王闯买卖合同纠纷审判实务若干问题

1、.PAGE ：.；PAGE 64买卖合同纠纷审问实务假设干问题价值取向与重要规那么王闯最高人民法院 上传时间:2021-2-10时 间：2021年12月26日周四18：30地 点：中国人民大学明德法学楼602报告厅内容提要: 王闯法官在本次报告中从价值取向的角度切入，为教师和同窗们讲解了中的四个大的重要原那么：第一个原那么是维护老实信誉原那么，保证公平买卖次序。王闯法官以为，我国目前的老实信誉情况非常堪忧，应该大力强调老实信誉原那么这一合同法的“帝王原那么。第二个原那么是科学认定合同效能，保证经济顺畅运转。王闯法官对比了制定之前全国法院关于合同效能认定情况和制定之后的情况，强调了合同法该当鼓励

2、市场买卖这一根本立法准那么。第三个原那么是细化条文适用内容，提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的，就是使法官可以在司法审问中更为准确、清楚地适用法律进展审问。第四个原那么是弥补法律破绽空白，完善法律适用体系。 主持人：各位教师、同窗大家晚上好！欢迎大家来到本期民商法论坛！今天我们的标题是“买卖合同纠纷审问实务假设干问题价值取向与重要规那么。我们今天非常荣幸地约请到了最高人民法院民事审问第三庭副庭长王闯法官作为今天的主讲人，同时还约请到了中国人民大学法学院的王轶教授、朱虎教师作为我们今天的评议嘉宾。王庭长是的主要起草人，王闯教师对有相当精深的了解。下面让我们掌声有请王庭长开场今天的演讲！

3、王闯：各位教师、同窗们：大家晚上好！今天非常高兴能有时机与各位教师、同窗们共同讨论买卖合同纠纷案件审问实务中假设干重要问题。我们知道，买卖是经济生活中最根底、最重要、最典型的买卖方式，买卖合同可以说是有偿合同的典范，因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同置于有名合同的首位。我国也不例外，例如第9章，经过46个条文，比较全面系统地规定了买卖合同法那么，该章居于分那么所规定的十五种有名合同的首位，彰显了买卖合同的统领位置；特别是第174条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的，按照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。据此，很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总那么。合同法施行以来的审问实际不

4、断证明买卖合同的重要性，例如，根据最高法院研讨室的统计数据，买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司法实际也阐明，第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特别是自施行以来，人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此，最高法院在2000年3月份开场立项制定。从2000年立项到2021年最高法院审委会讨论经过，的起草制定任务总共阅历了12年，先后起草12稿。严厉而言，该司法解释的起草时间没有12年，其间，主要是等待的出台，防止与合同法总那么的司法解释冲突。2021年出台后，我们就加快了制定节拍，最高法院审问委员会在2021年3月末讨论经过，

5、5月30号公布，同年7月1号施行。包括8个部分，总计46个条文，巧合的是，其条条文数量与第9章的条文数量一样。今天晚上，我主要向大家汇报和引见制定过程中的价值取向和重要制度规那么；同时，对于起草过程和该解释施行后存在的一些争议，略作一些解释和回应。总体而言，在的制定过程中，我们主要坚持了四个价值取向或者指点原那么。一、维护诚信原那么，保证公平的买卖次序该原那么可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一个价值取向和指点思想。我们知道，中国目前处于一个特殊的历史开展阶段，即从方案经济向市场经济转型。该阶段的一个重要的特点就是，既有的规那么已被击破，而新的规那么尚未完全确立，因此出现规

6、那么模糊景象。在利益分配的意义上说，社会规那么和法律规那么的主要功能作用是进展利益分配，而假设规那么模糊，那么各利益方或者利益集团便会争夺利益，甚至违反规那么、不择手段地争夺利益。为此，在这个转型时期，在市场买卖中尤其是作为最根底的买卖合同领域，恃强凌弱、欺诈、违反老实信誉的行为和情形屡见不鲜，违反公平原那么甚至损害公序良俗的事件不断出现。为此，我以为这个时期最为重要的是要坚决捍卫民法的帝王规那么老实信誉原那么。基于这一思想，司法解释将其作为指点原那么确定下来，并表达在整个司法解释起草过程中，并且在解释中的许多条文中均表达了该指点思想和价值取向。下面，我举几个条文作为例证阐明：一一物数卖的合同

