房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避

1、.PAGE ：.；PAGE 29房地产开发过程中假设干法律问题的风险防备与躲避 马江涛主持人：大家上午好，今天上午为我们主讲“房地产开发过程中假设干法律问题的风险防备与躲避这门课程，是北京大成律师事务所高级合伙人之一的马江涛先生，北京大成律师事务所是京城十大律师事务所之一，非常享有盛名，如今请马律师为我们大家讲课！马江涛：我先引见一下本人，我北京市大成律师事务所，我本人叫马江涛，关于我本人的引见学员笔记上曾经有了，对于我本人就不再多作引见了，主要对我这个所多说两句，我这个所主要是以房地产和公司，特别是公司的改制、重组，包括目前正在盛行的国企改制为主要业务的大型的综合性的律师事务所，成立大约有1

2、3年，也是当时全国，主要是北京最先开场的第一批合伙制律师事务所之一。刚刚王嵘说是北京十大律师事务所，如今几大不敢随便的说，但是有一个硬性的目的可以作为一个旁证，曾经在1998年司法部在全国范围内律师事务所进展一次评选，当时评出司法部的20强，就是20家部级文明所，其中北京有6家，全国有20家律师事务所，大成所是北京这6家律师事务所中间的一家律师事务所，这是所里的情况。在正式开场讲演之前，先做几点阐明。第一点，关于今天的标题，事先主办单位给我的约请函上订了两个标题，第一个标题是房地产开发用地获得过程中一些法律风险防备与躲避新旧土地政策比较，典型案例分析；第二个标题，房地产开发与运营过程中法律风险

3、防备与躲避的要点典型案例分析，根据这个标题原来预备主要分几大部分，等于分上下两部分。前面的部分主要想谈一下关于获得土地的这一块，特别是如今我国土地政策的改动，产生一些变化，但是来了以后组织单位跟我说，前面有一个教师对于这块讲的比较多了，而且实际性也比较强，所以今天在下面的演讲过程当中，把这部分略微做一个调整，原来预备实际上的东西能够会剪掉一部分。第二点，大家也看到学员笔记里原来我的提纲，关于新的土地政策的讲解问题。首先改动我原来的初衷，对于这块不再做过多纯实际上的讲解，另外即使如此在演讲过程当中能够还涉及到一些政策的了解问题，由于我本人是律师，我也不是法律的制定者，同时我本人也不是法官，我本人

4、讲的东西只是我本人，以及我的律师事务所，以及我们经常在一同讨论土地问题的学者，我们的一些个人观念，仅供大家参考，不做任何决议性和决策性意见。第三点，关于今天我讲解的这些案例，这些案例大部分在实际阅历当中所遇到的，关于房地产开发过程中所遇到的一些真实案例，在讲解过程当中处于商业的角度，我不会把当事人的称号报道出来，我看今天有全国各地的开发商，有确实实曾经是我们的客户，我今天只是就事论事，首先希望大家不要对号入座，在我讲案例的过程当中，有的案例还没有构成定论，有的案例构成了定论，这个定论比如说能够有生效仲裁的结果，或者生效的法律的判决，但是，我还是反复刚刚那句话，我本人也不是法官，我只是律师，在这

5、个案例分析当中，我也只谈我们律师，我个人的一些观念，并不是作为本案最终的一定是什么样正确的结论，所以到时候也请大家了解。今天来我主要也本着一个共同和大家讨论学习的态度，我来之前看到我们有一个学员出了一个对联，我觉得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟这么多豪杰讨论和交流的时机，下面我开场演讲整个的标题。 首先，我的演讲大约是分四节。第一节，我主要是想讨论一下我国管理制度大约的过程；第二，关于新旧土地政策的界限划分以及新旧土地政策的分析；第三部分是土地管理公布新的政策以后相关的内容，我计划把前三节作为我今天演讲的第一部分。第四部分，在房地产开发过程中我们律师遇到的一些问题，以及关于风险防备的

6、假设干问题，包括相对的案例，主要是集中在这里，我计划把第四节作为今天演讲的第二部分来谈。 第一节，我国现行土地管理制度的历史进程。从国家如今土地管理的制度和法律的顺序来看，首先，第一个是1986年，这个法主要是强调对于耕地维护发扬了一定的作用，但是随着改革开放以后，特别是92年当时邓大人南巡讲话以后，各地招商引资的风一浪高过一浪，后来觉得到法律在好多地方，曾经根本不顺应国家经济体制改革和经济开展的需求，所以我们相应的过渡，不断到了98年出台新的，这个法是99年1月1日正式实施的，新的首先把根本国策确定，非常珍惜合理利用土地和真实维护耕地。另外也确认了一个原那么，协议出让，这是关于新的土地管理法

7、的有关条例。98年法律出台以后，在地方开展经济招商引资，以及国家一些资源大量流失，主要是土地资源流失了，这时候发现关于土地管理法里确立的协议方式有许多弊端，这种情况下在2002年的5月9号公布了第十一号令，11号令大家都知道了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地运用权的规定，这里我想内容不用再说了。招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不很理想，仅拿2003年为例，2003年全国出让土地是17868万公顷，大约折合280万亩，其中经过招标方式的只需9.3万，拍卖方式出让的只需13.3万亩，挂牌方式的只需55.25万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅从2002年的15

8、%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。根据这种情势的变化也公布过一些其他的文件，包括2003年11月份针对耕地维护和根本农田维护、非农建立出台了“五不准和“六不报批，详细内容不再反复了，大家可以查一些相关的法律。再往下开展，到了2004年3月31号出台了71号令，这是国土资源部和建立部结合下发的，这个就是针对我刚刚说的在招牌挂规定出台以后，实践在执行上并不是很理想，根据这个现状，国土资源部和建立部出台了一个规范性文件，根据这个规范性文件主要内容大家都知道关于“8.31大限的问题，由于这个文件里要求各地要在2004年8月31号之前，将遗留问题处置终了，否那么国家有权收回土地，实践上

