最高院观点集成系列 合同法

1、.：.； 19/19最高院观念集成系列一：合同案件裁判规那么注：此文系最高人民法院民事审问第二庭审问长吴庆宝法官培训讲稿，可以视为最高人民法院对合同案件审问的主流观念，对各级人民法院合同案件审问具有一定的指点意义。吴庆宝 文章来源：中外民商裁判网 作者简介： 吴庆宝，最高人民法院民事审问第二庭审问长、高级法官。1964年10月8日，出生于山东省招远市。1985年7月，毕业于北京大学法律系经济法专业，获法学学士学位。长期在最高人民法院经济审问庭和民事审问第二庭任务。1987年10月至1988年3月，到国务院中国经济法规研讨中心研讨部协助 任务，曾筹备参与全国经济法制任务研讨会、全国法制系统工程研

2、讨会、反不正当竞争国际研讨会等。1991年参与筹备第二次全国经济审问任务会议；1993年秋参与起草全国法院院长会议主报告等文件；1994年初，参与起草最高法院任建新院长在第八届全国人大二次会议上的报告；1994年参与起草第三次全国经济审问任务会议主报告等文件。 担任主审不服各省市高级人民法院判决，由最高人民法院审理的二审经济纠纷案件，尤其偏重审理期货、证券、保险等新类型金融案件。到目前为止，共参与审理各类二审、再审、请示等经济纠纷案件逾1000件；直接主审审结各类经济纠纷案件逾300件。同时参与起草、等司法解释任务，担任制定等大型司法解释。 个人主要著作：已出版和发表法学著作、论文等500余万

3、字。 1987年出版； 1988年出版； 1994年出版第一集、(参与编写)； 1995年出版常务副主编； 1997年出版第二集参与编写并统稿； 1999年出版参与编写并统稿。 2002年出版； 2003年出版、(主编)； 2004年出版、。 1985年9月至今，在、等报刊发表民商法论文、文章和案例逾百篇。至1995年9月，兼任最高人民法院经济审问庭主编的季刊责任编辑，1995年9月至今，兼任该季刊编审。1999年以来，为第一至四辑撰稿并任编委，现为编委会编委。 第一章合同的解释规范所谓合同的解释，是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和阐明。 就是法官根据一定的现实，遵照一定的规那么，对合

4、同的内容和含义所作出的准确阐明。由于当事人在订立合同时，即使具有丰富的买卖阅历和雄厚的法律知识，也不能对未来发生的各种情况事先都作出充分的预见，所以在合同中出现某些破绽，甚至某些条款不明确、不详细，是难以防止的。这就需求对合同的内容进展必要的解释，合同的解释有助于使合同的内容得到补充和完善。合同解释的直接目的在于正确地确定当事人的权益义务，从而合理地处理合同纠纷。从司法实际来看，对合同所作的解释，普通该当按以下原那么进展：第一节以当事人间存在合理的争议为解释的前提一、对合同进展解释前提条件的不同认识我国第125条规定，当事人对合同条款的了解有争议的，该当对合同条款进展解释。此条规定的“当事人对

5、合同条款的了解有争议的含义是什么，法律并没有进一步作出规定。在实际中，有一种观念以为，所谓“了解有争议，是指凡是双方对合同的条款有不同的了解，不论此种条款在普通人看来能否清楚的与确定的，就该当以为双方对合同条款的了解有争议，并该当对合同的内容进展解释。另一种观念那么以为，不能以为只需双方对合同的条款有不同的了解就要对合同条款作出解释，假设按照普通人的了解，合同的条款规定是明确的与清楚的，而仅仅是一方当事人出于本身利益的思索，不恰当地对合同条款作出不同的了解，此种情况不该当属于需求对合同进展解释的范畴。二、对合同进展解释前提条件确实定规范所谓“了解有争议，该当是指按普通人的观念，合同条款的规定是

6、不明确的或者不清楚的情况下，才有对合同作出解释的需求。假设合同条款规定是清楚的，仅仅是由于一方当事人出于本身利益的思索，不恰当地对合同条款作出不同的了解，根本不存在对合同进展解释的需求。而所谓合同条款不明确或者不清楚，那么主要包括以下几种情况：1、合同中的用语不明确、模糊不清。2、对合同的某些条款产生多种不同的了解。3、合同的内容有脱漏，即对一些重要的条款，在合同中并没有作出规定，这就涉及合同破绽的填补问题。而合同的解释不仅仅限于对合同文字的了解，而且还包括对合同内容的填补。第二节对合同的解释优先适用法律已有规定的规那么我国对合同的解释规那么，也有相关的直接规定，在双方当事人对合同的了解产生争

7、议的情况下，对合同的解释，首先该当适用关于合同解释的规那么进展解释，只需在对解释方法也无明确规定的情况下，才可以适用普通解释规那么。详细而言，我国第60条规定：当事人该当按照商定全面履行本人的义务，当事人该当遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务。第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有商定或者商定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者买卖习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内容商定不明确，按照本法第61条的规定仍不能确定的，适用以下规定：一质量要求不明确的，按照国家规范，行业规范履行；没有国家

8、规范的，按照通常规范或者符合合同目的的特定规范履行。二价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价钱履行；依法该当执行政府定价或者政府指点价的，按照规定履行。三履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。四履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债务人也可以随时要求履行，但该当给对方必要的预备时间。五履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。六履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第62条的规定，是对合同解释的恣意性规定，也就是说当事人可以经过其商定来排斥这些规定的适用，在当事人没有特别商定的情

