新老法律现实主义-今非昔比二

1、.：.；新老法律现实主义今非昔比二Tomlins通知我们：法与社会研讨在威斯康星大学获得了伟大的胜利。在这里，其研讨领域并非要“回归法律：法律自始至终都是其关注的中心。在概念上，法律中心论(law-centeredness)表达在威斯康星学派对其研讨领域和概念的率直定义把法律作为联络社会和经济景象的因变量来进展调查研讨。在制度上，法律中心在这里被表述为法学院的解释性工程，处于法律家的平安掌控中。这两方面的特征保证了威斯康星大学的法与社会研讨的“临界质量(临界质量是一个物理学名词，是一个边缘量，过多或过少都会发生问题，如核裂变译者注)，获得了其他地方无法获得的成果。法律中心(law-center

2、edness)的定位保证了这一研讨领域获得了必要的制度平安，促进了其开展，吸引了地方资源，保证了“临界质量，对法学界产生了转机性的影响。它也必要地限制了这种转型的程度，这种限制同样成为法与社会运动胜利的条件。74毫无疑问，威斯康星大学法学院的这种努力是将法视为一种与社会相关的因变量(dependent variable)(依社会条件而变化的要素)。然而，这里的大多数研讨者都并不限于将此作为研讨目的，很多人开场调查类似埃利希的“活法，从而开场远离法官、警察、行政官员和立法者等类的人留意的那些(规范)。Marc Galanter教授不断在关注正式法律制度以外的纠纷处理过程。751986年，我发表了

3、一篇有关“私人政府的论文，调查了被Sally Falk Moore教授称之为准自治的社会领域76，以及其他正式或非正式的规范创制和执行(责任清查)机构。77Hurst教授曾为这篇手稿写过一份很长而详细的评论。78他对这篇论文表示了极大的兴趣和等待。79他的评论并非都是溢美之词。80虽然Hurst教授非常和蔼并经常彬彬有礼，但是当他不赞同我论文中的观念时，也会毫不留情。81 Hurst教授发现我的论文中对人们在何时求助于国家提供的正式法律机构、而不是依赖私人政府的问题短少足够的关注，这在一定程度上证明了Tomlins的看法。82Hurst教授希望我集中研讨人们在什么时候留意到法律创制和法律机构的

4、需求，也就是将法律视为一种与社会相关的因变量。不过，他仅仅是建议在那篇长论文中添加一个问题，集中论述对正式公共法律的替代。有时，我们把焦点放在把法律作为与社会相关的因变量(dependent variable)的研讨上;有时那么重点研讨法对于社会的作用这些作用(或冲击)经常是经过间接和敏感的影响而发生的。正如很久以前我在Michhell演讲中指出的：很明显，任何一种实际假设通知我们要留意察看那些有钱、有位置和有影响力的人对法的作用，通常不能够全部是错误的;但是假设一种实际说这些要素就是法律的全部作用，那么不能够全部是正确的。83我和Lawrence Friedman教授在196984和1977

5、85年出版了关于法与行为科学的教学资料。在出第一版时，为了找到好的论文和著作的有关章节，我们感到压力很大，最后将问题集中在：法的产生，有效法律行为(legal action)的限制，以及法律体系中行为主体的作用等方面。在一定程度上，这依然是一个法律中心的工程，但是在其问世过程中，Friedman教授和我也讨论了诸如鼓励与竞争机制和广义的法律文化。然而，从第一版到第二版其间，这一研讨的领域已有了相当大的扩展。1984年，我在水牛城(Baffalo)的纽约州立大学做了Michhell演讲。86我演讲的问题是，法与社会研讨会在20年的时间里终究获得了什么成果。我提出了七个命题，被David Trub

6、ek称之为我的“七宗死罪。87我保管了(我的妻子)Jackie Macaulay在编辑我的手稿时添加的一句话。她写道：“这股社会科学与法的洪流曾经冲刷出了一些闪光的宝石。88在这七个命题中，我提纲挈领地概括了这一宽广的研讨领域。当然，我并不梦想任何人会不加评论和增补地完全接受我这些命题：1、法律不是自在的。(原文Law is not free，为双关语，暗含法律不是免费的之意译者注。)2、法律是经过一些代表本身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。3、很多通常被视为法律的功能实践上是由替代性机制承当的，在我们称之为“公和“私的要素之间，很大程度上是相互贯穿的。4、人，无论

