试论合同中的缔约过失

1、.：.；试论合同中的缔约过失责任一、概说缔约过失责任，或称先契约责任，又有学者称之为缔约过错责任。缔约过失责任萌芽于罗马法，但直至19世纪中叶才由德国学者耶林构成较为系统的实际。缔约上的过失制度，已为世界大多兴隆国家法律所确认，我国民法通那么、合同法均对此有所涉及。从行为与结果的角度对缔约过失责任作了规定。第42条规定：“当事人在订立合同过程中有以下情形之一，给对方呵斥损失的，该当承当损害赔偿责任；(1)假借订立合同，恶意进展磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要现实或者提供虚伪情况；(3)有其他违背老实信誉原那么的行为。由上述情形可知，缔约过失责任的承当是建立在老实信誉原那么之上的。它基于

2、民法对民事主体遵守信誉的根本要求，为当事人设定前契约义务，从而使当事人的信任利益得到维护。这正如耶林所称：“法律所维护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否那么缔约一方当事人难免成为他方忽略或者不留意的牺牲品。耶林先生的此段论述被誉为法学上的发现，也为我国缔约过失责任的产生奠定了实际根底。合同法中没有对缔约过失责任的概念作出定义。通说以为，缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务而要依法承当的民事责任。它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反老实信誉原那么所应承当的先合同义务而呵斥对方信任利益损失时所应承当的民事赔偿责任。所谓先合同义务(又称前契约义务)

3、，是自缔约人双方为签定合同而相互接触磋商开场逐渐产生的留意义务。这种留意义务以老实信誉原那么为根底，包括相互协助、相互通知、相互照顾、相互维护等义务。缔约人一方违反这些义务时，向对方所负的赔偿责任，即为缔约过失责任。由此可见，缔约过失行为违反的是先合同义务而非合同义务。缔约过失责任是一种法定责任，是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生缘由之一。由于缔约上的过失责任违反的是先合同义务，所以确定先合同义务产生的时间对于缔约过失责任确实定具有极其重要的意义，普通以为，先合同义务自要约生效开场产生。法律所维护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否那么契约买卖将

4、暴露于外，不受维护，缔约一方当事人难免成为他方忽略或不留意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，假设此种效能因法律上的妨碍而被排除时，那么会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效能，非谓不发生任何效能。德国学者耶林在论述缔约过失责任制度时指出，从事契约缔结的人，是从契约买卖外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承当的首要义务，系于缔约时善尽必要的留意。从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过失必需是缔约中之过失。其“过失存在于缔约过程中，而不论该过失行为本身或其效果能否继续到缔约过程之后，甚至合同履行期间。也就是说，假设某过失行为发生于

5、缔约过程之中，其效果即使延续到了缔约过程之后，那么因该过失行为而产生的责任仍可归属于缔约过失责任。其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可适用范围却涵盖了各种“合同形状，它的成立不因“合同形状而受本质影响。就其责任归属来说，其与违反合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任。对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过失责任就相当于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，那么缔约过失责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分。二、确立缔约过失责任制度之意义缔约过失责任是不依靠于且平行于侵权责任和违约责任的一种独立的制度和责任方式，突破了传

6、统民事责任体系固有的平衡态势。在实践中有重要的意义：首先，缔约过失责任制度对规范社会生活，促成买卖进展，维护买卖平安具有重要意义。人作为社会的人，彼此之间要构成各种复杂的社会关系，在法治社会中，人们应尽量地运用法律处置生活关系，组织社会关系。当人们之间没有合同关系或合同没有生效的情况下蒙受损害时，无法清查当事人的违约责任，通常运用侵权责任实际来寻求救援，然而，由于侵权行为从来条件较为严厉，假设运用缔约过失责任那么有利于维护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立，一方面促使人们在市场中大地寻求买卖同伴，一旦蒙受损害那么可以以缔约过失责任为实际武器寻求法律维护；另一方面，此责任会提示买卖预备活动的人