9、况下，又不能根据买卖习惯来确定当事人的意图的情况下，那么该当适用恣意性规定对合同进展解释。同时，该条规定相对于第125条的规定来讲，是恣意性规定与普通的合同解释方法的关系。根据通常的观念，在选择填补合同破绽的方法时，首先该当适用恣意性的规那么，然后才干适用合同解释的方法，假设法律曾经对合同破绽的填补规定了特殊的方法和程序，首先该当采用法律的特殊性规定，只需在不能适用法律的特殊规定填补破绽的方法的情况下，才干适用普通的合同解释的方法。第三节普通的合同解释方法所谓普通的合同解释方法，在我国，主要是指第125条所规定的合同解释的方法。第125条规定：当事人对合同条款的了解有争议的，该当按照合同所运用

10、的词句、合同的有关条款、合同的目的、买卖习惯以及老实信誉原那么，确定该条款的真实意思。详细而言，对合同的普通解释方法，包括以下几个方面：一、对合同用语该当按照通常的了解进展解释当事人就合同条款本身的用语发生争议以后，就需求对该用语进展解释。所谓对合同用语进展通常的解释，就是说该当按照一个合理人的规范来进展了解，法官该当思索一个合理的人在此情况下对有争议的合同用语所能了解的含义，以此作为解释合同的规范，只需在这种方法不能确定当事人的真意时，才干采用其他方法进展解释。而按照一个合理人的规范来进展解释，法官既不能根据当事人一方的了解来解释合同，更不能根据起草合同一方的当事人所作的了解来解释合同，而该

11、当以一个合理的人对合同用语的了解进展解释。一个合理的人既能够是一个社会普通的人，也能够是在一定的领域、行业中从事某种特殊买卖的人。假设合同当事人本身是后一种类型的人，那么法官该当按照在该领域、行业中从事某种特殊买卖的合理人的规范来了解该用语的含义。二、目的解释规那么解释合同该当判别当事人的目的，按照私法自治的原那么，民事主体可以在法律规定的范围内，为追求本人的目的而进展相应的意思表示，并经过双方的协议，产生、变卦、终止民事法律关系。合同订立的目的是当事人从事买卖行为所希望到达的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。所以在解释合同时，该当思索当事人的订约目的。合同的目的可以分为笼统的目的

12、和详细的目的，笼统的目的是指当事人订立合同时希望使合同成立并有效的目的，由于当事人订立合同，其目的总是为了使合同成立并生效，假设一开场就追求合同的不成立或者无效，显然与当事人订立合同的行为是矛盾的。从尊重当事人意志、努力促使当事人订约目的的实现来思索，假设一个合同的内容既可以被了解为有效，也可以被了解为无效，那么通常情况下该当作出合同有效的解释。而合同的详细目的，是指当事人订立合同所追求的详细的经济和社会效果。在适用合同目的解释方法时，还该当留意，思索当事人订立合同的目的时，法官所要思索的是订立合同双方的目的，而不是订立合同一方的目的。假设难以确定双方当事人的订约目的，那么可以从一方当事人表现

13、于外部的并可以为对方所合理了解的目的作为合同的目的而加以解释。三、整体解释的方法又称体系解释的方法，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完好的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关系、在合同中所处的位置等各方面要素进展思索，来确定所争议的合同条款的含义。也就是说，在运用合同的整体解释方法时，需求将合同的一切条款以及有关的信笺、电报、广告等资料综合思索，来准确地了解合同条款的真实含义。整体解释实践上就是要从整个合同的全部内容上了解、分析和阐明当事人争议的有关合同的内容和含义。假设合同中的数个条款相互冲突，该当将这些条款综合在一同，根据合同的性质、订约目的

14、等来思索当事人的意图，尤其是当事人在合同中所运用的言语文字必需联络起来调查，不能孤立地探求每一句话或者每一个词的意思，而该当把语句的上下语所运用的其他词语联络起来调查。假设合同是由信笺、电报甚至备忘录等构成的，在确定某一条款的意思构成时，该当将这些资料作为一个整体进展解释。整体解释要求合同解释不能局限于合同的字面含义，也不该当仅仅思索合同的条款，更不能将合同的只言片语作为当事人的真实意图，断章取义。也就是要求思索订立合同的过程，综合思索当事人订约的时间、地点、背景等情况，思索当事人作出的各种书面的、口头的陈说，或者当事人曾经作出的行为，思索当事人先前的交往过程和履约过程等。详细而言，包括：1、

15、当事人运用了多种言语订立同一合同，即使当事人没有特别商定各合同文本之间的关系，也可以推定各个文本所运用的词句具有一样的含义。2、假设当事人在合同中添加了特别条款，特别条款的效能可以优先于普通条款的效能，假设分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时，分合同条款优先。3、在同一份合同文件中，假设印刷条款与手写条款并存，且这些条款彼此间相互矛盾，那么该当以为手写条款优先。4、特殊列举词语与不能完全列举的普通概括词语在一同，概括性词语的外延应视作仅包括与特殊列举事物一样的事物。5、数量与价钱条款中，大写数字与小写数字并存时，并且二者又相互抵触的，原那么上该当

