浅论劳动关系与雇佣关系之法律考辨

1、.：.；浅论劳动关系与雇佣关系之法律考辨论文关键词：劳动关系 雇佣关系 人本性 论文内容摘要：劳动关系是在雇佣关系的根底上开展起来的，雇佣关系虽在我国现行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律中没有明确规定，但在司法实际、实际研讨中却经常出现，两者混位的景象给实际研讨和司法实际带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会劳动平安关系等社会关系构成。虽然 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_

2、1.shtml 历史演进中的雇佣关系本质上是个别劳动关系，具有同一性，但在我国，雇佣关系有特定的概念和范畴，属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进展比较，提出个别劳动关系的构成要件，并对两者的法律适用进展分析。 我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动实际研讨、司法实际领域，对雇佣关系概念的运用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，呵斥劳动关系与雇佣关系

3、的混位景象，给实际研讨和司法实际带来诸多困难。现实上，两者是既相互联络又各有特征的不同社会关系。 劳动关系与雇佣关系的历史演进 劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段： 共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动消费资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被以为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强迫支配，因此，这种劳动关系无私法上的

4、意义。 半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依靠农与封建主之间的用工关系，依靠农在人身上的半自在性又无土地，只能依靠封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主一切，这种关系是消费资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调理以习惯、风俗或财富法律制度为主。 租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体位置的自在民和自耕农为其他自在人所运用时，被以为是将本人或本人的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债务关系，是私法性社会关系。第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。 雇佣关系时期，主要发生于

5、14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，以为在法律上应产生“全然自在地对等的人格间的契约关系，这一思想在用工关系中得以表达，即主张用工关系全面债务化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，构成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治理念的影响下，是一个很少遭到国家干涉的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与消费资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的根本特征。 劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，笼统的、方式性的平等、

6、自愿抵抗不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/152_1.shtml 工业和“饥饿工资的凄惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进展斗争。资本家为了其财富的平安，国家为了稳定和表达 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/123_1.shtml 民主，开场对雇佣劳动关系进展立法干涉，经过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进展维护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而构成了我们如今所说的劳动关系。 本文以为劳动关系的提法从本质上来说是对雇佣

7、关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“一切为中心的修正，是将劳动过程仅视为财富关系、财富交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性要素而非纯粹的商品和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的维护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济关系，劳动关系开场独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。 这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为根底，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干涉，渗入了社

8、会性要素和国家意志，突出对劳动者维护，从1802年英国的为开端到贝弗里奇方案等都无不是这一意志的反映；利用集领谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，构成多层次的劳动关系。 劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件 劳动关系产生的根本缘由，不仅具有与产生雇佣关系同样的缘由劳动者独立人格确实立和其无消费资料无法生存的客观现实从而必需依靠于资产者，更有其特有缘由国家干涉私人雇佣关系、劳动者与资产者经过社会对话影响雇佣关系开展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。 一劳动关系的概念与构成 劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性规范进展

9、划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动平安关系。 个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同或雇用合同为联接纽带，表达了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有根底性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供应消费资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。 集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动规范以及有关劳资事务的协商交涉而构成的社会关系。 HYP

10、ERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾学者将此称为劳资双方集体团体关系，在这种关系中起决议作用的是集体团结和集体对抗，表达了团体意志。 社会劳动平安关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动效力部门之间围绕劳动平安这一社会问题而构成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求平安与维护的基准思想，具有国家意志的浸透。它包括就业平安关系、劳动争议处置关系、社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险关系、劳动基准关系、劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free

11、/153_1.shtml 环境关系、劳动监察监视关系、劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理关系、劳动福利关系、劳动力 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场规制关系、三方协商关系等。 三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财富关系加以简单考量。 二历史演进中的雇佣关系概念与定性 最早提出“雇佣关系这一概念