9、关于全额交纳土地出让金的问题，文件出台之前像我们本人接触的好多客户来讲，或者在实践操作当中比如说我本人交纳一定比例的土地出让金，我就可以获得暂时土地证，我拿到暂时土地证我就可以跟银行或者金融机构联络，获得资金的支持和贷款，由于有了这个规定，有了“8.31大限，所以开发商在土地承租的本钱要比以前大大增长，并不是说交了40%，就能完全拿到这个证，就能获得后期的建筑资金，他需求把整个土地全部的出让金交齐以后，才可以拿到这个证。就北京来讲当时确实给北京开发商呵斥了资金的相当紧张。包括原来在实践操作当中，曾经交纳完土地出让金以后还有发证函的政策，当我没有拿到正式土地证之前，房屋和国土管理局会给我们有一个

10、函件，这个证在办理过程当中，拿到这个证我们也可以起到暂时土地证的作用，证明这块地权益曾经具备了，可以去向银行或者金融机构去谈融资的问题。但是，由于有了文件之后，发证函也相对取消，所以这个就给开发商的资金产生很大的不便利。随着这个开展，发现国家对于的政策越来越严，2004年10月21号国务院公布了20号文，全称是，这个决议的中心内容就是实行最严厉的土地管理制度，进一步严控盲目投资，低程度反复建立，圈占土地，乱占滥用征地的补偿，与之相配套的先后公布了6份规范性文件，6份文件也是从各个方面强调了最严厉的土地管理制度。首先我先从时间的顺序上给大家讲一遍，关于国家土地从法律上讲，土地管理上时间的顺序。下

11、面我开场演讲的第二部分，关于新旧土地政策界限划分及分析，首先谈到关于新旧土地政策的界限，今天我谈到这个是政策，不是法律。政策的界限我以为就是国务院的第28号令，28号令我觉得在法律制度上并没有变化，只是在土地供应政策及供应方式上产生了和98年以后新不同的变化，这是我说的一个界限，下面详细从两方面分析关于新旧政策的变化。第一个，简单看一下98年，首先关于这个，我们当时以为，它是针对以前特别86年以后我们国家土地管理的政策及其他相应的法规，有一些创新和变化的，主要表达在两点，当然不仅限于这两点，首先建立了以土地分类为根底，以土地规划为根据的土地用途管理制度，耕地占补平衡制度，另外还改动了过去分级限

12、额产权机制，但是土地管理法主要的问题，这块我们一直是以为主要不在于“无法可依，而主要表达的问题是在于“有法不依和“执法不严，以及违法不究和滥用行政权益，特别是在我们律师所接触的业务当中，“有法不依和“滥用行政权益是最突出的情况。98年实施以后，我觉得表达的是一种原那么，在于维护耕地和开展地方经济这种矛盾，一方面地方为了开展本人的地方经济，就用土地、用资源去招商、去引资，去同资金占有者手中交换，同时也反映在中央政府和地方政府，地方政府和农民，以及资本拥有者和资源拥有者这几方面之间的博弈关系，说白了就是双方在对保，我本人拿什么东西去交换，地方政府有时候会出现土地的零转让，实践上我经过土地的零，虽然

13、没有收到钱，但是我可以从土地上开发投入资金，带动这个地方其他相关产业的开展，人员的就业问题或其他效力行业的开展，当然这里比如说权益的交换问题，这个我觉得不是这个议论的重点问题。这些主要反映了，第一个地方越权批地，乱设开发区，对农民的补偿，规范低，补偿不到位，主要是以牺牲农民的利益，这种情况下失地农民和三无农民数量添加，引起了整个整体社会的不稳定，包括一些群众的整体上访，这种情况下就会给中央政府产生相当大的稳定方面的压力。另外，并不是法律制度不健全，实践上是有法可依的，但是主要就是执行，就是缺乏一个有力的执行机制，这点我想我们温总理曾经在电视会议上也集中反复强调了，温总理的原话是：“多年来我国在

14、土地管理方面制定一系列的法律法规，对土地的一切权和运用权、征用和占用，审批权和审批程序都有比较明确的规定，如今突出的问题是有法不依，执法不严，违法不究和滥用行政权益，根据这个背景我觉得这也是新的政策出台的一个背景，一个铺垫，假设没有这个现状，我估计28号令不一定会在这个时间出台。28号令的出台第一部分关于出台前的背景，刚刚我反复强调了，在1998年土地管理法出台以后，关于执行不利出现的一些情况。在28号令出台之前，实践上从2004年4月国家就曾经暂停了农耕地转用和征用的审批，当时规定的期限是半年，按照期限计算应该是10月底解冻，当时的一些人以为半年只是国家作为一种调整，半年以后解冻能够还会继续

15、进展，但是，实践上半年之后土地的限制并没有松动，为什么由于这时候28号令相应出台，在这种情况下我觉得是现实背景。另外还有一个关于宏观政策方面的背景，政策的背景主要在哪儿？就是把土地政策放到整个国民经济的政策来看，这也表达出国家对经济过热行业进展宏观调控的一种手段，一种方式，主要是用这种方式采取遏制对过热行业的投机行为，这个数字在2004年第1季度我国的固定资产增长了43%，在这个数字背后主要是表达的缘由在于地方政府片面追求经济增长速度，过度依赖投资拉动经济增长，大部分主要的手段是经过搞征地拆迁、办开发区、上工程，特别是搞反复建立。2004年4月初，国土资源部曾经发行过，显示全国的征地面积为18