16、确定大写数字的效能优先于小写数字。四、习惯解释的方法习惯是指当事人所知悉或者实际的生活和买卖习惯，合同本身就是一种买卖，所以合同的解释可以根据买卖习惯来进展。但是，这种买卖的习惯的存在，是需求当事人首先举证证明的。五、老实信誉原那么的解释方法老实信誉是民法上的根本原那么，也是一项极为重要的原那么。依老实信誉原那么对合同进展解释，实践上是要求法官将本人作为一个老实守信的当事人来判别、了解合同的内容和条款的含义。也就是在解释合同的过程中，将商业品德和公共品德运用到合同的解释之中，并对合同自在施加了必要的限制。从这个意义上说，该原那么作为一种解释方法，表达了现代合同法从方式正义转向兼顾本质正义。第四

17、节合同格式条款的解释规那么格式条款是一方为了反复运用而预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的相对人拟定的，因此格式条款的解释所根据的原那么又该当具有其特殊性。对格式条款解释的特殊性表如今：一、对格式条款首先该当按照通常了解予以解释对于格式条款，该当用能够订约者平均、合理的了解对格式条款进展解释，详细规那么包括：一格式条款的解释除当事人有特别的商定以外，不应将各个详细的订约环境或者特别的意思表示作为解释合同的思索要素，由于格式条款是为不特定的人所制定的，格式条款应思索多数人而不是个别消费者的意志与利益。二对某些特殊的术语该当作出平常的、通常的、通俗的、日常的、普通意义的解释。假设

18、某个条款所涉及的术语不能为某个能够订约的相对人所了解，那么应根据能够订约者和平均的、合理的了解为根底进展解释。同时，条款制定人在此种情况下不能主张该条款具有特殊含义。三假设格式条款经过长期运用以后，消费者对其中某些用语的了解与条款制造人制定条款的了解有所不同，此时应以买卖时消费者了解为规范进展解释。二、对条款提供者作不利的解释我国第41条即采此观念，作了相应的规定，这一规定有其合理性，由于，既然格式条款是由一方制定的而不是由双方商定的，那么各项条款能够是其制造人基于本人的意志所作的有利于本人的条款，尤其是条款制造人能够会故意运用或者插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其某

19、种经济上的优势位置出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为了维护消费者的利益，在条款不清楚时，对条款制造人作不利的解释。作对条款提供者不利的解释，并不是对一切格式条款进展解释时所适用的。只需在对格式条款的了解，双方当事人存在争议，并且按照普通的通常了解依然不能解释的情况下，才干运用对提供者不利的原那么进展解释。三、格式条款与非格式条款不一致时该当采用非格式条款非格式条款是经个别磋商而商定的条款，非格式条款与格式条款共同构成合同的一部分且相互不一致时，非格式条款优先。采此原那么，充分尊重了合同双方的意思，而且也有利于维护宽广消费者的利益。第五节合同当事人意思自治的解释当前和今后一个时期，在民商

20、事审问领域，法官曾经越来越注重合同当事人的意思表示，绝大多数的经济行为是以合同的方式完成的，而合同必然表达着当事人的意图。审理保险合同纠纷案件，除了根据法律规定之外，必需求注重合同当事人的真实意思表达，也就是意思自治。而我们制定审理保险合同纠纷案件的司法解释，关键是要按照当事人投保人、保险人的意思表示来确定各方该当承当的民事责任。一、如何解释合同商定保险合同绝大多数是格式文本，对合同成立、生效、风险、保险责任、期限等均应有明确商定。只需尚不明确的内容，或者易产生歧意、甚至还不被社会普通人士所了解的部分，及至实际中出现了新情况和新问题，方会成为法官解释的对象。这种司法过程中的解释只是处理当事人争

21、议的条款，或者能够发生争议的条款。并不需对法律条文作出解释，也不需求对常规合同条款作出解释。当解释合同争议条款时，必需符合签署合同时各方当事人的真实意思表示，解释签署、履行过程中各个环节的意图，该当防止解释事后意图，更无必要去推论当事人的意图，也不可去猜测或设定当事人的意图。解释合同不是按照法官的意图、喜好作出解释，而是本着尊重原意、弥补原意不清的原那么进展解释。解释合同采用的规范是基于并反映了一定的价值判别。资本主义开展初期，强调合同自在，当事人意思为合同法第一追求，意思主义居主导位置。现代社会经济生活中买卖的频繁与复杂，要求保证买卖平安和买卖次序。维护社会利益的必要性就会对个体志愿进展限制

22、。表示主义的提出就反映了这种价值取向。应该看到，合同自在原那么是合同法的根本原那么，依当事人共同志愿解释合同符合合同本质，只需不违背强行法或公序良俗，不能在当事人志愿外另行确定合同的内容，各国立法和司法实际均一定这一点。为了维护买卖平安和公序良俗，在意思表示解释问题上应以表示主义为原那么，以意思主义为补充。一是在不能探明当事人真正意图时，只能以客观规范去断定合同内容。二是大量运用的合同格式条款使依当事人共同志愿去确定合同内容失去了根底，客观规范在格式条款解释中有重要意义。所以，折衷的观念被广泛接受。德国学者拉伦兹指出，意思表示的解释本质上是个性的，这一解释首先应探求当事人共同真意，“法律没有任

