合同法、担保法溷淆点

1、.：.；1、在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债务人之间无法律利害关系，故债务人无权向反担保人主张权益。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承当保证责任，问：乙可否要求丁承当还款责任?答案能否认的。2、各个担保合同均有其无效的个性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(第3条)。(2)标的：以法律、法规制止流通、不可转让的财富设定的担保(第5条)。(3)特别情形：违反第60条第3款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 (第4条

2、董事、经理违反第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债务人知道或者该当知道的外，债务人、担保人该当对债务人的损失承当连带赔偿责任。)。(4)对外担保：参见第6条所列的五种情形：一未经国家有关主管部门同意或者登记对外担保的；二未经国家有关主管部门同意或者登记，为境外机构向境内债务人提供担保的；三为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；四无权运营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；五主合同变卦或者债务人将对外担保合同项下的权益转让，未经担保人赞同和国家有关主管部门同意的，担保人不再承

3、当担保责任。但法律、法规另有规定的除外。3、无效担保合同的责任：依第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承当担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承当民事责任，此种责任，乃属第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承当，详细情形是：(1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(第7条)。债务人无过错的，担保人、债务人对债务人承当连带责任；债务人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能归还部分的1/2(2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(第8条)。担保人无过错的，担保人免责；担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。(3)无效担

4、保合同之担保人承当过错责任后，仍可向债务人追偿(第9条)。4、保证合同当事人是保证人与主债务人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间能否有偿，依二人内部自在商定，法律并未制止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。5、留意第1618条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效能，依不同情形而有所不同。6、留意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。7、留意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承当保证责任上的连带

5、关系，保证人对债务的保证方式既可为普通保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权益。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。8、第23条保证期间，债务人答应债务人转让债务的，该当获得保证人书面赞同，保证人对未经其赞同转让的债务，不再承当保证责任。第24条债务人与债务人协议变卦主合同的，该当获得保证人书面赞同，未经保证人书面赞同的，保证人不再承当保证责任。保证合同另有商定的，按照商定。法条中的两个“不再最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债务人与被保证人未经保证人赞同，变卦主合同履行

6、期限的，如保证合同中商定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承当保证责任；如保证合同未商定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承当责任的期限内承当保证责任。债务人未经保证人赞同，在主合同履行期限内变卦合同其他内容而使被保证人债务添加的，保证人对添加的债务不承当保证责任。因此，不能以为债务人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承当保证责任。只需在合同的变卦构成合同更新即构成新的法律关系时，才干解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面赞同，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。第2830条又坚持了这一原那么，值得留意。9、

7、保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系：(1)惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的时机(必要)；否那么，保证债务(责任)不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。(2)保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律维护；诉讼时效期间未经过，受法律维护。10、保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系，参见第36条。总结如下：(1)主债务诉讼时效中断，普通保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断；(2)主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止；(3)保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉

8、讼时效无反作用。物保与物保并存于一债务时，其权益如下：仅有两个条文规范，即第75、123条。1债务人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。2两个第三人提供的抵押并存于同一债务的，有商定的从商定；无商定的，推定为连带共同抵押。11、第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国未规定保证人、抵押人、出质人的代位求偿权，这是一个制度缺憾。12、留意第42条第2款保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债务人承当责任之日起开场计算。及第44条第2款债务人申报债务后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍该当承当保证责任。债务人要求保证人承当保证责任的，该当在破产程序终结后六个月内提出

9、。13、掌握第45条债务人知道或者该当知道债务人破产，既未申报债务也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债务在破产程序中能够受偿的范围内免除保证责任。第46条人民法院受理债务人破产案件后，债务人未申报债务的，各连带共同保证的保证人该当作为一个主体申报债务，预先行使追偿权。14、留意第47条实践上添加了一类可用于抵押的财富(楼花按揭)，而第48条添加了一类不可用于抵押的财富。第48条以法定程序确以为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。15、依第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分别的集体土地运用权是不可抵押的。16、第53条实践上对第31条第(三)项作出了一个限制解释，即公

