从以下方面进展变革,从而开展成为治理社会的侵权控制法。1.就价值取向来说,作为社会治理对策的侵权控制法,必需充分思索现代社会生活领域中侵权的普遍性特点,将侵权景象作为一种不正常的社会景象而不是仅仅涉及个别当事人利益的问题来对待,从侵权的宏观控制角度出发,采取相应法律对策,有效控制侵权景象发生的总体规模。而不该当像传统侵权法那样,

21、仅仅从个案公平赔偿的角度出发,谋求侵权人和受害人在特定案件中的利益平衡。2.就调整方法来说,作为社会治理对策的侵权控制法,该当经过适当的制度设计,加大侵权人侵权总预期本钱,减少其总预期收益,消除侵权领域中的时机主义要素,控制侵权人基于时机主义要素而进展的谋略行为。而不能像传统侵权法那样,只思索特定个案中当事人的利益得失。只需这样,侵权景象才干在总体上得到有效的控制,正常的社会次序才干得到很好的维护。3.就规范构造来说,作为社会治理对策的侵权控制法,该当对偶发性侵权和普遍性侵权区别对待:对于偶发性的、仅仅涉及个人利益的侵权,可仍以传统侵权法为根底,按照实践赔偿原那么赔偿受害人的损失;而对于涉及众

22、多人利益的普遍性侵权,那么该当丢弃传统侵权法的观念,创设更为有效的侵权控制体系。4.就详细的制度安排来说,首先,侵权控制法该当采取一切可行的制度手段,加大侵权被清查的几率。由此,该当动用公共权益和社会监视力量揭露侵权行为,强化国家有关部门对能够发生普遍性侵权领域的检查、监视,同时应加强公共信息平台的建立和法制宣传任务,公开运营者的常见侵权行为类型,使更多的人知道在哪些情况下其权益遭到损害,并可采取哪些途径寻求救援,鼓励社会群众揭露侵权行为,对检举揭露侵权行为的人给予奖励;应尽能够降低受害人的救援本钱,特别是改动受害人寻求救援的收益本钱对比,以加强对受害人寻求救援的鼓励。其次,侵权控制法该当适当

23、加大侵权人的侵权本钱。由于权益救援的非消费性,救援支出同样是一种社会本钱,因此,一对一(侵权人对受害人)的侵权救援虽然该当提倡,但也不能没有限制。详细而言:一方面在侵权控制法体系中,对于普遍性的侵权可以对侵权人规定惩罚性的赔偿责任,以添加侵权人的侵权代价,鼓励受害人积极救援;另一方面,也不能完全依赖这种手段加大侵权人的本钱,无限制地鼓励受害人寻求救援。普遍性侵权既是对详细受害人的损害,同时也是对不特定多数人的损害,或者说是对公共利益的损害。因此,对于这些侵权行为,该当清查侵权人的公法责任。有关机关发现侵权人实施了侵权行为,可以给予罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等处分。公法责任的清查,不仅该当使侵权人不能从侵权行为中获得利益,而且应使其遭到额外的惩罚。其惩罚的责任应思索侵权行为被受害人发现并获得预期赔偿的几率和赔偿金额的大小。例如,对于产品责任侵权,被受害人发现并采取救援措施获得赔偿的几率较高,赔偿金额较大,此时,公法责任可以适当减轻或免除。而对于低损害普遍性侵权,受害人自行救援获得赔偿的能够性小,对于侵权的控制主要依托公共权益的作用才干实现,对这种侵权行为的惩罚力度该当加大。假设侵权人依法遭到惩罚后依然获