23、何理由把当事人共同了解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人，但在当事人对意思表示内容了解不一致的情况下，那么必需求助于客观解释原那么。我国学者一致主张对合同的解释，该当采取客观规范与客观规范相结合的方法。既要根据合同的言语文字，又要留意研讨有关证明，进展全面的综合分析，实事求是，妥善处理。我国第125条规定，当事人对合同条款的了解有争议的，该当按照合同所运用的词句、合同的有关条款、合同的目的、买卖习惯以及老实信誉原那么，确定该条款的真实意思。建议草案中“不得拘泥于所用之辞句的内容被删除。但还是阐明我国合同解释采用的规范是偏重于表示主义的折衷说。“按照合同所运用的词句、合同的有关条款是表示主义

24、的表达，而“老实信誉原那么那么显然是对表示主义的限制。罗马法以来主要有三种特别解释规那么，一是误载不害真意，二是言行不一的矛盾行为不予尊重，三是有疑义时应作不利于条款制定人解释。各国编纂民法典在总那么中规定意思表示解释规那么。法国民法典关于合同解释规定很详细， 确立了整体解释、目的解释、习惯解释等解释规那么。19世纪后期随时代开展，德国民法典第157条确立合同解释的老实信誉规那么。经常提及的文义、整体、习惯、目的、公平、诚信等解释规那么根据适用的笼统程度分为原那么和方法更为适宜。公平、诚信解释等应作为解释的原那么，它们实践是民法原那么，而文义、整体、习惯、目的、历史解释等应是解释的方法。英美法

25、系的合同解释规那么在司法实际中不断完善和细化。代表性的规那么包括，“明示其一就排斥其他规那么、“同样种类规那么“特定条款优于普通条款等。二、法律破绽与合同条款欠缺的弥补与解释按照意思表示实际,意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中，又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价钱数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照第71条的解释,笔者以为对第59条中的“艰苦误解只能以为是德国法上的意思表示错误形状中关于表示内容错误的规定, 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误,我国立法那么完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形状的立法规定和减少国

26、际法律交流的妨碍,在制定民法典时,该当用传统的“错误概念替代“艰苦误解概念。对于第58条第1款第7项“以合法方式掩盖非法目的，应了解为传统民法中的隐藏行为，由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中普通适用有关虚伪表示的规定，笔者以为在我国制定民法典时，宜明确规定其适用虚伪表示的规定。法律规定有破绽既包括法律规定不明确，也包括法律根本未作出规定，即需司法解释的方式加以弥补。法律破绽的弥补必需是与司法实际亲密相关的部分，除此之外，应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对实际中迫切要处理的问题予以补充。而合同条款的欠缺，而主要指合同商定的明显缺乏，也指当事人未曾预料到的情况已然发生，加大了合同履行中的风险

27、。经过解释合同欠缺条款，可以进一步明确当事人的民事责任，也可以提炼也来去弥补法律的破绽，假设合同欠缺条款经过弥补法律破绽的方式加以完善，那么可以相互得到印证和促进。表达在司法解释上，合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴，在书面合同难以全面阐释的情况下，该当采取弥补缺陷的方式、方法加以补足，为司法裁判提供根据。合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者以为：“普通契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种买卖制度或规范，应该依客观的规范，不论契约当事人之个别的意思或了解的影响，采用与解释法规相类似的方法。所以，通常意义的合同的解释是具有个性化特点，而格式条款那么因其为一方

28、当事人拟制，不经过与对方协商过程，经常有反复运用的特性，对格式条款的解释应强调客观一致，与法律解释有类似性，不同于普通合同解释。我国合同法第41条规定，对格式条款的了解发生争议的，该当按照通常了解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，该当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，该当采用非格式条款。合同法第125条确立的是适用于一切合同的解释原那么，当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精神是严厉限制条款制造人。由于格式条款制造者处于优势位置，首先是格式条款制造者限制另一方的意思表示自在。所以，格式条款的解释遵照严厉解释原那么。一是在解释中对格式条款没有规定或规定不完

29、备的事项，不作类推或扩张适用条文适用范围。否那么不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的，取“最狭义的含义解释。三、公正、公平原那么的表达合同解释是探求当事人真实意思表示，实现公平、诚信的原那么。合同语句含义普通与合同双方当事人的共赞同思一致。解释语句的含义就是提示双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释，前面提到，大陆法系有对立的观念。英美法系中存在客观主义与客观主义的猛烈争论。客观主义追求双方当事人一致赞同的意思；而客观主义以一个理性人在所用言语文字的含义为规范，即合理的客观规范。美国规定，在双方当事人所用的许愿或合意或术语可获得同一含义时，应根据该含义作出解释。该当说，假好像一含义不

30、违背强行法规范和社会公共利益，接受同一含义的解释是符合逻辑的。常见的情况是，双方对合同语句含义有不同了解。第一种情况是，一方当事人实践上知道对方当事人对某合同语句有另外的了解，并且知道了解的详细含义。法院解释合同中应该支持该对方当事人对合同语句含义的了解。由于，合同是双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实践知道对方当事人对合同语句含义有另外的了解，所谓意思表示一致，不是一致在知道对方有另外了解的一方当事人的意思，而是一致在有另外了解的该对方当事人的意思。按有误解者对合同语句的了解来解释合同，符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的了解，对明知者没有特殊维