7、是单独或是集体行动，都不能等待他们在面对法律时被动地遵守。5、律师除了在法庭进展对抗之外，还能发扬更多的作用。6、我们的社会以多种方式处置纠纷，而放弃(忍让)和逃避也是其中重要的方式。7、虽然法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接的、微妙和模棱两可的。89我约请他修正、改良和补充从我在Michhell演讲以后20年间法与社会研讨的发现(成果)。90例如，在这次演讲后的假设干年里，我倡导研讨普通人和教育界、文娱界和体育界精英的法律认识(理念)。91这并不是一个新的课题。早在美国社会学开展初期，William Thomas教授和Dorothy Thomas教授就察看到人们先入为主的想法

8、会被其信以为真。92法律能够成为误导人们的部分要素。然而我也曾警告说，美国人很少被法律的修辞所束缚(困扰)。这个国家的普通人都是一些伟大的爵士乐手，随时预备根据法律的基调进展即兴创作。93此外，我们很多的法律理念往往已构成了对应的矛盾组合，因此对每一种立场都能够以一种可以预期的方式提出挑战。94正如Marvin Harris教授断言的那样：“无论这些行为多么反常和出人预料，经常会有某个精神健全的人主张一系列规那么，而其他的人就会成认它们是合法的，虽然这能够完全是误解或误用。95我并不以为Harris教授是指“任何事情都是如此，虽然有些论证几乎被一切人以为是误解、误用或“站不住脚。无论如何，虽然

9、并不是一切的事情，而是很多事情确实如此。96行动中的法能够在很多方面会让人产生愤世嫉俗的觉得(对现实法的批判)。即使不是大多数情况下，但很多美国人都知道，有权益是一回事，但真正实现权益那么全然不同。我们由此会到达何处?应该怎样对待新法律现实主义?新法律现实主义能够包括行动中的法，但是我们可以运用一个比这个用语更为扩展的概念。David Nelkin教授尝试厘清了庞德(Roscoe Pound)教授的“行动中的法和埃利希的“活法二者之间存在的某些混淆。97对于庞德而言，“行动中的法着眼于书本上的法与法律机构及公众在纠纷案件处置中实际之间的差距。98而“活法那么主要是关注“被作为社会组织成员的公民

10、成以为义务的规范。99“行动中的法促使我们研讨法学院中所教授的法与现实世界中实践运用的法之间的差距。“活法将引导我们关注在社会中广泛存在的不同群体的规范、制裁体系和机构。Nelkin教授指出，埃利希面对的问题是如何将活法与其他社会规范、制裁和机构区别开来。100假定我们有一种有关赠送圣诞节或生日礼物的“法，规定应该向本人的亲属或朋友送礼，其报应或制裁是得不到相应的给予或报答;那么无论如何，我们总会发现这种比喻会面临很多类似的牵强附会，而且并不特别适用。因此，埃利希将其理念限定在一些特定的规范、制裁和机构上，即“那些与罗马和西方法律制度中的合同、一切权和承继规那么具有类似方式和内容的规范。101

11、Nelkin以为，假设不很好地域分这两种概念，将会引起对法社会学研讨的曲解。102他指出：一个好的例证是麦考利教授所进展的有关商人间非合同关系的经典性研讨，这项研讨博得了世界性的赞誉和反响。麦考利教授的调研延续了庞德关于法律效能的研讨传统，虽然其发现超越了这一历史转机点。问题是，法学院所教授的合同法能否确实被实践运用，以及它是怎样被企业界所改动并有效利用的。麦考利教授提示了企业界人士在谋划他们的买卖时，利用合同法非常有限，他们宁可依赖于本人的合同救援方式。商业关系更多地是由在市场中维系良好声誉的需求所控制，并以产品信誉为支持，而不是被合同法所约束。这些发现与埃利希在强调活法时，举例阐明的活法对

12、于企业界的作用非常类似。可争论之处是，麦考利教授的调研假设不是从“书本上的合同法在实际中是如何被改动开场，而是着力于解释实践支配企业生活的这类规范的真实作用，或许会获得更大的成就。除了提示商业生活的迫切需求如何影响了合同法，在研讨中假设运用埃利希的理念，将会探寻特定商业生活规范的来源、延续，包括埃利希所指出的被人们所忽视的要素，如声誉和企业自律与商业(行业)组织等。103Nelkin以为，法律多元论和“准自治社会领域的研讨正是将埃利希的理念作为根本性的出发点。104埃利希的研讨推进我们去思索经过正式的法律制度进展社会干涉的有限性。无论如何，这种思想必需是阅历性的，而并非只是根据非人性化的市场规