16、5088.3万亩，应该是18亿亩，净减少征地3806万，随着耕地的大幅度减少，另外还出现一个情况，就是国家实施这种宏观调控，主要是2004年4月27号国务院宣布提高了钢铁、电解铝、水泥和房地产四个行业固定资产投资工程资本金定律，特别是钢铁由25%提高到40%，其他几项水泥、电解铝由20%提高到30%以上，温总理在4月27号、28号接受欧洲媒体采访的时候也强调，国务院采取四大措施抑制经济过热。第一，货币发行量和贷款规律；第二，严厉土地管理，坚决制止，乱征耕地；第三，仔细清理和整顿在建和新建工程，严肃处置乱征耕地和乱上工程的违法行为；第四在全国范围内开展节约资源的活动，在宏观上的两个背景反映出，一

17、方面耕地大量减少，另一方面国家主要是经过政府，大力加强了宏观调控，也把土地作为宏观调控的一种手段，地方政府要经济法律、要虚伪堂皇，我中央政府用资源来处置他，我把土地资源上升、收回，严厉土地运用权以后就会呵斥地方减少尽量防止低价土地或者零价土地，去用土地的资源交换资金这种景象。基于上述我说的这几种背景，一个是现实的背景，98年房地产管理法出台以后，土地市场的混乱情况以及目前整个国家的经济情势，针对目前国家整个宏观调控经济情势，出台了28号令，下边我谈一下关于28号令的主要变化，28号令的主要变化主要是从两点。第一点，从土地制度本身来讲，第一，28号令在土地根本法律制度上没有根本性的变化，但是它在

18、各项土地管理的落实上有了新的变化，尤其是在房地产业最为关注的土地供应政策和供应方式上有了比较大的变化，在土地制度落实上明确提出要实行最严厉的土地管理制度，我觉得这一点在今年人大会的政府任务报告中再次得到表达，3月5号温总理在政府报告中部署今年国土资源管理的义务，其中一段话延续出现了四个严字，坚决实行最严厉的土地管理制度，从严执法，严厉控制农用地转为建立用地，严厉维护耕地，特别是根本农田。3月7号国土资源部副部长李炎答记者问的时候，还是强调“严字是今年的土地政策，另外继续从严从紧实行土地供应政策，我觉得这都证明了28号令会在未来相当长的一段时间成为土地利用，房地产开发用地过程中需求仔细思索的问题

19、，我刚刚说的问题是从客观政策落实上讲。另外还从微观上也表达出变化，就是土地资源管理部门在管理体制上也进展了变化，实行了国土资源系统垂直管理，就是原来各地省级以下土地管理部门指点干部的人全是由地方党委管理，如今全都改成由上级国土管理部门管理，与此相顺应的，县级以下国土资源也实行垂直管理，原来乡土地所全部是由小的地方党委派出，如今完全变成了县国土局派出了。同时国土资源部还向各地派出督察员，要监视检查各地的任务情况，所以这也从一定程度上限制了当地政府滥用土地的权益，原来是当地政府任命的行为，国土资源部的局长很大程度上要依赖地方行政长官的行动令，比如说书记、市长下一个令，能够他明知道是违法，但是他也不

20、得而为之，由于他以后的人事权等等都支配在地方政府，如今经过这个变化，虽然不会从根本上，但会很大程度限制地方政府或者地方行政长官利用土地带动地方经济的权益。这是第二部分，关于新旧土地政谋划分界限的分析。第三部分，28号文的主要内容，主要是关于新的土地政策，这个文分五章二十五条，我们从章节的顺序开场。首先，第一章主要说的是严厉执行土地管理法律法规，第二节主要强调的是法律执行的问题，我总结了八个字，不得下放，严禁拆分。由于如今农用地转用和土地征收曾经由省、自治区和直辖市人民政府担任，它规定了省、自治区和直辖市人民政府不得下放土地权，特别针对原来的情况，严禁他把原来单个工程拆开，拆分式，这也是中央政府

21、28号文件有针对性地处理问题的方法，实践上1998年土地管理法中，土地运用权限曾经是上升了。但是由于地方会采取很多结合措施，特别他们经常把单个工程，由于当时全国的规定有一个详细的要求。我超越审批规范的时候就把一个工程拆分成几个，分别审批，下一级的政府能有足够的权益去运用，能有充分的灵敏性，但是如今中央政府28号文特意强调。在这里大家有一个获得土地的风险，房地产企业与地方政府签署用地协议时，关键要审查地方政府能否有审批权，能否越权审批？比如举一个例子，像开发区是没有审批权的，还有我们接触的案子当中发现的一些情况，直辖市的区政府或者乡镇政府有时候为了招商引资，他们承诺由房地产企业垫付先行拆迁费用，

22、承诺未来这个土地运用权交给房地产企业，这就会出现很多问题。当他这个企业资金垫付进去以后，很有能够以后随着中央政府的检查，事情曝光，由于没有审批权而呵斥他以前给他的承诺不能兑现。假设他前头垫付了拆迁安顿的资金，但是最后发生实践土地运用权出让和转换过程当中出现了第三人的权益，能够会采取正常招牌挂的方式，政府能够事先许愿给他的，找一个假的招标，实践上几个相关企业去摘牌，但假设有一个实真实在的和他不相关的企业，它经过合法的手段，经过招牌挂的方式把土地拿到，那他前面垫付的资金怎样得到补偿。这有一个案例，给大家一个警示的作用。假设说一个国有企业，它跟一个开发区签署了一份用地的意向协议，什么协议呢？开发区跟

23、它谈，假设他可以把他主要的办公和工厂到我开发区来建立，我许愿给他相当范围的一块地，这块地供应他建立，我这个用地保管协议期限是两年，这个协议签署，比如说2000年签的，用地协议保管两年，只需两年内他随时到我这儿建立他的厂房，建立他的办公地点，相关的手续按照相关的政策去办。这个企业拿到保管协议以后，这个企业也没钱，没钱怎样办呢？然后到外面招商引资，引资以后他找到了一个可以投资的人，拿协议给他，说我这儿有一个用地保管协议，他来投资，我们搞一个联建，双方在这个根底上达成了联建协议，联建协议的主要内容是什么？一方出力，一方出资，出地是刚刚说的国企，商定了一切这块土地以后，能够发生的出让金全部由国企来交，