31、护的理由，法律不维护有恶意之人。该当使明知者对合同语句含义的了解服从于误解者对合同语句含义的了解。第二种是，双方当事人都不知道对合同语句含义的了解存在分歧，一方当事人该当知道对方当事人对合同语句含义有另外的了解，而没有思索，即有过失，那么要作不利于过失一方当事人的解释。上面主要讨论的是合同语句中一词多义的情况，有的情况下，当事人运用了模糊、词语界定不清的语句，合同的解释就更为复杂，必需运用“合理的客观规范断定合同语句的含义，以实现平安买卖和买卖次序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义，有学者建议，直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款；假设无此类法律规定或者法

32、律规定违反立法目的及合同目的，就应按照老实信誉原那么并斟酌买卖惯例，选定能实现平均合同正义和社会公平的合同用语乃至合同条款。任何一类合同案件得四处置，必需表达法律效果与社会效果的一致，不能单纯为了援用某个不适当的条款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越法律的规定。切忌为解释而解释，不能去仅限于法律条款的解释，也不要局限于名词的解释，要关注处理详细案件中提炼出的原那么的阐释。这个解释本身就是为了最大限制、全方位地表达司法公正。成文法国家的法官处置案件时，首要的是要找出最相近、最直接的法律条文，这无疑是正确的，但是，假设局限于条文，不顾及个案的详细情况，那么很能够产生了解、认识上的

33、偏向，推导出来的结果能够会失真。这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷，我们在审问实际中逐渐总结出这样的审问规律，即当法律规定针对性不强时，要充分思索适用法律的普通性原那么，即充分表达公正、公平原那么，用这样的司法理念指点详细的裁判任务，所作出的裁判结果也才干是服人的，才能够产生法律效果与社会效果的一致。解释保险合同案件中的详细问题，同样存在这样的情况和问题，必需求将每种能够发生的情况归纳出来，以公平、公正的方式加以表达，所得结论才干立得住，经得起时间和实际的检验。四、进一步明确法律之间的关系保险法是民商法领域的一部重要法律。归纳一下不难看出，我们大的民商法领域的法律要分两个层次，一个

34、是根本法或称为母法，一个是专业法或称特别法。根本法：包括民法通那么民法典、合同法、担保法、民事诉讼法也有人分出物权法、债务法，这是可资根据的根本大法，似乎恣意一个专业法都能够会用得上。根本法：包括证券法、合同法、期货法、票据法、保险法、破产法、信托法以及银行法等。这些专业法之间彼此是相互独立的，唯公司法与证券法之间交叉较多。那么就要明确一下法与法之间的关系，能否要在适用时相互交叉？我想普通情况下是不发生这个问题的，只是有些原那么性的规定，比如民法通那么、合同法会有类似的内容，成为法官们制造裁判文书时援用的根据、条款。但我们能否把不同的法律当作解释同一法律行为或法律现实的根据？我以为不应该，例如

35、证券发行，必然涉及到公司的治理，而公司法的绝大多数内容都讲的是公司运营、治理，但两者调整的方式与目的是不一样的，强调公司治理是为了顺利发行证券，而治理是要落真实一公司的运营过程之中的，并非证券法所能处理，何况公司运营中的案件是不能够根据证券法加以处置的。同样的道理，处置保险合同纠纷案件，只得根据保险法和相关司法解释，关于保险合同的成立与效能还可根据合同法的原那么性规定，但无论如何也得不出要适用担保法的规定，保证保险不能与担保行为发生混同，必需加以区分什么是保证保险，什么是担保，不能够既是保证保险，又是普通保险。必需认清其本质，只能择其一而认定，不可选取本人以为有利的方式、法律根据去进展处置。通

36、常情况下保险公司推出的是本人的保险产品，所作所为就是保险行为，而如今担保，必需表达为承当担保责任，而非保险责任，方可适用担保法，否那么只能适用保险法。五、关于司法解释条款相互衔接的认识通常情况下司法解释之间的规定该当是一致的和吻合的，不该当出现相互脱节甚至相互矛盾的情况。我们也认识到人类文明处于不断的提高和开展之中，即使人们认识事物、规律的认识也在不断地提高，司法解释之中那些曾经落后于经济、社会生活的内容，将被及时清理出司法解释的群体。但是，我们作为唯物主义者，必然清醒地认识到，凡是超越时代开展的，与时代开展同步的，还有利于维护我们正常生活次序的习惯、惯例、规那么，乃至司法解释的内容，都将被保

37、管，继续地运用下去。以被保险人与受害人在同一事件中同时死亡为例，普通情况下将他们宣布为同时死亡是没有问题的，但毕竟这里有一个保险权益承继人的问题，假设规定被保险人先于受害人死亡，即意味着受害人可按保险合同商定享有保险权益，即使受害人因同一事件死亡，他的承继人仍可承继该笔财富权益。而假设认定受害人先于被保险人死亡，那么意味着受害人不能再享有被保险人死亡后的保险财富权益，该保险权益转由被保险人的法定承继人享有，而这却违背了被保险人当时投保的意图。被保险人投保时确立受害人，就是要驳夺其承继人或其他承继人的权益享有，这既是其真实意思表示，也不违背法律规定的精神。对于这样的条款该当作出对保险人和受害人有

