法律职业伦理专题三

1、与理性：实践主义的司法哲学导言实践主义强调的是个案正义，必须立足于实践理性，必须立足于中国社会发展的实际阶段，现实阶段唯有立足实践、实际、国情，才有立足之地和根基一、通过审判的社会治理1.的审判者定位及其依据第 123 条与的意味、职能调整区分的出路。审判职能的范畴，什么不是，把非审判的职能从剥离出去，是当下不能走行政的老路，要回归 123 条，回归对司法所设立的基本轨道上来第 126 条与审判权独立之整洁、行使依据之诘难126条存在两个问题a.依照法律这个词逻辑上有谬误，司法权的配置是保留的事项，故依据法律行使审判权作为条款违背了保留的原则b.行使司法权，若仅限实用的角度来说有律，从其行使方

2、式、程序来看，有合理性，但若依照法律规定从，即只能适用法律不能适用法律之外的其他规范C.126 条后应加一条，不接受法律明文规定以外的惩戒、，从而给审判者定位，为提供层面的保障二、的治理者角色及其法理1.无司法即无善治的前提，是大转向司法。而一旦形成，就涉及到法的执行问题，故历史责任从人在当下中国谈治理，离不开司法，无司法无善治。2.是社会治理的公权主体社会治理与管理社会治理和管理的最大区别，在其主体的多元化，是大家协同合作比如，直接面对脏乱差、小商贩老师，不能不治，不能把市民仅当做社会治理的客体，而应纳入主体范畴公权主体之意味公权主体的职权法定，不能恣意，擅自参与社会治理公权主体参与社会治理

3、，必须依照法律规定的程序公权主体参与社会治理的责任是法定的公权责任法定原则，是针社会把公权主体责任无限扩大的错误认识堆积如山不是司法能解决的，是社会出问题1.社会没有组织，社会自身纠纷解决的机能无从发挥2.理念上，过分强调向西方学习，把一线纠纷依断，认为这就是行政系统应当承担一部分纠纷解决的职能，树立穷尽行政救济的职能3.法律职业在思维上有问题，求讼3.司法之治的本质是作为治理者，有其法理上的依据，其应当参与社会的治理司法之治通过审判的社会治理，也只能通过审判，在这个领域里其裁量的空间非常有限三、司法之治通过审判的社会治理1.适格性法则a.权利配置的适恰性，即正好的权力配置到正好的机构之上。五

4、权、三权，不是重点，重点是权利配置的适恰性b.胜，为了胜任工作，需要组织、机构、权力c.权量的适恰性，多会，少以完成任务2.适度性法则大逻辑，国家有国家的在。性，社会有社会的性，社会是国家的基础，国家是社会的外a.有限的干预，社会有自治的能力，有自治的需求，社会的能由社会解决的解决b.修复性的，而不是建设性的c.很难标本兼制，比如3.适时性a.及时性为第一要件b.成熟性，有的、纠纷，经过一时间的生效之后，深化成了，就好比全部化脓，介入意义c.最后阶段性，最后一道环节4.本体论：谦抑的审判权原则之审判谦抑a.职权法定（权力有边界，不能承担无限的责任，小镇官的错误各等级人各安起分、各守其职）形象，

5、理想国b.程序法定（参与社会治理的程序由法律明文规定，单一，行政段是多元的）c.法律优先（选择范围有限，要优先适用阶的规范，表面其并不是什么事都可以做）分权原则之审判谦抑分权是一个技术性概念，和一样，其不应该带上的色彩故基于分权原则的谦抑，是对所有公权力机关都适用的，如列举的权力必要性原则的审判谦抑当事件已经演化为纯粹，司法的干预必要司法的干预，相对于社会来说，是外在干预司法的干预，必须恢复被纠纷打乱的社会平衡，如果造成了对立和，就没有必要之外解决纠纷不意味着治，社会本应有行之有效的纠纷解决机制5.方法论能动的审判官*借助的能动性来解决问题，故所有裁判的，必须要有的烙印，否则只是一个演员。a.