24、在这个土地一切的建立行为全部都交给投资商，建成以后双方达成分配制度，比如说四六，国企占四，私企占六，双方按四六分成。但是这里还有一个细节问题，他们在签署这个协议的时候曾经是2003年了，实践上这个用地保管曾经过期，曾经失效了，但是双方为什么还要签这个协议呢？由于国企说，没关系，开发区那块地一定给我留着，我随时有资金，他随时给我留着，用地保管期会继续给我顺延下去，我只需交租，随时给我办土地证，投资企业也认可了。双方共同成立了工程管理部，然后也交纳了设计费，也对土地前期做了一些根本的投入，大约投入几十万，但这个事后来没有成，到了2003年底，这个国企整体改制，把它上收到另外一个企业，原来的用地协议

25、全部都交给新接受的企业来承当，这个时候他就给原来投资的企业发了一个解约函，就说我如今无法再履行我们原来签的合同，主要有两方面缘由，第一，我曾经整体改制。另外开发区对于我来讲也不再坚持原来的承诺，由于我整体改制曾经不作为国企来取代，所以这块地曾经交由新的我的公司来处置，投资商就不干了。这个案子起来之前双方进展过协商，我们曾经也参与到这个过程中，双方都有律师，我们不作为任何一方的律师，由于当时双方的律师对这个问题有点吃不准，向我们来讨论法律问题，才介入的这个案子。我们对这个问题有三种意见，我们坐在一同讨论这个问题的时候有律师，有学院的教授和法官，有三种意见。一种意见以为这个协议无效，无效的理由很简

26、单，就是说他当时签署的保管协议是违反国家土地管理法的规定，不符合我们国家土地管理法以及相关的土地政策，他在没有获得土地运用权的时候对外签署联建协议是无效的，无效的处置结果就是返还，他这块地该是哪的还回到哪去。前期投入双方都有过错，当然在过错责任上也出现两种问题，但这个不重要，第一，协议无效责任分担有两种，一种是原来的国企承当责任，为什么？明明他本人没有获得土地运用权，但是却拿着这个保管协议对外引资招商，他就是违法，一切的责任都应该由他负担，大约他的最少损失应该是不到一百万，把前期一切的设计费，工程补偿建立的工程办，而且工程办的费用全承当，然后人员工资，一切费用都承当，这是一种处置。另外一种是这

27、些损失由双方承当，就是说投资方也明明知道他在拿这个用地协议的时候只是一个保管协议，并没有获得土地，他对这个无效也要担任任，这是对协议无效的意见，但是处置结果是两种。另外一种是协议有效，他们的意见是什么呢？双方都明知这个土地运用权国企并没有获得，他们定了后来招商引资的联建协议实践上是名为联建，实为融资的行为，实践上就是一方拿着所谓的土地运用权来融资，等融资以后用房屋出卖来投资的行为，这是一种附条件的协议，双方都在条件长久的时候才干进一步履行，当条件不长久的时候协议就无法履行，但是协议本身的效能是一定的，由于所谓的协议无效主要是开发区和国企之间，当然国企和后来的私企是意向协议，是可以认定为有效的，

28、但是在违约责任的承当上承当实践责任，以及一些预期的利益，当时算也不会超越一百万。第三种意见是效能待定，说这个协议是双方一个意向性的东西，这个意向性的东西也是根据条件，但还是看条件到时候能否能成立，在双方进入诉讼或者仲裁过程当中，假设开发区许愿说这块地我还继续保管给国企，我照样可以给他办相应的土地手续，虽然是在诉讼期过程当中，但他可以在一段时间内获得这个土地运用证的话，应该视为协议有效。当时大约是这三种意见，但双方最后也没谈成，进入了法律程序，但是没有去法院诉讼，到了国际仲裁委仲裁，仲裁的结果比较出乎我们当时的分析。仲裁的结果是协议有效，这点有人思索到，但主要是没有想到最后的损失赔偿，损失赔偿了

29、几千万，将近一个亿的损失。他把什么利益算出来了？把投资商获得这块土地以后，由于他按四六分成，他拿到六以后有四十五年的运用权，他把这四十五年的运用权乘以面积，乘以当地房租租金的价钱计算出来，这一下就是一个天文数字了，这就是他所谓的预期，判出了一个预期利益。这里也援用了28号文的131条和113条，由于一方违约另一方应该赔偿企业直接损失，包括预期可获得的利益。这个事情完了以后，一是对于国企而言，他们没有想到这个事情会这么严重，原来以为赔一两百万就可以了，没有想到是这么一个天文数字。目前这个判决书我们拿过来以后再去跟法官研讨的时候，我们到如今为止还以为是错的，但是如今没有更好、更有效的方法，由于我们

30、国家的制度，仲裁、国际仲裁是一裁定音，裁了以后就直接向法院恳求执行，连上诉的时机都没有，这是详细的处理方法。经过这个案子也给在座的各位提个醒，这是现实当中发生的实例，经过这个案子会引发我们很多不同的思索，在这个条款里我们反复强调了关于法定审批权的问题，目前严厉按照法定审批权的规定，开发区是没有权做这个决议的，那我们就理所当然的以为，他没有获得土地运用证，那么理所该当是无效的，根据这个计算审批范围是可以确立的，但是这个案子的过程中，他没有把审批权的行为确以为有效，我们就目前来讲多数意见以为这个判决不好，但如今确实没有更好的方法，也不是完全没有方法，也可以经过其他的法律途径去处理这个事情。在我接触

31、的案件当中，刚刚是一个反面的例子，我本来想举一些正面的例子，一些投资商跟用地方经常会出现一方出力、一方出资金的行为，通常会遇到投入资金这一方要求解除合同，在1995年房地产管理法出台以后，曾经有一段我们律师替投资商出主意，就是他尽量清查出地方的法律责任问题，比如说他没有证，没有土地权，这个工程不论什么缘由他不想再投了，也有能够没有缘由，他想把资金收回，我们当时为投资商出的主意是什么？他找对方的缺陷，我们通常是看看彼此有没有资质，彼此有没有土地证。休憩马江涛：接着刚刚的案例谈，刚刚我举出第一个案例，第二个就引伸了一个话题，就是在我们接触的好多开发商提出解约的时候，我们经常采用的方法就是挑土地提供