38、利的解释，不能以此驳夺受害人的财富权益，也不应让被保险人的承继人在没有被保险人和受害人授权的情况下，享有了该笔保险财富权益。对于合同成立，效能、保险责任的认识，除了要严厉按照保险法的规定加以规范之外，还该当根据合同法的原那么性规定加以规范，同时要坚持与其他司法解释精神的协调，防止出现不同司法解释出现不同提法和不同认识，以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上，必需做到法律言语的协调一致，表述意思的大致一致，还该当思索不同场所，不同法律概念所要表述的不赞同图，防止对法律概念认识的绝对化和片面性。第二章合同案件详细裁判规范开展经济审问任务20多年来，没有人特意提出这个问题，然而，最近我们遇到几

39、起案件却因此而发生了较大的争议，似乎让我们觉得到又回到了审问的起点。这实践是确立审问规范中的一个根本问题，虽然不是什么大问题，但其作用还是相当重要的。一、关于当事人争议的本金当事人到人民法院打官司，主要不外乎确认之诉与给付之诉两种，绝大多数为给付之诉，实践上确认之诉中也有相当一部分涉及到财富内容。对于有财富内容的民商事案件，必需首先核实清楚当事人之间争议的是什么标的，这个标的是独一的，还是组合的？同时，该当认定清楚，争议的不同类型案件中，其财富内容、性质能够就是不同。对于当事人未曾结算的债务债务，应依以下规范确认：1、需由法定机构审计、评价的，不能以一方当事人主张为准，也不宜以人民法院自行核定

40、结论为准，除非双方当事人一致表示认可。2、当事人对财富已作界定，或已经过协议划分了权益、义务关系的，人民法院该当予以认可，不宜发动当事人推倒重来，或者依职权为当事人重新划分。3、对于当事人无协议作为根据的争议，原那么上不能认定双方存在某种法律关系，除非主张一方经过其他间接证据链条可以证明当事人之间确实存在某种法律关系。一方只提供了证据线索的，人民法院该当责令当事人继续举证，而不能让当事人“牵着鼻子走。4、未获得权益凭证，或者未获得权益机关相关证明的财富，原那么上不能纳入争议的财富范围，也不能成为人民法院的审理标的。5、无论是证券回购、大额存单、借款、企业改制、联营结算等案件，只需涉及财富内容的

41、，应由债务人、权益人举证权益凭证、划付款凭证，以证明其财富、债务债务虚际发生情况，并应以原始发生的金额，抑或扣除提早收回的本金、利息、手续费、益处费等，作为计算争议本金的根本根据。如履行期间又发生归还利息、补偿费等等，那么应另行计算，不应与原始本金混同，除非各方当事人协商一致，另有计算规范的除外。二、关于本金与补偿费用的利息计算在以往的裁判中，最容易出现问题的是关于利息的计算，不是算多了就是算少了，有时时间上也算错了。这个问题特别需求引起注重。总的说可以划分以下几项根本规范：1、如本金是债务人依合同商定支付给债务人，不论是以借贷的方式、买卖的方式等等，均应按贷款利率计算利息，详细规范按合同商定

42、，未作商定或商定不明的，那么应按1年期贷款利率计算本金所发生的利息。2、如系金融机构之间同业拆借，该当按照商定规范计算拆借利息；假设商定拆借利率过高，或者商定不明、未作商定的，那么应按照人民银行规定的拆借方法的规定，对拆借利率取一个中间值，以此计算拆借利息。3、如系存款纠纷，存款人是单位的，该当根据商定利率计算存款利息，如商定过高，那么应按人民银行规定规范计付利息；根据人民银行文件规定，单位存款最长期限不得超越1年，如拖欠时间过长，最高应按1年期定期存款利率计算存款利息。存款人为个人的，原那么上应按商定规范计付利息；如商定规范过高的，应按人民银行规定的规范计付利息；如拖欠时间过长的，可思索按3

43、年定期、5年定期存款利率计算存款利息。4、在联营合同纠纷中，应本着共享利益、共担风险的原那么加以处置。1如发生了风险，应判令双方按商定承当亏损责任，不应牵涉任何一方利息计算问题。2产生盈利，按盈利金额，由双方当事人按商定比例分享，假设确定拖欠时间较长，对于应归还本金部分，应按贷款利率计付利息；对于分享盈利部分，要么不计算利息，要么按活期存款利率计算利息。3当事人中途终止联营的，商定由一方返还另一方联营款，还商定了补偿金的，应认定联营曾经解除，补偿金即是对退出联营一方的补偿，至此双方应无争议。假设应还款一方长期拖欠不还的，对于拖欠本金部分，应按流动资金1年期贷款利率计算拖欠期限利息；对于补偿金部

44、分，可按活期存款利率计算拖欠期间利息，亦可从当事人主张权益之日起按1年定期存款利率计算存款利息，不应对比本金部分计算拖欠期间的贷款利息。由于本身曾经给予一方补偿，实践也是对另一方的惩罚，不应再加重付款一方的民事责任；从公平原那么出发，给予索款一方适当利息补偿是适当的；然假设一概给予贷款利息补偿，势必呵斥该当事人犹如商业银行发放贷款，这对对方当事人来说又是不公平的，所以，应予以尽量防止。5、对于金融债务，人民法院一向支持依法维护的根本原那么。1对于债务人长期拖欠不还的，普通应判决合同期内按商定或法定利率规范计算利息。2对逾期不还，又未征得赞同展期的，那么按逾期付款滞纳金计算方法计付滞纳金。3在企