6、正义不能总b.正义不减c.“恰如其分”与“效果最优”（一个司法文书的知识虑社会的可接受性，比如掏鸟案），应控辩审共享；要考合规律性a.符合司法的基本规律b.遵循社会纠纷解决的基本规律（社会纠纷首先由社会解决，要穷尽社会解决途径，行政的归行政，一年官司十年仇）合目的性1.定纷止争审判权之目的（定纷，即解决实体问题，权利义务归属分清。有时候不是拿钱赔偿就能解决问题）2.现有秩序（修复性的工作，恢复被纠纷破坏的社会秩序）3.目的的实现（当事人的辩护意见要充分尊重，参审、陪审制度必须要畅通。使生活理性渗透到专业理性中，使司法接地气四、相对的司法统合之道1.权力a.审判权配置属于保留事项b.专门审判机关

7、独立行使审判权c.各级审判机关只能以国家名义行使审判权d.审判权的行使方式属律保留的范围（简易程序适用明文规定）依据a.各级的审判合法依据都由法律规定b.行使职权的程序、方式都由法律规定（即使地方性有差异，也要跟上位法保持一致）效果a.地方的司法在其他地效2.审判事务的地方性的地方性的发生、社会影响，与地方密切联系于一起在不同的地方相同的案子，对社会秩序的破坏程度是不一样的的地方性总是设在某一个地方的，属地关系不会脱离属地关系是不以人的意志为转移的的地方性个案的具有地方性民风彪悍的地方，执行难，因为会说孬3.相对绝对性a.司法权力的b.司法程序于国家律（司法最直观的表现形式）c.司法效力的d.

8、司法评价的相对性a.有限理性的产物（有限理性产物形成的司法不一致性）b.裁量的产物（有裁量的地方就不可能有标准）c.地方保护主义产物（地方保护在任何一个时代、国家都有可能存在，不应该单纯从贬义的角度理解；“主场哨”）d.情势裁判产物（“严打”时期，平常治安处罚的，也有可能死罪“最后一个”，盛世当行）e.枉法裁判产物（对方人是院长的弟弟，一路高歌猛进猛赢，后院长被监视居住）相对统合之道从大流，主要法律、司法程序得到了从上到下的从主流，、司法是的在这种情况下，有一定的不同，是应该接受的靠的是、组织法，如在治理之下的活动一盘棋的思路带入当下的框架国很大，地区差异很大五、中庸的司法偏好1.司法的程序性

9、偏好a.正当程序：司法必须依照的法律程序运转规定司法运转的程序本身，应当是正当的*03 年，硕、博士生毕业要到院去盖一个章，排队可以排很长很长很长等到江老师的时候，要去吃饭了，后面还有很多的人这种制度就是一个恶的制度，把、博士生当物管理而非当更为重要的是小的，而非大的，如b.阳光司法司则的公开透明司法过程公开透明（对当事人绝对公开，对其他人有限公开）裁判结果公开透明（对当事人绝对公开，对道有必要让所有人都知道怎么判吗？）、社会没有绝对公开的义务，一个案难、文书百分之百上网，过度公开*c.司法之可验证性对同一个案，输入法律规则，法律事实，可以得到相应的结果2.司法的实体性偏好a.司法的基本功能即

10、“定分止争”（不是纷，而是确立权利归属，来达到安息争讼的效果）b.司法过程的基本目的在系“实体正义”（正确地把权利义务归属划明）c.判断司法公正的标准不仅仅是程序正义3.偏好的中庸主义a.现代司法兼具程序性和实体性双重秉性b.司法正义兼含程序正义与实体正义（没有实现实体正义，程序正义）c.程序与实体的“中和”（司法结果体现实体正义的需要）时，权力的运行过程必须遵循严格的程序法则，判断的六、审判的社会效果寓律效果中1.法律效果：审判之客观效果a.法律规则之实现b.法律原则之实现渗透式，原则渗透于个别中续造式，在规则的情况下适用原则注解式，通过对规则解释来表现原则c.法律目的之实现目的衡量目的解释目的拘束法实质上是“法”，权利是权利，但是和社会稳定发展经济进而解决民事问题相比，后者更重要对目的的解释，并进而对目的进行拘束（行政法修改的终极目的，不是保护公民、法人合法权益，所有的目的都要落脚到“监督行政机关依法行使职权”）2.社会效果：审判之效果a.案结与事了定分止争息诉服判衡平利益b.社会认同应当不忤普遍的生活（“机动车”）不违忤俗（约定俗成共性的规则）不应拂逆生活情理（司法一定要“容情”，不能一味强调法不容情）c.法则合乎正义的审判应当助人为善（有标杆之作用，如“”案，老人倒地扶不扶）合乎正义的应当促进社会的有机结合合乎正义的应当有助于公民美德的塑造与3.在法