32、方的缺陷，最主要是他没有获得土地证，在没有获得土地证的情况下我们完全有理由以为这个协议是无效的，这种情况下我们要求本人的资金返还是没有任何问题的。假设协议有效，第一，能够我们不能解除，第二，等于一个投资行为，按照经济法的有关规定，既然是投资那就得承当风险，当中所产生的损失应该共同承当。我们那个时候就到房地产管理局和土地管理局查，查查提供土地方有没有土地证，没有就到法院起诉，就以对方没有土地运用权为由，恳求法院认定合同无效，然后对方赔偿损失，资金返还，然后加相应的利息，根本上在那一段时间都是比较奏效的，但是随着我们土地法公布以后，以及最高法院公布的一些关于房地产开发建立的司法解释，司法机关也出于

33、维护社会稳定和维护整体开发方式的需求，特别在新的合同法公布以后，国家取消了好多限制性、制止性的法律规定条款，充分尊重当时认识自愿的原那么，审问当中也出现了很多调整。有一个北京的案例，还有一个辽宁的，北京一个区县法院审的，中院做终审，辽宁那个是地方高院审的，然后最高人民法院做终审。他们的理由都是投资商以出地方没有获得土地证为由，要求断定协议无效，要求投资款返还。但是在审理过程中经法院查明，对方提供了当地有关房屋土地管理部门出具的证明，就是这块地我们规划曾经批了，我们国土局也批了，手续正在办理当中。法院据此以为：虽然出地方目前尚未拿到土地运用权证，但他实践上曾经获得了这块土地的运用权，因此协议有效

34、，驳回了原告的起诉。这是从现实当中发生的案例，而且都是协议生效的案例。包括最高法院，还有最近公布的关于房地产开发或者商品房预售的规定，如今通常都会有一个表述，通常会有一个表述，表述在哪儿呢，就是说在起诉之前尚未获得合法手续，但在一审审理期间获得合法手续，不应认定为无效，阐明经过我们国家整体思绪，审问的思绪，越来越出于维护，从维护现状的角度思索，也是维护一个稳定，假设一方全面投入，假设由于一个简单的缘由，完全根据手续不完备企业就认定我无效，这样会产生很大的不稳定要素，还是从这个角度思索。所以这块也是提示在座的在现实当中需求留意。这就给大家产生一个困惑，按照法律规定没有土地运用权，按道理说我不应该

35、跟他合，如今有这么一个商业机构，究竟跟他合不合，我跟他合，怕以后出现问题土地定不下来，我不想处理，由于他的土地批不下来我的资金没有保证，我这块地向建立部得不到有效的法律确认，要是不合能够时机就没了，所以，对于开发商有一个两难。作为我们律师如今遇到这种情况，我们跟开发商和投资方我们普通会充分的通知他法律上的风险规定，同时把现实中的案例向他论述，其实这个案例和法律规定本身就是一个矛盾，再说远点，我们作为律师对中国法律有时候很迷茫，中国实践上是一个权威法律国家，一切的法律行为按照明文规定来去做，但是在现实法律中，法律经常被所谓的政策、权益、人情冲击得体无完肤的，有时候我们也很无法，但是也没有方法，作

36、为我们律师来讲，既要向当事人讲解法律，充分让他认识到法律的严肃性，同时要通知他现实的情况，只能是遇到详细案子详细分析，这也是我在开场的时候做了几点阐明，我只能代表我个人的观念，实事求是的讲我真没有这个把握，现实当中好多案例出现之后，我们必需了解的就是法律，目前来讲如今一切参与这个案子的大多数讨论，以为这个合同能够是有效，能够是无效，这个争议还存在，但是最后判处预期的要素我们以为都是错的，但是目前没有方法，就是一个生效的判决。第二个，关于第一章的第四节，主要是制止非法压低地价招商，前面我也说过了关于一些现状的问题，这块也是总结了8个字，“公布底价、违反规那么，主要是县自治区和省自治区、直辖市政府

37、要公布最低规范，假设有违法按照相应的法律去清查责任，这块我也跟大家说几个案子，这块不太为普通的开发商所留意的一点，关于追责的问题，原来在我们国家用零转让土地或者低价转让土地、招商引资，去清查直接指点责任的景象很少，但是目前为止在我们国内曾经出现了这个案例，大约在广东揭阳，我掌握的不是太准确，只是有一个印象，当地的一个指点由于低价转让土地，最后被判刑。另外还有一个如今正在进展的案例，虽然这个事儿没有成定论，但是不断在2004年8月24号和2005年1月10号的头版，占的版权比较大，报道河北行唐县侵占农田的事件，这个事儿目前在新闻媒体上争论很大的事儿。正好详细担任这件事儿的编辑和记者和我关系不错，

38、当时曾经对这个事儿向我们做过法律咨询，所以我出过意见，详细事情就是说当地能够为了修铁路的主干线，详细的要求的处分人是河北行唐县龙舟镇东村庄的书记和主任，名字就不说了，相关报道都有。主要是说他们与煤商勾结侵占根本农田，缘由就是国家修铁路把村里的主干道占了，从村里通往县城的路断了，原来经常走的一条路就断了，这时候村里的书记和主任为了带动村里的经济，就在村里暂时新修了一条路，路把原来的农田中间一分为二撇开了，修了一条路通往县城，这边是通往县城，路的那边是通往村里的一个煤矿，实践上情况从客观第三人角度来思索，由于煤矿是当地的，特别是村里经济的大支柱，煤商与当地的关系，不光是跟村主任关系好，与县里的指点