12、的是英国人harles morrison，他在1854年发表的的论文中创制了这一称号。其实，封建社会后期自然经济的解体和小消费者的分化，曾经产生了雇佣关系的萌芽。到了 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/126_1.shtml 资本主义社会，雇佣劳动已是消费方式赖以存在的根底，社会对劳动力的买卖是经过民事合同来实现的。 第611条将雇佣规定为：“商定服劳务者作雇佣契约负履行其商定劳务的义务，他方当事人负给付商定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监视下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。

13、历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体劳动者和用人单位内涵一致，也具有财富关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。 三劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同 一样之处。两者的比较是建立在个别劳动关系根底上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必需参与到用人单位，与用人单位的消费资料相结合。劳动者只需将劳动力运用权归为用人单位的支配才干实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。 不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动平安关系上

14、的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系方式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义思索，要求在劳动关系中构成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动平安关系，他们均会对个别劳动关系包括雇佣关系产生本质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以维护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需求的社会关系；而雇佣关系更多偏重于如何使劳动力与消费资料结合的社会现实。区别两

15、者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。四个别劳动关系构成要件 个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会劳动平安关系的根底，因此对其断定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容： 在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限制内，具有劳动权益才干和劳动行为才干的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资历的单位、组织、家庭或个人，

16、其所从事的活动普通是消费运营性或事业性的。劳动者主体位置的从属性，劳动者在劳动过程中 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付现实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系构成后也较为稳定。在消费资料的运用上，劳动者要与用人单位的消费资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原那么。用人单位对劳动者构成现适用工行为。 综上所述， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 历史演进中的雇佣关系与劳动

17、关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律，本文以为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。 我国雇佣关系的本质 我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动词语的描画。2003年12月4日，最高人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院在以下称第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生运营活动或者其他劳务活动。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳

18、动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有能够受劳动法和民法的双重调整。 而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系具有劳动给付现实，但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，假设将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是构成社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险关系的根底，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系雇佣关系，那么

19、普通不具有此关联。 一我国对雇佣关系的界定及范畴 本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进展调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/186_1.shtml 总结，有以下情形：用人单位不具有用工资历，但却本质在用工的。不具有用工资历普通指用人单位未经 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/8_1.shtml 工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的情况；用人单位从事违法犯罪行

20、为而劳动者客观好心曾经付出劳动的；劳动者不具有劳动才干，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业的；家庭或个人雇佣保姆、家政效力人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的； HYPERLINK lunwentianxia/class_free/131_1.shtml 乡村承包运营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的；毕业 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/184_1.shtml 实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；

21、劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。 二我国雇佣关系的特点 本文以为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与消费资料结合不充分，不是经济社会关系的主流方式。其次，该类社会关系以民事合同为衔接纽带，权益义务大多以商定方式产生、变卦或消灭。第三，国家干涉的力度较弱，是劳动法制的“盲区， 主要由民法调整，劳动法律对此调理有限，根本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但

22、并不能由于这类社会关系的非主流性而降低对此关系的维护。随着劳动法制的开展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主该当承当赔偿责任。第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中蒙受人身损害，雇主该当承当赔偿责任。这些规定从某种意义上开展了民法的平等原那么，在某种程度上与规定的精神本质相一致。 三劳动关系与雇佣关系法律适用的比较 法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权益，承当较少义务，而用人单位承当较多义务，享有较少权益。用人单位必需在保证最低规范

23、之上与劳动者协商详细的权益义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保证的限制。 劳动者在任务过程中遭遭到人身损害，用人单位与雇主所承当的赔偿责任不同。第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中蒙受人身损害，雇主该当承当赔偿责任。属于调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第12条规定：“依法该当参与工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故蒙受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉恳求用人单位承当民事赔偿责任的，告知其按的规定处置。因用人单位以外的第三侵权呵斥劳动者身体损害，赔偿权益恳求第三人承当民事责任的，人民法院应予支持。 由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故蒙受人身损害，雇主应承当民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。