45、业改制过程中发生的金融债务纠纷，按国家政策规定，享有减、免、缓归还借款本、息的单位，有权按规定提出抗辩，曾经与金融机构达成新的协议的，那么应按新协议确定的规范履行。6、对于担保人的责任范围该当界定清楚。1如担保人明确承诺归还债务人拖欠一切债务，如本金、利息、罚息的，应判由担保人对上述债务承当全部保证责任。2如担保人只确认承当部分保证责任的，那么应判由担保人承当部分保证责任；明确只承当本金部分责任的，不可判利息等归还责任。3对担保人判项普通不应判其承当案件受理费；如担保人系上诉人又败诉的，那么应判其承当二审相关案件受理费。三、违约金的计算规范违约金商定过高问题(一) 问题的提出【案例1】某国有企

46、业职工已根本下岗，为处理职工住房，经有关部门同意由职工个人出资建筑集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为维护本身利益，在合同中商定甲方不得以任何理由呵斥乙方停工，否那么每停工一日，那么每日按工程总额的3%支付违约金。当时企业的指点因害怕以后新上任的指点随意终止合同的履行，故也赞同签下如此高额违约金合同。当时企业的指点以为其根本不会违约甚至根本不敢违约，因此未思索能够会出现的违约后果。当房屋建至封顶时，新经理上任并以新任指点班子不了解工程情况为由要求承建方停顿施工，等待建立方通知后再恢复施工。停工期间，承包方虽也与建立方商量复工之事，但其并不积极要求复工。直至停工一个月承包方才恳求复工。

47、该工程造价约100万元，每日违约金高达3万元，而承包方停工期间的损失仅为4万元。【案例2】某标的额为10万元的买卖合同纠纷，当事人商定迟延履行违约金规范为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方商定的计算规范，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。以上两案例均属典型的违约金过高的案例。第一例按照该工程造价100万元计算，每日违约金3万元，一个月违约金高达90万元。如按合同履行意味着建立方除需支付100万元工程款外，还需支付90万元违约金，几乎与工程本价一致，而停工期间的实践损失仅为4万元。第二例除了明确的利息损

48、失，并无其它直接损失。当事人在抗辩时均提出违约金商定明显过高，要求调低违约金，详细规范要求参照银行逾期利息计息规范执行，目前的逾期贷款利息计息规范为日万分之二。第一例日3%即是日万分之三百，是日万分之二的150倍；第二例的日2%也是日万分之二的100倍。(二)有关商定违约金的不同观念根据第114条第1款规定：当事人可以商定一方违约时该当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以商定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：商定的违约金低于呵斥的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以添加；商定的违约金过分高于呵斥的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；第三款规定

49、：当事人就迟延履行商定违约金的，违约方支付违约金后，还该当履行债务。从整个第114条来看，该条款是当事人可以在合同中自行商定违约金，且违约金可以高于实践损失的法律根据，中未规定法定违约金；其次该条款对商定违约金过高或过低，没有一个详细的规范，即未制定相应的上限和下限，但可以适当调整。当然笔者以为下限虽无详细规范，但当事人完全可以经过其它条款来救援，即可以要求按照第113条之规定，要求违约方赔偿其损失，而无需经过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高那么只能适用该条第2款的“适当减少，没有其它可救援之条款。在办理上述两案例的过程中，法官在如何把握适用该条规定上存在认知上的不

50、赞同见，观念众说纷纭，判案结果也由于了解不同亦不一样。一种观念以为，既然合同法规定当事人之间可以商定违约金，又没有规定上限，只需这种商定是双方当事人的合意，那么法官不应随意调整违约金，由于根本无法确定何种情况为过高，同时第114条也并不明确违约金应以弥补损失为根底。因此，持有该种观念的人以为既然无法确定规范，还不如就按照双方的商定计算违约金，这样能表达合同的自在原那么，尊重当事人的意思自治，也防止法官调整幅度时难以使当事人称心被误解偏袒当事人的嫌疑。第二种观念以为，违约金的调整规范既要以弥补当事人的损失为基准，又要表达一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的

51、惩罚性责任，违约责任应充分思索双方当事人的利益平衡，应思索公平原那么，因此，法官在行使调整的自在裁量权时应表达此双重性。笔者赞同第二种观念。1、第114条虽未规定违约金过高的规范，但并非对漫天要价的商定违约金都以为是合法的。我们在了解法律时不能仅断章取义只取第1款，要从整个条款以及从立法的本意来了解第114条。该条第一款规定当事人可以自在商定违约金，而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以恳求适当减少那么是对第一款的限制。2、第二款最关键的问题确定了我国对商定违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，成认违约金并非等于损失而是可以高于损失，但不得过分高于损失。且第2款的“适当减少阐明，

52、其含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。(三)我国违约金制度设计上存在的缺1、第114条的设计具有一定的缺陷性，该缺陷就是没有确定过高的上限，“适当减少在审问实际中难以操作。该条立法的本意是为了充分表达当事人的意思自治，但未认识到过高违约金所带来的危害。就象前述案例1，该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款，如按照合同判决，承包方仅有4万元的损失，建立方却要支付90万元的违约金之巨，由于企业根本无才干支付如此巨额违约金，那么只能将建筑物抵给承包方，职工也就根本住不到房，100万元的集资款那么付之东流。由于每天有3万元的违约金进帐，承包方利用国有企业指点的霸气作风，利用我国国企制度的不完善该企