39、关系也相当不错，由于能够也是县里的一个经济支柱，再加上这几年能源煤炭紧缺。 假设不开这条新路，煤一定运不出来，即使运也会费很大的周折，其他的从村里通往县城的另外三条都不直接通往煤矿，为了去实现这个事儿，当时报道侵占农田5.37亩，实践上对土地并不是很严重的侵占，但是最开场启用，当地由于村书记和主任征求意见的时候根本上采用高压按手印的态度，有些农民就签了，得到了一笔补偿法，有些农民能够没有签，由于各种缘由就进展上访，这件事儿不断反映到北京。这件事儿发生在2004年的1月30号，2004年的4月15号县国土局将案卷和给书记、主任党纪处分的建议书一块送到县纪委，但是直到如今，一是，相关责任人没有得到

40、任何处分，同时这条路依然如此。河北省人大包括国土厅、河北省的相关指点、省里的省长书记都严厉要求，坚决执行国家相关文件的规定，恢复农田。国土部门对这个事儿态度是很坚决的，要求严厉处置，但是政府出于经济方面的思索暧昧，这块我可以把一个相关的法律跟大家说一说，特别是这次在两会报道上，他的主旨也是要清查这两个人的刑事责任，实践上双方曾经较上劲了，记者在去采访的时候遭到当地村民的围攻，不好的处置方式，双方矛盾猛烈，一定要把这事儿捅上天，一定要把两个人送进监狱，态度鉴定。这块相关的法律规定我可以跟大家说一下，一个主要在于刑罚，大的法律规定一个是刑法，另外一个是最高人民法院，这是2000年公布的，相对来讲刑

41、法上的发条，一个是288号和242号、410条，我觉得这几条里288条和242条对大家影响不大，主要是针对非法占用耕地和非法转让倒卖土地，能够在处置问题当中经常遇到第410条，就是国家机关人员徇私舞弊、违反土地管理法规、滥用职权、非法同意征用、占用土地，具有以下情景之一的属于非法征用占用土地，这块对我们会产生间接的影响，根据我刚坚强调的第一点，强调法律审批权的问题，我们跟地方政府在签署用地协议的时候，有能够由于对方的地方政府官员的违法行为，甚至说最后一旦被清查到刑事犯罪行为，能够会牵连到我们本人企业的开发。我刚刚说的事儿，详细的拆前道路这个事儿，整个上下运作，包括到去游说是谁呢？是煤商，为什么

42、？由于这个路一定被恢复，村民能够是受损失，但是受损失最大的是煤商，煤商本人也谈到，说我之所以来是由于原来有路，他要早跟我说这条路没有，我能够不会来。当然这是一个煤炭企业对我们房地产企业能够没有直接的联络，这个也是给大家做一个警示、提示。如今经过整个国家的国策来讲，国务院的政策来讲，是实行最严厉的土地管理制度，必然在以后会对于滥用职权渎职的违法批地的行为会上升到一个高度，这个在我们国家经济开展改革历史上表达不小，当时发动经济的时候大力倡导新经济，当他到一定程度的时候，民营企业纷纷落马。从上海的周正意、辛凤娟，为什么？一是，他们的行为确实冒犯法律、不躲避行为，原来能够觉得无所谓，地方政府拍胸脯保证

43、没事儿，县里都是认可、区里、市里，甚至省里都是认可的，他来吧，我把地皮给他，他当时能够觉得他没有权益，但是后面有这么多后台，有这么多政府的维护权在这儿，不会对他企业产生危险，但是就怕大的方式来了之后，他们本人都控制不了。我这次看28号文底下的签名都是“田宝山的，但是，他这个国土资源部本人上去本身难保，更别说底下县、省自治区国土厅的厅长他们的保票。所以，我们房地产企业在去到各地去投资开发房地产的时候，遇到这种审批一定要慎重，审定权限的时候一定要慎重，如今不像以前，以前大的经济情势没出台之前，确实能够有的县里一把手跟他说没问题，一定没问题，但是如今情势变了，对于这块我觉得可以给大家做一个提示。 第

44、二个，强调规划管理主要是包括土地利用的总体规划，城市的总体规划，村庄和集镇规划实施管理。首先第一小点，我谈的是第6节，我总结了8个字，“强调总体，严厉修正，强调总体规划，总体规划定了以后，凡是涉及土地利用方向规模规划的修正，一定有一个严厉的程序来办理，这一块主要显如今土地规划上。 第7节，主要强调土地的方案，对于方案的管理，方案指令、分别考核，这种方案是由指令性下达，详细的目的由国家分项去考核，按照定额目的和效率进展考核。 第8节，从严控制，谈到大的原那么，严字当头，这里所表达的农用地转为建立用地的总量和速度，这块的原那么我觉得是不符不批、拖欠暂缓，所反映的内容只需是不符合土地规划的就不批他，

45、原来过去有拖欠农民补偿费的暂缓下达2005年的方案。 第9节，加强工程建立用地的预审管理，不符不审、不审不批，就是只需不符合总体规划的就不进展预审，但是预审如今同意的前提上必需审，不审就没法批他，所以说还是看他符不符合总体规划。 第10节，加强村镇建立用地的管理，控制总量、制止变项，控制总量主要是讲关于村庄和集镇的规划要有一个总量的控制，明确小城镇和乡村居住点的数量、规划和规模，乡村集体建立用地必需符合整体规划，凡占用农用地的必需依法办理严厉审批手续，制止擅自经过村改居等方式，将乡村集体一切土地改为国有土地，制止乡村集体经济组织非法出让、出租，集体土地用于非农建立，加强乡村宅基地的管理，制止城