10、益法人的非公益财富虽然可用于抵押，但仅在为抵押人本身债务设定时方为有效。换而言之，在其他场所下是不得抵押的。17、第54条有两层含义：(1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人赞同。(2)共同共有人以共有财富作抵押，原那么上应以全体共有人赞同为要件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处置。但其他共有人明知而沉默的，推定其赞同。18、依第55条，抵押权与执行权的关系如下：(1)先抵押，后被扣押的，未来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权；(2)先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。19、应留意，流质的中心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物一切权归抵押权人一切，故有别于抵押

11、权实现的一种常见方式折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债务15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否?当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参与拍买?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权益作为一个普通买受人的身份出现以参与竞买等买受活动。20、一定要留意第41条当事人以本法第四十二条规定的财富抵押的，该当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。和第43条当事人以其他财富抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签署之日起生效。规定的区别。21、留意第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序一

12、样。22、该当留意，第49条变相减弱了第41条的生硬性。由于即使未办理登记手续，但只需在一审法庭争辩终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款声明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。23、关于抵押权的效能范围，应留意：(1)所担保的债务范围(第46条)有商定的从商定；无商定的，推定为包括：主债务；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费用。(2)抵押物的范围能否及于从物(第63条)：A凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；B前种情形下，抵押物、从物分属不同人一切的，不及于从物。能否及于孳息(第47条)：A原那么上不及于；B例外情形及于，详见第47条的。能否及于土地上的新增

13、房屋(第55条)：A不及于；B但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿24、第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非一切权，孳息一切权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。25、第65条是对“抵押不破租赁法那么的进一步规定，但第66条那么规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘谨力(第1款)。26、留意的赔偿责任规定。第66条第2款抵押人将已抵押的财富出租时，假设抵押人未书面告知承租人该财富已抵押的，抵

14、押人对出租抵押物呵斥承租人的损失承当赔偿责任；假设抵押人已书面告知承租人该财富已抵押的，抵押权实现呵斥承租人的损失，由承租人自已承当。27、留意第48条抵押人将已出租的财富抵押的，该当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。与第66条中均运用“书面通知一词。与第49条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，该当通知抵押权人并告知受让人转让物曾经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。及第67条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，假设抵押物曾经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；获得抵押物一切权的受让人，可以替代债务人清偿其全部债务，使抵押权消

15、灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。中的用词有区别。28、掌握抵押权的不可分性：第71条主债务未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。和第72条主债务被分割或者部分转让的，各债务人可以就其享有的债务份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债务人答应债务人转让债务未经抵押人书面赞同的，抵押人对未经其赞同转让的债务，不再承当担保责任。29、留意第67条修正了第49条第1款之规定。依第49条，抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一

16、概有权益主张该转让行为无效。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记的抵押权场所。换而言之，假设该抵押权没有登记，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人，抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，由于此时抵押权人的抵押权并未公示(登记)，当然不享有公信力(不得对抗第三人)。30、第75条规定的同一债务数个抵押权并存的清偿顺序，应予掌握：(1)同一债务并存数个抵押时，债务人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；(2)数个抵押无先后顺序的，债务人可向任何一个抵押人行使抵押权；(3)抵押人承当责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。31、应特

17、别留意第76条对第54条第(二)项的修正：动产抵押都未登记的，不是依合同生效时间定实现的先后顺序，而是视为处于同一顺序，故应依债务比例受偿。第76条才符合第43条的立法意旨。32、动产质权的好心获得规那么：第84条出质人以其不具有一切权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产一切人呵斥损失的，由出质人承当赔偿责任。33、金钱作为特殊动产为质权标的物的效能：第85条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等方式特定化后，移交债务人占有作为债务的担保，债务人不履行债务时，债务人可以以该金钱优先受偿。34、应留意，第87、89、91条都是围绕第64条第2款而规定的

18、，它们大大丰富了动产质押合同的要物性规那么。(1)第64条第2款之规定，依物权法定主义，系强行法规定，当事人不得商定排除其适用。故依第87条，当事人商定不转移占有的动产质押合同，是不产生质押权效能的。(2)但假设当事人之间订立动产质押合同后，曾经转移了质物的占有，后又基于质押权人之意志返还质物给出质人的，应认定为质权成立，但该质权不得对抗第三人(第87条)。(3)假设当事人商定的质物与交付的质物不一致的，但以后者为准(第89条)。(4)原那么上，主物的物权效能及于从物。所以普通情形下，以主物设立质权的，质权效能应及于从物。但假设该从物未伴随质物移交质权人占有的，质权效能并不及于从物。35、依第