7、们，要仔细地对待谈判对象，否那么，由于本人的过失能够要承当一定的法律责任。其次，缔约过失责任制度有助于完善民事主体的权益保证机制，建立完好的义务体系。从权益保证体系来看，假设无缔约过失责任制度，那么难以对信任利益进展维护，这样在缔约阶段产生的信任利益失去了法律保证，从而使法律对民事主体合法权益的维护存在严重的缺陷；从义务体系来看，缔约过失责任甚在督促当事人在缔约阶段，履行其依老实信誉原那么产生是附随义务。该义务的履行直接关系到合同能否合法从来并有效、当事人的利益能否得到保证的问题。因此，从附随义务开展到给付义务，构成一个“义务群，该义务群是一个完好的义务体系，各项义务之间相互联络，缺一不可。再

8、次，缔约过失责任制度有助于完善债法体系，在制定民法典时，该当将其确定为民事责任的根本类型。缔约过失责任是民法上继违约责任、侵权行为责任、不当得利之债、无因管理之债之后第五种独立的民事责任，也是债的发生缘由之一。规定了缔约过失责任，在立法上是一种创新，在制定民法典时应将其规定为普通民事责任。作为违约责任和侵权责任的补充，我国在立法上对缔约过失责任的承当以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信任利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任方式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任方式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的破绽，全面维护缔约人的合法利益，保证买卖平安，维护老实信誉原那么，维持市场

9、经济次序。三、缔约过失责任之特点笔者以为，缔约过失责任的特点可归纳为以下五点：第一，缔约过失是缔约人故意违反付随义务或先合同义务给缔约相对人呵斥损失而应该承当的民事责任。根据我国现行合同法第四十二条的规定的缔约过失责任的三种情况，其中假借订立合同，恶意进展磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要现实或提供虚伪情况两种情况，缔约人出于故意。至于有其他违背老实信誉原那么的行为之情形，笔者以为，所谓老实信誉的行为，即是行为人明知不可为而为之的行为，过失当然不能够构成违背老实信誉原那么的行为。因此，笔者以为缔约过失责任是缔约人故意行为所致，而非过失行为所致。第二，缔约过失责任是缔约合同过程中产生的民事责任，

10、此中，此责任发生的缔约过程中而不是发生的合同成立之后。只需在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销，缔约人才承当缔约过失责任；第三，缔约过失责任是以民法的老实信誉原那么为根底的民事责任。根据老实信誉原那么，缔约当事人在缔约过程中负有一定的附随义务，如相互协作、相互告知、不得欺诈等义务。只需缔约人一方违背了其应负的这些义务并破坏了缔约，才干构成缔约过失责任。第四，缔约过失责任维护的是一种信任利益的损失，所谓信任利益是指缔约相对人基于缔约人的信任而与对方签定合同，但由于缔约人的故意行为而使合同无效不成立，从而导致无过错合同一方当事人而蒙受的实践损失。所以说，责任确实

11、定应以遭到信任利益的损失为前提条件，只需合同一方当事人的缔约过失行为而给对方呵斥信任利益损失的，缔约过失责任才干成立。第五，缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。笔者之所以将缔约过失责任看做一种补充性的民事责任，是由于它不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采用的一种责任。三、与违约责任和侵权责任区别缔约过失责任产生后，在各国产生了极大的反响。但是关于这一制度终究该如何纳入现行法的体系，曾有许多争议。德国法律对于缔约过失责任应该归属于侵权行为还是一种法律上义务的违反未作明确的规定，构成多种观念。多数学者以为，其是一种有别于违约责任及侵权责任的独立方式，有别于二者。其区别表如今： (一)缔约过失责任