53、业指点是上级主管部门任命的，根本不急于复工，甚至停工十余天时，建立方已赞同复工但由于未办理正规的复工通知手续，承包方故意不予复工，且在诉讼中不成认有此事，建立方也无法明确举证。承包方拖延复工时间以便获取更高的违约金，其行为在利用他人的违约来获取高额利益。其次，“适当减少从字面了解应是少量减少，减少的幅度应相当有限，案例1即使减掉50万元的违约金，已减少的违约金已超越50%，应该已不是适当减少了，可40万元的违约金仍是损失的10倍，从公平的角度出发仍是过高，假设再减少，当事人就会质问法官不按照适当减少的法律执行，在合议庭合议过程中也有法官提出此问题。因此，第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的

54、困难。2、立法者在立法时还应充分思索我国的国情。我国无论普通公民还是企业法人或者其它组织的总体法律程度不高，在鼓励买卖自在、买卖稳定的同时，还是应有制度制约人们的行为，也便于法官判案。实际中高额违约金的商定是有不同的缘由，外表上看似乎都表达双方当事人的合意，未违反当事人的意志，但本质上高违约金合同的签署，往往有各种各样的缘由，有些是急于达成合同，而接受对本人显著不利的违约金条款；有些是为了阐明本人签署合同和履行合同的诚意而接受不利于本人利益的条款；有些是轻信本人根本不会违约，会顺利履行合同，为显示本人的大量，所以随意签署高违约金条款，案例一即属于此类情况；还有一些是因一方占据绝对优势位置，另一

55、方无法签下此类合同。其违约的缘由也各有不同，并非一切的违约都是故意、过错违约，有些是受客观情况的限制。其实，过高的违约金与民间老百姓痛恨的高利贷没有什么差别，而对借款合同纠纷中的高利贷法律有严厉的限制，为何对其它民事行为的违约责任上限却不做限制？(四)经过司法解释完善第114条规定对于违约金条款的完善，在目前尚不能修正法律的情况下，在法律处于滞后的情况下，可经过司法解释对商定违约金上限予以限制，以便法官在实践办案中有章可循。实际中，即使持第一种观念的人也以为，上述两案例商定的违约金从公平出发违约金明显不合理，但由于法律没有最高上限之规定，法官普通不愿动用自在裁量权来降低违约金规范，因害怕当事人

56、说法官自在裁量是偏袒一方，该问题是一个相当敏感的问题，因此法官宁愿尊重当事人的商定而不情愿调整违约金。而在有明确司法解释的前提下，在司法解释规定的范围内所行使的自在裁量权，法官行使起来也觉得理直气壮，而不会被当事人一句究竟多少为过高的反问而难以圆满回答。令人欣喜的是虽未限制商定违约金的上限，但对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现，如最高法院公布的第60条就规定：当事人以商定违约金过高为由恳求减少的，该当以违约金超越呵斥的损失30%为规范适当减少；当事人以商定的违约金低于呵斥的损失为由恳求添加的，该当以违约呵斥的损失确定违约金数额。该司法解释对没有商定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形规

57、定了详细可参照的规范，这些详细规定既符合公平原那么，符合国情，又有利于法官办案中有法可依。希望各地法院与最高法院一道能尽快在其它合同纠纷领域中制定出相应的司法解释，完善违约金制度。违约金是当事人经过商定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。也就是当事人事先商定的，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。第114条规定：当事人可以商定一方违约时该当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。在适用违约金责任时，该当留意以下规范：1、违约金的适用该当以当事人双方经过事先商定为前提从原那么上讲，违约金必需是当事人事先商定的，这是第114条关于违约金含义的规定所决议的，同时在废除原有的有

58、关法定违约金制度的规定的同时，并没有规定新的法定违约金制度，所以明确违约金应由当事人事先商定是尊重当事人合同自在原那么的表达。2、合同商定违约金过高或者过低的处置规范根据的有关规定，对于当事人在合同中商定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在详细司法实际中如何处置，还有不同的做法。我们以为，该当按以下原那么处置：1、当事人没有提出合同中商定的违约金计算规范过高或者过低的，人民法院该当根据合同商定的规范计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得自动对商定违约金规范进展调整。由于合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿

59、接受的，由于不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进展自动干涉。2、当事人提出合同中商定的违约金或者其计算规范过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进展协商后对违约金进展调整。当事人之间不能达成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等规范予以核定，以适当表达法官的自在裁量权。无法确定上述中等规范的，可以按照非违约方当事人因违约行为所呵斥的损失为参照，普通可以以不超越非违约方损失的120130%为过高与否的调整规范；以低于损失额80%作为能否过低的认定规范。当然还该当结合详细案件进展确定。3、假设合同商定的违约金是概括的违约金，即合同商定在一方当事人部分不履行、

60、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部分不履行或者不完全履行的违约行为时，违约方提出商定违约金过高时，人民法院可以按照关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进展调整。此时调整违约金的根据是合同法关于法院调整违约金权益的规定，而不是基于合同曾经部分履行的比例来计算扣减违约金。此时对违约金的调整方法与规范依然是根据违约方的违约行为给非违约方所呵斥的损失来相比较而确定的。由于违约金是为担保债务的履行而设定的，但不是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据曾经履行的比例来进展扣减，否那么是根本不符合违约金的性质的，但是曾经履行的现实可以阐明，非违约方的损失并不是太