19、94条，转质又分为两种情况：一种叫承诺转质，意指经过了原出质人赞同的转质，有效；此时，转质权人的权益优先于质权人的权益。另一种叫责任转质，意指未经过原出质人赞同，而由质权人作出的擅自转质行为，无效。36、留意第97条规定，依规定，不动产物权的收益权也可作为抵押权的标的。如高速公路的收费收入，公园门票收入，公寓楼的租金收入等。37、留意第103条第2、3款规定，修正了第78条第1款：将股份公司分为上市股份公司与非上市股份公司，前者股票出质生效仍适用第78条第1款，但后者的股票出质生效，却以“出质记载于股东名册为准。38、留意第98条对第76条的补充：虽然票据出质生效以交付票据本身为准，但假设票据

20、上没有背书记载“质押字样的，不得对抗好心第三人。依第99条，以公司债券出质的，也适用同样的法理。39、依第101条规定，出质的有价证券，质权人不得转质；也不得转让。40、因留置权人丧失对留置物的占有而产生或消灭留置权的效能，曾在1999年律考卷四案例分析题三中考过。留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续占有留置物，并非指丧失其直接占有，而且其间接占有也不存在。留置权人对留置物占有的丧失，包括其占有被他人追夺和留置权人本人放弃占有两种情形。41、应留意第107条：重申了当事人可以商定排除法定留置权行使的原那么。42、掌握留置权的好心获得：第108条债务人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处

21、分该动产的权益，债务人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。43、定金合同(定金条款)是一实际性合同，定金合同自当事人实践交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同(条款)之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同(条款)并不影响主合同的成立。假设定金数额超越了主合同标的额的20%，其效能如何?一种意见以为该定金合同(条款)全部无效；另一种意见以为超越20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超越的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。(第121条)。44、定金罚那么的详细适用规那么：(1)部分履行的，按相应

22、比例适用0之(第120条第2款)。(2)因不可抗力、不测事件而致违约的，不适用之。(3)因第三人缘由而致违约金的，适用之(第122条)，三当事人可以向第三人追偿。45、定金种类：(1)订约(立约)定金以定金交付为订立主合同之担保，假设其后一方回绝订立主合同，应接受定金罚那么(第115条)。此种订金在商品房买卖中常见。(2)成商定金以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效)(第116条)。此种定金往往适用于收受定金方处于优势之场所。关于成商定金，还有以下两点特别值得留意：虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立(生效)。惟成商定金之交付与主合同成

23、立有关系，其他定金之交付与主合同成立与否并无干系，所以不要将定金合同之实际性与成商定金交付对主合同成立之影响混为一谈。(3)解商定金定金交付后，一方解除主合同时，须以承当定金罚那么为代价。简而言之，此种定金情形下，双方均可随时行使一方商定解除权，但必需承当定金罚那么(第117条)。此种定金只需适用于双方都怀有精诚协作以达双赢的愿望，但又互不信任(如第一次打交道)之场所。(4)违商定金(第89条、第115条、第115条)即一方当事人不履行或履行不符合商定，致使双方丧失合同目的时，应承当定金罚那么。违商定金是最常见的定金种类，也是公布前，我国立法(、)上明文成认的定金类型。本书中，假设无特别指明，

24、也是指违商定金，而上述前三种定金乃最新确立的定金类型。(5)证商定金指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种独立的定金类型，而是解约、违商定金兼具的一种证据功能。46、定金与类似概念的区别，依第118条的规定，应作如下区别：(1) 定金与预付款的区别预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于协助 对方履行合同。假设收受预付款方未来违约，那么应返还预付款及同期银行利息给对方。假设收受方依约履行合同，那么交付方履行其他的付款义务即可。可见二者区别是： 预付款不适用双倍返还或丧失规那么，并无惩罚性。 预付款本身乃主合同标的的一部分，而定金乃是于主合同款项外支付的现金、其他替