12、与违约责任之区别1、产生的条件不同。违约责任是违反合同的责任，是基于有效合同而产生的，其违反的是合同义务；缔约过失责任违反的是先合同义务，往往基于合同不成立或无效而产生。2、产生方式不同。违约责任大多基于双方当事人的商定，而缔约过失责任那么是基于法律的规定而产生。3、承当责任方式不同。违约责任的承当方式既可赔偿损失，在有商定或法律有规定的情况下，也可支付违约金；而缔约过失责任只需赔偿损失一种。由此可知，当合同尚未成立或已被撤销时由于无合同可言，因此也就谈不上违约，当然不能用违约责任要求相对方承当责任。(二)缔约过失责任与侵权责任之区别缔约过失责任与侵权责任属于不同的责任范畴，传统民法实际把民事

13、责任分为违约责任与侵权责任两种。上文已比较了缔约责任为违约责任的区别，而缔约过失责任与侵权责任的区别主要在于：1、责任主体不同。侵权责任的发生主体不特定，法律不要求主体间有任何关联性。而缔约过失责任双方限于正在缔约的两者或多者，不能够恣意构成主体具有特定性；2、留意义务不同。侵权责任对当事人的留意义务要求较低，缔约过失责任那么相对要高；3、归责原那么不同。侵权责任有过错责任和无过错责任之分，而缔约过失责任那么只能在责任人有过错的情况下才干构成不能采用的过错责任；4、故意的内容不同的侵权责任普通以有侵权故意的客观构成要件；而缔约过失责任的责任者客观上普通不具有侵权的故意，只需违背老实信誉原那么的

14、故意。由以上分析可见，缔约过失责任即不是侵权责任，也不是违约责任，它只能是存在于两者之外的一种特殊的民事责任。四、缔约过失责任之主要类型我国第42条规定了缔约过失责任的三种情形：一假借订立合同，恶意进展磋商；二故意隐瞒与订立合同有关的重要现实或者提供虚伪情况；三有其他违背老实信誉原那么的行为。一假借订立合同，恶意进展磋商假借订立合同，恶意进展磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。对此也作了规定，其第2.15条规定：“假设一方当事人以恶意进展谈判或恶意终止谈判，那么该方当事人应对此给另一方所呵斥的损失承当责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协

15、议的情况下，开场或继续进展谈判。 例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人买卖的时机、假借与对方谈判而获得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。二故意隐瞒与订立合同有关的重要现实或者提供虚伪情况在订立合同的过程中，当事人负有照实告知的义务。一方故意隐瞒关于其本身的财富情况、履行才干，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和运用方法或者向对方提供不存在的虚伪情况，从而给对方呵斥损失的，即产生缔约过失责任。三有其他违背老实信誉原那么的行为在订立合同的过程中，当事人之间应依老实信誉原那么履行协力、通知、维护、严密等义务，对此等先合同义务的违反，呵斥对方损失的，应承当缔约过失责任。“其他违背老实

16、信誉原那么的行为，可以说，本项的规定在于弥补第四十二条第一、二项未穷尽的情形，具有一定的伸缩性，对于维护当事人一方的利益具有重要的意义。对于此项，学理上有人以为，其他违背老实信誉原那么的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、维护、阐明等义务。实际中该当结合民法关于老实信誉原那么的规定，普通以为这些行为主要应包括以下几种：1未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生艰苦误解而被撤销；2歪曲现实致使对方当事人违背本人的真实志愿而为缔约行为；3要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；4悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损

17、害；5违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；6因一方缔约过失致使合同不具备法定或商定的方式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；7依法需经同意、登记才干生效的合同成立后，因未被同意、登记而使合同未生效，无过错一方在合同成立后为预备履行而遭到损失；8效能推定合同未获追认权人追认，致使相对人利益遭到损害。五、缔约过失责任承当之方式对于以维护履行利益为目的的违约责任的承当方式，实际界已根本达成共识，但对于以维护信任利益为目的的缔约过失责任的承当方式，由于我国立法规定得不甚明确，故而众说纷坛。有的主张仅为损害赔偿，有的那么以为还应包括返还财富，甚至还有学者基于无效合同之法律后果的规定以为追