46、镇居民在乡村购置宅基地，这里有相应的一部分现实的案例，可以和大家谈一下。 下面说的这个案例，跟在座的企业没有直接的关联，但是跟个人前几年出了一些纠纷，出了什么纠纷？就是关于刚刚说的村改居的问题，制止成镇居民在乡村购置宅基地，如今随着28号文出台以后，出了6个规范性文件，其他的规章都明确规定在乡村的宅基地实行一户一宅，但是在前几年广泛兴起了利用乡村集体一切土地，比如搞一些观光农业园，有一部分比如说果园、采摘园，当时根据国家旅游热的方针规范，开场了城镇的郊区游、村庄游，甚至开展到一些严重的情况，纠纷比较多的城镇的居民。拿北京市为例，城镇的居民到远郊区县，比如说附近的顺义、平谷、怀柔，到乡村家里购置

47、一个小院，价钱比较低廉，四五万就可以购大约几亩地的小庄园，他本人可以建房，外面还可以本人浇灌、种菜、种树都可以，在当时确实带动了郊区经济的开展，但是后来产生一系列的法律问题，如今所面临的这个事儿就是发生在我们身边的案例，当然这种案例是比较多的，印象最深的是这个案例。我们有一个律师，由于出了交通不测去世了，下面有一个儿子和女儿，还有妻子，上面还有一个母亲，他的子女和爱人都找到了我，谈什么问题呢？这个律师生前在顺义购置了一处房产，属于乡村的宅基地，经过本人的建立、培育曾经有相当规模了，平常就住在那个小院里，城里的住房有出租的，有的本人的子女来住，如今当律师去世以后出现了遗产承继的问题，怎样去承继？

48、根据如今的法律规定，这种行为是国家明文制止的，属于在情理范围当中。他说把它作为财富来承继，没有一个明确的权属，实践上这个东西属不属于被承继人，属不属于律师的，当时是一个很争议的事情。在当时的现状来讲，群众都这么搞，都是这么一个小院，投入还真不少，买这块地的时候好似四五万，最后投资建立建房将近近百万，投入进去怎样来划分、承继，当时是一个很头痛的问题，根本没法处置，当时有的承继人就提到能不能本着现有的居住条件，别参与承继了，直接进去住，而他家里的现状又很难，原来是律师和爱人两口住在那儿，有车，如今由于律师去世了，不能把老太太一个人放在外面，一定子女要把她接进城里，但是那块房子就空着，怎样办？想出卖

49、也没有方法出卖，想还给原来出卖给他的人，人家也不搭理这事儿，反正人家把地卖给他，人家到别的地儿去租了。作为律师我们想不行到法院去起诉，要求法院断定无效最后断定返还，最后想无效，投入也没法还，这种情况当时比较具有代表性的，当然我说的只是其中一个例子，我们接触所谓的城镇居民到乡村去居住的时候，也发生了跟当地村民的纠纷，和邻居闹得不愉快或者当时村里许愿，说我到时候会给他办荣誉村民证，他只需去会给他一个荣誉村民算是当地的村民，诸如此类的政策，当然这些东西实践上都是变相转让和出让集体土地的方式，如今目前来讲这个政策根据法律规定一定要严厉处置，这块对于企业来讲是影响不大，但是对个人我觉得作为一个题外话来说

50、一说。 再往下谈，谈到严厉维护根本农田，不越红线、补偿最高，红线28号文里曾经规定了，从数量和质量上根本农田都会有一个划定，不能超越这个红线，不能侵占农田，特别是这里定了，即使符合条件确需改动和占用根本农田的，一定要报国务院同意，这个权益一定是在国务院，而不在于省和地方的政府，假设大家在房地产开发企业果真是需求，面临涉及到产权问题，一定要留意权限问题。对于补偿来讲规定按当地最高标规范执行，原来相应的法律规定曾经有过4倍、6倍、15倍、30倍诸如此类的规定，我就不一一列举，但是这个文件曾经确定了，一定按照最高的执行，地方政府能否还可以向原来投机取巧的采用一个什么限制让他少交一部分，还能否能行，请

51、他们慎重思索。这里也特别提到制止用根本农田挖鱼塘、种树或者其他的破坏耕作的活动，制止以现代农业园或者设备农业为例，占用根本农田变相从事房地产，这都需求大家留意。 第三章，第12条，关于土地补偿费和安顿补助费的支付原那么，我总结的是政府添加同地同价，这块添加了如今不放到企业上，完全由省、自治区、直辖市和人民政府按照法定的上限，假设要是缺乏由政府从土地收入予以补定，并且做到同地同价，这块是政府的事儿和我们没有太多的关系，这块不要被当地政府变相转移到我们企业上就行了，在法律规定上是政府的职责，有的政府经常会把这种责任和风险转嫁到企业头上，实践上这是法律政策，能坚持还是坚持。第13条，关于征地以后安顿

52、农民的问题，这块也是政府的行为，主要表达在规划区内和区外,区内就业和纳入区外安顿的时候要安排，留出必要的耕种土地或者安排相应的任务岗位，对还不具备根本生活消费条件的还该当异地移民，同时社会保证部门要对这点出一个指点意见，结合刚刚的十二条整体上来说，我们在28号文出台，特别招牌挂以后，原那么上我们本人定来讲都是熟地，就是说本人招牌挂的都应该把这些设备都完好地交出去，但如今各地政府在目前土地管理制度上最严重的问题是执行不力，实践上地方土地执行都是走样的，经常会有一些政府拿出缺陷来跟企业谈，这是我们开发商或者说房地产企业特别要留意的问题。就是说假设他本人接受的是一块儿锚地，他要充分思索到它的风险，风

53、险有很多方面，比如说他土地出让金的问题，相对来讲和政府打交道还益处理，政府都会提供一些这方面的支持，但最重要的是老百姓的问题，特别我们这一届政府是一届比较亲民的政府，特别注重农民的疾苦、三农政策等等，在这个时候假设对农民的补偿问题不能得到称心的处理，很有能够就会呵斥这个企业无期限的耗下去，这种景象在现实生活中是愈演愈烈。我觉得历史有一个变化，我说得能够通俗一点，最开场都是开发商欺负老百姓，就是在我们律师眼里开场都是开发商欺负老百姓，在我从事法律顾问当中，普遍给开发商提供的法律咨询最多，所以我们经常到法院去，遇到拆迁问题我们就恳求法院强迫制度，法院院长带队，开着推土机去拆，他爱拆不拆，爱达成协议