25、代物。(2)定金与订金的区别订金常用于承揽合同、效力合同场所。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约之担保。交付后，能够产生三种后果：双方均依约履行的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项之一部分；交付方违约的，订金没收；收受方违约的，原价返还订金给对方。换而言之，订金之担保功能(惩罚性)是一方的，仅对交付方适用，不对收受方适用。(3)如何区别适用假设当事人交付上述订金、保证金等，但未商定定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持。假设当事人在合同运用了上述订约、保证金等字眼，同时规定有定金性质的，后当事人主张为定金的，人民法院应予支持1、对第36、37条第35条当事人采用合同书方式订立合

26、同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第36条法律、行政法规规定或者当事人商定采用书面方式订立合同，当事人未采用书面方式但一方曾经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。的适用，应掌握以下几点：(1)强调一方曾经履行了“主要义务。假设只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。(2)强调只需“一方履行就可以了，不需“双方均为履行。(3)此时的“合同成立，是指口头商定的内容成立，而不仅仅是“曾经履行的部分成立。2、对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。第47、48条规定，第三人催告限制行为才干的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，

27、视为回绝。第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。第25条第1款规定，承继开场后，承继人未就接受或放弃承继作出表示的，视为接受承继。如第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。当事人可以事先商定一方沉默行为的法律意义。但是，假设当事人没有事先商定，又不存在大家公认的买卖习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。3、关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有一方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。普通以为，悬赏广告是一方法律行为。4、在拍卖过程中，拍卖公告是要约约请，拍卖出价的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标

28、过程中，招标公告是要约约请，招标是要约，定标(决标)是承诺。5、特别留意第31条非本质性变卦仅是原那么上产生承诺效能，有两种情形导致承诺无效而为新要约：1要约人及时表示反对；2要约阐明承诺不得对要约内容作出任何变卦。6、交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容一样的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，普通以为不能当然成立合同，由于交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。7、同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容一样的要约。同时表示与交叉相约本质一样，仅是双方对话方式不同。其效能应同于交叉要约。8、意思

29、实现。意思实现是指在某些情况下，根据买卖的习惯或买卖的性质，不需求作出承诺的通知，或者要约人曾经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观现实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效能，合同成立。9、缔约过失责任主要在以下三种情形下适用：1合同不成立；2合同被确认无效(参见第5条第2款)；3合同被撤销。4务必弄清楚合同成立与生效的关系。10、务必区分开第9条规定的两类“登记手续的不同效能。(合同法解释第9条按照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同该当办理同意手续，或者办理同意、登记等手续才生效，在一审法庭争辩终结前当事人仍未办理同意手续的，或者仍未办理同

30、意、登记等手续的，人民法院该当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同该当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效能，合同标的物一切权及其他物权不能转移。11、在司法考试视野内，属于第44条第2款规定的“该当办理同意、登记等手续生效的合同，是指：(1)中外合资运营企业合同(第3条)；(2)中外协作运营企业合同(第5条)；(3)转让专利权或专利恳求权合同(第10条)。还应指出的是，城市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需求登记，只是转移房屋一切权时需求进展“房屋产权过户登记手续(而非“合同登记)，后者确实需求登记，但登记的性质是备案

31、(第53条)而不是合同生效要件。12、第53条合同中的以下免责条款无效：一呵斥对方人身损伤的；二因故意或者艰苦过失呵斥对方财富损失的。两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财富损失的发生强调客观过错是故意与艰苦过失。言外之意，假设免责条款免除的是一方因普经过失致对方财富损失责任的，该条款并非无效。但是，对于免除人身损伤责任的免责条款，那么不问被免责方的客观过错为何。即使免责条款免除的是一方因普经过失致对方人身损伤责任的，亦为无效。13、关于合同无效的认定，第52条同第58条有冲突的，那么应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗言、婚姻等行为，在民法典彻底修正第58条并颁行之前，第58

32、条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。14、第55条第(一)项规定的撤销期间是一除斥期间，为不变期间，不因权益人在此期间主张实体权益而中止、中断或延伸。换而言之，只需此期间一过，撤销权人势必丧失撤销权本身。如：某甲于1999年10月15日从乙商场买回一台豆浆机，商场告之该机有100种功能，但当天甲买回后反复调试，发现只需一种功能。第二天即去找商场交涉，不断交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉无望情形下，诉至法院要求撤销合同。甲之诉求能否得到满足?显然不能。由于撤销期已过，甲之撤销权已告消灭，该合同已转为有效合同。当然，此时甲仍可恳求商场承当违约责任。15、在可撤销合