18、缴财富亦为缔约过失责任的承当方式。确实，我国和现行在规定合同无效和被撤销的法律后果时有返还财富和赔偿损失的规定。笔者以为，这仅是对合同被确认无效和被撤销时法律后果的规定，并不是专门对缔约过失责任承当方式的规定。合同被确认无效和被撤销时往往存在应清查当事人缔约过失责任的情形，但并不能以此就以为合同被确认无效和被撤销时的法律后果均可适用缔约过失责任。根据第六十一条、第五十八条、五十九条的规定推导缔约过失责任的承当方式应包括返还财富，甚至追缴财富的理由是不充分的，在逻辑上也是有缺陷的，此其一；其二，我国立法之所以在合同被确认无效或者被撤销的场所规定返还财富之责任方式，笔者猜测无外乎是由于合同一旦被确

19、认无效或撤销将自始无法律约束力，基于该合同而获得的财富也就会失去合法根据。因此，在双方当事人之间会出现利益不平衡的形状即出现物权蒙受损害或不当得利的情形。此时，法律就需求经过某种方式来消除这种景象，使当事人各自的利益回复到缔约前的完美形状，返还财富的责任方式正顺应了这一要求。可见，法律设立返还财富之责任方式的目的并不在于弥补缔约人信任利益的损失，而在于维护当事人的现有利益，使之免遭损害。所以，返还财富不应成为缔约过失责任的承当方式；其三，缔约过失责任是在订立合同的过程中发生的，维护的是受损方的信任利益，责任主体是致损缔约当事人，受损方与致损方之间存在缔约关系。而追缴财富适用的条件是双方恶意串通

20、损害第三者利益，致损方是缔约双方，受损方是缔约关系之外的第三人，致损方与受损方之间并无缔约关系，自然也不会由于缔约而在致损方与受损方之间产生信任，故而法律设立追缴财富之责任方式其目的不在于维护缔约之信任利益。所以，追缴财富也不应作为缔约过失责任的承当方式；其四，无论学说还是立法都一定了损害赔偿为缔约过失责任的承当方式。如，第四十二条规定：“当事人在订立合同的过程中有以下情形之一，给对方呵斥损失的，该当承当损害赔偿责任：.综上所述，笔者以为，缔约过失责任的承当方式仅为损害赔偿一种。但由于实际中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外思索其他责任方式的合理性与可行性，如返还财富、恢复原

21、状，并应允许多种责任方式合并适用，以便最大限制的维护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承当缔约过失责任确实认，并不是一种责任方式。六、 缔约过失责任之赔偿范围对于缔约过失责任所呵斥的损失范围确实定，有颇多观念。王泽鉴先生以为，普通言之，受害人得恳求的，在假设无加害行为时，其所处的形状应该以信任利益为原那么。即不应该超越当事人在订立合同时所该当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所能够呵斥的损失，也不得超越合同有效或者合同成立时的履行利益。在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信任利益的损失，即无过错的当事人信任合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等呵斥的损

22、失。信任利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：一缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；二预备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；三受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同时机所产生利益。但也有观念以为：在缔约过程中由于一方当事人违反维护义务而使对方当事人蒙受人身或财富的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括损害人身权或财富权呵斥损失。这种观念将侵权法维护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界限较为模糊。本文观念缔约过失责任至少不宜维护精神损失。 对于缔约过失责任损失确实定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实际中能够会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边沿的景象，也能够出现对同一类型案件有不同的判案结果。为防止上述景象，笔者以为，在详细操作中应留意以下问题：1须有实践损失，前文已提到，实践损失是构成缔约过失责任的重要条件，假设没有给对方呵斥实践信任利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承当赔偿责任；2这种信任利益的损失必需是对方过错呵斥，也就是说必需有因果关系，如不是对方的缘由呵斥的，即使有损失也不承当责任；3损害发生后，假