13、律而做出的推断。105从1950年代末至1960年代初在威斯康星大学法学院开场从事研讨的许多学者，都以为“行动中的法这一概念，既包括书本上的法与法律机构实际之间的差距，也包括怎样摆脱官方的公共规范、制裁和机构而躲避、压制和处置问题的各种方式。我们运用“行动中的法这一概念描画本人所从事的研讨事业，但同时也非常明确地思索到了埃利希的理念。实践上，我们遭到的埃利希理念的影响能够比对庞德思想的认识更多。如前所述，我的前任合同法教授，威斯康星大学法学院的Page教授，在1914年就阅读了德文版埃利希的著作，并发表了评论。106Jacob Beuscher教授是Hurst教授的协作者，他们都是法学院学术领

14、袖。107他不断地议论埃利希的“活法，并身膂力行进展了一项有关农业和环境社会制度的阅历性研讨，在这一领域，书本上的法和官方行为的影响力非常有限。108Nelkin留意到我在1963年的研讨曾经“超越了研讨(书本上的法与行动中的法)差距的出发点。109我确信本人遭到了推赏埃利希的威斯康星大学法学院文化的影响。此外，我还从马林诺夫斯基(Malinowski)教授的中获益甚多，110促使我看到了长期继续性关系的力量。111我置信，对于商业生活中的规范与制裁的完好研讨无疑是有价值的，不过我也置信一个从未受过任何正式的社会科学训练的30岁的法学教授显然缺乏以担此重担。我们可以说，“行动中的法是在法与社会

15、研讨的传统中开展起来的，其中既包括庞德的思想，也包括埃利希的理念。术语能够超越它们最初的含义。然而无论如何，Nelkin的观念是重要的。新法律现实主义必需超越仅对法与社会的差距进展研讨。法律多元论对于仔细对待法的人来说是一种根本的理念。警察、行政机构所采取的行动能够与法院全然不同。112我已故的同事Frank Remington教授是一个刑法原理的专家，后来成为的主要起草者。Remington教授一直坚持，假设要懂得刑法，就应该在炎热的夏日夜晚坐在警备车(Squad car)的前排座位上深化到闹市区巡视。Elizabeth Mertz教授那么提议说，站在人群中观看警备车(Squad car)经

16、过也不错。这两种察看都是适宜的，但是仅有察看也还远远不够。假设他真正要懂得刑法，需求思索Herman Goldstein教授的观念刑法不过是一种警察在履行其根本职责时(为了使人们感到这个世界足够平安)经常征引的一种渊源(资源)。113他还需求思索警察在面对奖惩鼓励和风险时能够采取的行动。他应该去思索警察为什么在某地、而不在其他地方巡查。在做出判别时，他还要思索到城市里警察的人数及其配备。很快他会从城市警察转向效力于各种体育运动会、购物中心、大工厂、封锁性社区和共有公寓的私人警察系统。此外，白领犯罪通常由所谓“第二刑法系统来处置。114大企业无需担忧超越“米兰达警示之合理疑心的证据。也就是说，一

17、个盗窃其雇主的犯罪嫌疑人能够只是被解雇，或者只是调开任务并失去提升时机。在第一套刑法司法系统中，刑罚实施的威慑能够获得一定程度的回馈。在第二系统中，由于没有宪法根本权益的负担，所以在很大程度上受大企业左右，而不是受地方或国家的警察所控制。此外，企业能够购买技术先进的窃听仪器、测谎或监控设备，这些都是普通警察机构的经费力所不能及的。但是，也有一些私人警察被一些媒体称之为打手。无论如何，有组织的犯罪经常掩盖(躲避)某些复杂的纠纷，并依托其特定纠纷处理机制，以防止导致猛烈的冲突。115确实，正如Donald Black教授所说的那样，在美国，假设不是大多数，至少很多谋杀属于一种被人类学家称之为原始社

18、会的“法的行为。116某些人违反了规范，我们会经过自力救援进展惩罚(处以死刑)，如此种种。在某种意义上，问题是：“自下而上意味着什么什么是下(底层)?困难还在于要决议什么是上(顶层)。警察只是社会控制的一部分，而社会控制只是一系列从关注人的声誉，到不让人失去明智和不遭到终身监禁之类的事情。假设说我们从以上有关现实主义的学说史中学到了什么，那就是我反复提到的，假设我们希望了解更为重要的东西，就必需自下而上地研讨法律。117因此我们必需清楚地了解何谓自下而上。仅仅发现书本上的法与行动中的法之间的差距是远远不够的，假定可以到此终了。大约不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承当必需的高昂本钱。一方面，我们依托警察和检察官的自在裁量对真实情况与立法预期进展相应调理。有时仅仅执行了字面上的法律而并未实现其本质含义。另一方面，不折不扣的执行需求很