33、同下，享有撤销权的：(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中，只需受损人才享有撤销权；(2)在显失公平、艰苦误解合同中，双方均有撤销权。16、正确区分条件与期限。识记各种条件期限的分类及其对应关系，不要将解除条件当作停顿条件，延缓条件当作消灭条件。常有试题要求判别某一合同所附现实属于哪一种条件解除条件还是延缓条件，一定条件还是否认条件，解答此类试题规那么为：附条件的合同均可表述为以下公式：“假设，就。这一公式的前半句“假设就是条件本身，后半句“就是条件成就的效果。解除条件与延缓条件的区分是依条件的效果不同而划分的，一定条件与否认条件是从条件本身为一定现实还能否认现实划分的。上述公式可变换以下四种情形

34、表述，其条件分类如下：1“假设，就一定条件，延缓条件；2“假设，就不一定条件，解除条件；3“假设不，就否认条件，延缓条件；4“假设不，就不否认条件，解除条件。17、利益第三人合同与第三人代为履行制度严厉区别于债务债务移转制度。在债务债务移转时，第三人受让债务或承当债务而成为合同当事人一方，原债务人或债务人退出合同关系。因此，第三人受让债务后，有权要求对方承当违约责任；第三人承当债务后，有承当违约责任的义务。如此看来，利益第三人合同与第三人代为履行制度和债务债务移转的区别在于：前者情形下第三人并未成为合同当事人，而仅为受领履行人或履行义务人。18、不安抗辩权人有能够承当违约责任的情形：1无确切证

35、据证明对方丧失履行才干而中止履行的；2中止履行后，对方提供适当担保时而拒不恢复履行的。19、第71、72条的立法政策取向是不鼓励提早履行、部分履行，所以原那么上赋予债务人回绝受领权而非受领义务。当然，合同法也有例外规定，如第208条即表达了鼓励借款人提早还款的立法政策。20、留意代位权诉讼与撤销权诉讼的两大区别：1当事人诉讼位置；2费用承当。21、虽然同名为“撤销权，但第75条的“1年同第55条的“1年的法律性质不同，前者是诉讼时效，后者是除斥期间。而第75条的“5年那么是除斥期间第8条。22、债务转让合同的当事人应为债务人与受让人第三人，债务人不是当事人。债务转让合同的当事人是债务人与新债务

36、人第三人，债务人不是当事人。新债务人不得援用抵销权，这是与债务转让合同的区别。23、第91条关于合同转让不得牟利的规定，于今日已不再适用。24、合同解能否具有溯及力未作一刀切的规定：即对于曾经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。换而言之：从合同性质看，普通以为继续性合同解除后，不具有溯及力。继续性合同指一方或双方履行行为处于继续形状的合同，如雇佣合同、导游合同等。对于宽广的非继续性合同而言，被解除后有无溯及力，亦未作一刀切规定：能否有溯及力取决于当事人双方(协议解除场所)或解除权人(一方解除场所)之意志，并受老实信誉原那么约束。当然，涉诉的，法官亦有基于老实信誉原那么的

37、自在裁量权。此所谓“根据合同情况之立法含义。假设选择有溯及力，那么适用双方相互返还或一方返还之规那么，以求恢复原状。假设选择无溯及力，那么双方就已履行部分进展清偿。留意：有无溯及力，是合同解除与合同无效、被撤销的艰苦区别之一。25、留意违约责任方式不包括赔礼负疚、精神损害赔偿等责任方式。26、分那么中有以下几类合同责任采过错责任：(1)赠与合同：第189条。(2)客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任：第303条第1款。(3)保管合同：第374条。(4)仓储合同：第394条。(5)委托合同：第406条。27、第121条仅规定了第三人行为呵斥违约制度，并未直接规定第三人损害债务制度，后者在我国