54、不达成协议，只需就剩他一个，我一定想方法把他清了，有时候遇到特别难的钉子户，趁人不在家，撬开门，把屋里东西搬到一个仓库存起来，公证处在旁边儿公证屋里究竟有多少东西，证明我们没有私自拿，然后房子拆了，地就卖了。如今不一样了，如今说白了，开发商有点怕老百姓，为什么？由于如今老百姓越来越留意群膂力量，而且他们越来越留意不用法律的手段维护本人的权益，为什么这么说？原来遇到这种情况老百姓都是向法院起诉，他跟开发商打官司打不赢，而且即使最后打究竟，反正开发商该补给他的补给他，我也不会多拿他钱，他的东西经过公证处公证，我也没私自拿他的财富，他搬与不搬，不搬反正他也回不去了，曾经成工地了，他打架也打不过我，我

55、开发商这么多民工。如今居民留意了，我不跟他打官司，打官司又耗本钱，最后拿出来的东西也不处理我实践问题，我就组织几户、几十户到区政府、市政府门前上访，指点就出于维护社会稳定，维护安定团结，就来过问了，开发商先停，我们先处理，这一处理、一协调就不知道何年何月了，所以这也是目前开发商面临的很难办的一个问题。当然我不是说忽视群众的利益，我也是一个体，我本人也有买房的问题，但这是一个现实，这就是我对于中国法律的困惑，就是说法律不能严厉的执行，我原来的想法是，假设开发商协议达成就应该有其他合法的手段进展处理，由于原来的开发商没用法律手段，用强迫手段，如今老百姓也充分认识到法律是保证不了的，所以就不用法律，

56、这种行为曾经打乱了正常的游戏规那么。作为今天讲课的重点，我提示在座的各位要留意这个风险，这个风险是法律都不能维护的，这是一个政治风险，就是当他跟这些被拆迁户发生争议时候，假设他们采取了上访或者非法律的手段来处理，那政府出面协调能够会牺牲他的经济利益，为什么？由于出于政绩的思索，那个时候他跟政府签的什么协议都没有意义了，就是几个老百姓上访，能够会让他一个工程无限期地延迟，那个时候他去谈我跟政府有协议，这个事政府要赔我，我觉得现实当中房地产开发商是处在被动的位置，这能够是他真正应该思索的问题，就是他所思索的风险是法律都不能维护的，这才是真正的风险。下面是28号文的第四段，健全土地节约利用和分配机制

57、。第十六条，实行强化节约和“集约用地政策，我总结了八个字，盘活存量，税收调理。实行这种强化和节约主要是针对什么？我把如今新开发的限制住了，我经过各种政策，经济的杠杆限制住他了，我要求他把原来本人圈占的土地开发利用上，别让它荒着，我觉得这个政策是对的。随着28号文出台，包括831大限相关的一系列规定的出台，使原来一些曾经被征的，有些开发商不被看好的土地价值获得了提升，为什么？由于他在思索本钱，就是说我原来曾经圈好一块地，但是我能够觉得它的地理位置，其他自然资源的环境，比如水质或者拆迁情况不太理想，我就把它先搁置起来，先作为存量，我本人再去找一些更具备开发潜力价值的，但如今由于实行了招牌挂，他去招

58、牌挂拿地付出的本钱能够不如存量，这样能够就会产生存量盘活，我想以后房地产企业和企业之间的土地转让的数量会添加，原来根本是本人自动拿地，从来不去当二道贩子，但是以后转手的案件能够会添加。后面是税收调理，国家运用了对税收的法制，原那么上不再收取或调整土地有偿运用税，但会用税的方式，比如说加强耕地占用税、城镇土地运用税、土地增值税。同时这次两会还有两个趋势如今没成定论，只是供大家思索，这也是引起争议或者说属于如今的一个抢手话题，一个是物业税，还有一个是不动产税，物业税是指购房者在购房的时候把一次性交纳的房地产税分年交，假设是七十年，他分年交，第一次交一年，然后逐年由购房者去交，这样从实际上分析能够会

59、降低房价，由于把它摊薄了，这样能够会促进闲置房屋的出卖，也是存量盘活的一个详细表达。另外有人说要加收不动产税，我觉得不动产税的税名不准，但是我把这个意思表述一下，就是开发商曾经销售的房产由购买者去交纳，他的闲置房本人去交纳，这样开发商就会思索本人的本钱，我不是盖起来卖不出去，我压着，这又加大他闲置房的本钱，这块国家用税收来管理，让他尽快把曾经开发的楼盘重点去销售，不要盲目开发，不要搞反复建立。推进土地资源的市场方面，第十七条，这块确定的原那么应该是有偿运用、公开买卖。制定和实施新的土地规范，这里的原那么是制定定额，停顿豪奢，制定定额是根据国家的产业政策，国土资源部应该汇同有关部门，制定工程工程

60、建立土地的定额规范，然后省、自治区和直辖市制定详细实施方法，这是制定定额。停顿豪奢，就是弃去高档别墅类房地产、高尔夫球场等用地的社区，防止浪费，防止奢华，对于高档工程如今还属于停滞形状。第四部分，严禁闲置土地，这是第十九条规定，原那么是两年为限，逾期处分，原那么上就是“农耕地同意以后严厉执行两年，假设两年不到该处分就处分，具备公证条件还要公证。下一部分是关于完善新增建立用地，土地有偿运用税收缴方法，有关详细方法落实原那么反响在28号文第二十条，先交后分，用途法定，意思是他一切的费用都先交上来，然后国家再跟地方分，详细的用途完全按照法定运用，由中央一致支配，这是关于健全土地利用和收益分配机制方面