38、合同法上是作为一个实际学说在学理上加以研讨的，应留意二者的区别。28、合同相对性规那么的假设干实证这里辑录了分那么、总那么及其他单行法关于合同相对性规那么的一些详细规定，并作简要分析。(1)涉他合同即商定由第三人为受领或给付的合同，又分别称为第三人利益合同与第三人负担合同。原那么上，未经第三人赞同，合同双方当事人不得为第三人设立负担(第三人代为清偿)，但设立利益(第三人代为受领)是可以的。利益设立后，第三人能否接受该利益(清偿)，取决于第三人意志。第三人不受领的，由债务人受领。假设经过第三人赞同，当事人可为第三人设立负担(代为清偿)。但无论是利益第三人，还是负担第三人，均非合同当事人。故在代为

39、清偿场所下，代为清偿人(第三人)并不对债务人负违约责任；在代为受领场所下，代为受领人(第三人)也不得恳求债务人向其承当违约责任(第64、65条)。典型的第三人利益合同是人寿保险合同，见第52、62条。分那么中典型的第三人负担合同是融资租赁合同，出卖人向债务人(承租人)为给付。见第237、239条。(2)加害给付中的第三人消费者依侵权之诉可向消费者或销售者主张损害赔偿，但依违约之诉提起恳求的，只能针对销售者主张，不得向消费者主张，由于二者之间不存在合同关系，故无所谓违约之诉(第35条第1款及第3款)；其他受害人(非不具有消费者身份的受害人)只能向消费者或销售者主张侵权之诉，而不得向消费者或销售者

40、主张违约之诉，由于其他受害人与消费者也好，与销售者也好，均无合同关系(第35条第2款)。(3)转租合同的第三人转租合同的承租人(即次承租人)毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求其承当违约责任，但出租人却不可以，出租人只能行使物上恳求权或主张侵权损害赔偿。对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除承租人与次承租人之间的合同。(4)抵销中的第三人前已交待，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人不能以己之债务抵销第三人之债务，反之亦然。如第41条即是。(5)承揽合同的第三人经定作人赞同，承揽人将其承揽的主要任务交由第三人完成的，应就第三人的任务成果向定作人担任(第253条)。同理

41、，承揽人将承揽的辅助任务交由第三人完成的，适用第项规那么(第254条)。(6)多式联运合同中的各区段承运人依第317、318条，多式联运合同的当事人是托运人与多式联运运营人。联运过程中的承运方责任，均由运营人对托运人担任，各区段担任人不直接对托运人承当违约责任，由于他们之间无合同。(7)定金责任中的第三人依第122条，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚那么。受定金处分的一方当事人，可以依法向第三人追偿。本条之立法精神，同第121条完全一致。29、合同相对性规那么的假设干例外：相对性为合同效能的原那么性规那么，有原那么必有例外。在个别场所下，法律为强调某种利益或价值，特

42、别规定合同效能可及于合同当事人以外的第三人。(1)合同保全在债务人行使代位权的场所下，我们已看到债务可及于合同关系以外的第三人(次债务人)，债务人可直接以本人名义提起对次债务人的诉讼(第73条)。在撤销之诉中，债务人行使撤销权，也涉及到了合同关系以外的第三人(受让人或受害人)(第74条)。(2)建立工程合同中的分包人建立工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人赞同，将一部分承包任务分包给第三人的，第三人就其完成的任务成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承当连带责任(第272条第2款)。本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人相互监视，以确保工程质量，直接规

43、定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承当起违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。(3)单式联运合同的区段承运人与多式联运合同不同，单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后，损失发生在某一运输区段的，签约人与该区段承运人负连带责任(第313条)。此时，假设损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例外。30、第133条“当事人另有商定的除外，所目的的物自合同成立时移转的情形，一定要有当事人之间的特别商定才发生此种效能，并非一切的特定物买卖都是法定的自“合同成立时移转一切权。31、汽车、轮船、飞机等特殊动产

44、，在买卖合同中其一切权转移亦适用“交付规那么，即以交付转移一切权，而不是适用什么不动产登记规那么。在我国司法实际中，汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是一切权转移的生效要件。即不登记，不得对抗第三人。如甲有一汽车卖与乙，于6月1日将车交付给乙，但未办理产权过户登记手续。乙驾车于6月6日撞伤行人丙。那么丙可依法起诉甲，要求甲承当责任。但此时汽车一切权已转移至乙，是没有什么问题的。至于丙为何还能起诉甲，答案即在于：未办理过户登记，不得对抗第三人。个中原理，可参见第9条、第14条。以上所讲的风险负担原理，仅适用买卖、互易、赠与等转移标的物一切权的合同中，而不可无限扩展适用于其他合同类型

45、中去。否那么，真理再向前迈一步，要变成错误了。如在租赁，借用等转移标的物运用权的合同中，标的物的风险当然要由物的一切权人负担了，故不能适用什么“交付主义。32、在一切权保管买卖合同中，能够会出现风险负担人与物的一切权人并不一致的情形，这正表达了“交付主义与“一切权人主义立法规那么的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，商定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的一切权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正一切权人却是甲。33、试用买卖中的风险负担规那么也值得注重。以甲于6月11日交付一台电器供乙试用，试用期1周为例。分别讨论一下：(1)在

46、试用期间，发生风险，应由甲负担；(2)试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担；(3)试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担；(4)试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承当。提示：试用期届满，惟乙表示购买(或不作任何表示，参见第171条)，二人之间的买卖方可成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规那么。34、在简易交付场所下，往往合同的成立与生效，交付的完成，一切权的转移，风险负担的转移等四个法律景象，是一并发生的。35、第142条的规定不仅适用于动产，而且适用于不动产。第142条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承当，交

47、付之后由买受人承当，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。36、第163条对孳息归属权采交付主义，那么在附一切权保管特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍持有一切权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物一切权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人一切，而不是归出卖人一切权人一切。所以说，对孳息归属权采交付主义与一切权人主义的差别，典型地表达在附一切权保管特约的买卖合同中。37、孳息归属采交付主义，仍仅适用于买卖、互易、赠与等转移一切权的合同中，而不可扩展于其他合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所生孳息当然应归一切权人一切，

48、而不适用什么“交付主义。又如在质押合同中，质押物所生孳息当然也应归一切权人(出质人)一切，而不当归占有人(质权人一切)，后者仅仅有“收取(占有)而无“一切权。38、掌握分期付款买卖合同出卖人利益维护的措施：买受人未付到期价款到达总价款1/5的，出卖人两个权益可供选择行使：1要求买受人支付全部价款而不再分期付款；2解除合同并要求买受人支付运用费。39、分期付款买卖目前在我国常用于商品房及高档消费品的买卖，当事人常订立有一切权保管的合同，即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、运用标的物，但在双方当事人商定条件通常是价款的全部清偿成就之前，出卖人仍保管标的物的一切权。待条件成就后，再将一切权转移

49、给买受人。一切权保管是一项特殊担保制度。40、留意附一切权保管特约的分期付款买卖的标的物一切权转移、风险负担、孳息归属权的时间确定规范。41、试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，因此试用买卖期间的标的物风险应由一切权人即出卖人负担，而非由买受人负担。试用期满后买受人表示购买的，其交付方式应适用第140条的简易交付规那么，但一定要明白在此之前无所谓交付。42、依第190条，赠与合同可以附义务。此种义务不构成赠与人交付赠与物的对价，故不影响赠与合同的单务性、无偿性。43、第211条第2款关于自然人之间借款合同的利息最高限额，依最高人民法院的有关司法解释，应以同期中国人民银行

50、公布的贷款利息的4倍为限。另外，还应了解，我国法制止非金融机构的企业法人之间的非法资金拆借行为。44、留意第123条规定与第211条第1款的关系：(1)民间借贷合同未明确商定利息，视为无息借款。(2)假设上述民间借贷明定有还款期限，借款人逾期不还，贷款人主张逾期利息的，应予准许。(3)假设上述民间借贷未明定有还款期限，贷款人催告借款人还款，催告期(或其恩惠期)过后，借款人仍不还款；贷款人主张逾期利息的，仍应予准许。45、租赁合同期限超越20年的，并非合同全部无效，而是超越部分无效第214条。假设甲、乙二人口头订立一租房协议，租期1年，那么该合同实践上是一个不定期租赁合同(第215条)。租赁合同是一种重要的有名合同，应予重点掌握。46、第224条并未制止经出租人赞同的转租关系中，承租人可以从中赚取差价而牟利。47、运用借贷(借用)合