7、履行顺序第9条和第10条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规那么。其中，第9条是关于普通动产的一物数卖合同履行顺序如何确定的规定，第10条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何确定的规定。由于一物数卖最终涉及标的物的归属，因此不仅涉及合同法内容，也触及物权法的内容，尤其是第23条和第24条的规定。所以，关于该问题，在司法解释起草和论证过程中，存在很大的争议。主要有以下几种观念。最具代表性的观念是“出卖人自主决议说，该观念也是很多学者所主张的。例如，假设出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人，该观念以为，出卖人该当有权选择最终向谁履行合同，从而决议电脑一切权的归属。其

8、根据的民法原理是“债务平等原那么。即主张，债务平等原那么并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的，而且出卖人与买受人之间也是平等的，出卖人不仅仅可以选择履行合同，也可以选择违约而承当损害赔偿责任。此外，还有其他观念，诸如以价金支付、提出恳求权、合同成立的先后顺序等确定合同履行顺序。经过反复权衡思索，最后审问委员会在讨论时，否认了“出卖人自主选择说，而是综合了价金支付、合同成立等要素来确定合同履行顺序。由于否认了“出卖人自主决议说，因此在司法解释发布后，第9条和第10条遭到了一些民法学者的批判，以为最高法院公然违背了民法中著名的债务平等原那么，是毫无道理的。在我内心中，这确实一个非常令人纠

9、结的问题。我在法学院学习民法十余年，阅历本科、硕士、博士阶段，也研读过各位民法学者的文章和著作，比如梁慧星教师、崔建远教师、王利明教师、王轶教授还有朱虎教授的书，我个人也以为民法根本实际非常之重要；但是在审问实际中我也遭遇一些令人困惑的问题，经常感遭到，完美的实际在实际中经常遇到难以完美实际的问题。而且，越是完美的实际，在实际中实现的难度越大；实际越完美，在实际中就越不可行。最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优，该实际虽然是几乎完美，但由于充分的、完全的竞争在实际中是不能够的，因此只是实际存在而已。当然，这仅是我个人的浅见和觉得，不一定正确。就“出卖人自主决议说而言，该观念和债务平等原那么在

10、实际上都能够是没问题的，但是审问实际中就会碰到一些问题。我们之所以否认“出卖人自主选择说，主要是基于以下几个要素的考量。第一，通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同，出卖人与甲买受人签署了买卖合同，理应遵照合同严守原那么，向甲履行合同并交付标的物，但能够由于乙买受人出价更高，因此出卖人经过计算而以为卖给乙更划算，从而选择向甲承当违约责任。这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同法能否支持效益违约行为，尚待研讨和商榷，但出卖人的违约行为在价值判别上无疑是违反老实信誉原那么的行为，不应给予正面的一定评价。第二，正如王泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之。一物数卖的产生缘由是什么呢？通常是有人出价更

11、高。大多是由于乙买受人出价较高，所以将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙。那么，为什么又卖给丙买受人呢？由于丙出的价钱更高。我以为，这种一物数卖行为曾经不是通常的普通买卖了，而是在本质上类似于拍卖行为，由于“价高者得是拍卖的规那么。假设允许将价高者得适用于普通买卖，恐怕普通买卖合同的其他条款和规那么也要发生相应的变化。所以，我个人倾向以为，普通买卖合同不宜适用“价高者得的规那么。第三，在审问实际中，假设支持“价高者得、假设采用“出卖人自主决议说，无疑将纵容一物数卖行为，并进而在实践操作中将导致放纵恶意串通行为。第四，否认“出卖人自主选择说并不是所确立的规那么，其实，最高法院自2000年后的

12、合同法相关司法解释大都采取这种观念和立场。例如2005年第5号司法解释，是，该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等要素确定土地运用权“一物数卖情形下的合同履行顺序，而未允许出让人本人决议履行顺序。此外，最高法院对于一房数租的情况，也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合同履行顺序，而未采用出租人自主决议说。虽然我们在进展价值判别的时候内心比较纠结，尤其是民法重要原那么存在冲突时，更是如此；但我们必需有所取舍。在一物数卖情形处置中，面临着债务平等原那么与老实信誉原那么的权衡问题。一方面，债务平等原那么是债务法的原那么，理应服从；另一方面，一物数卖违反了民法帝王规

13、那么老实信誉原那么。在债务法中的原那么和民法的帝王规那么相冲突的时候，我们该当捍卫谁？就中国当前经济现实和审问实际情况看，在走向法治的进程中，目前买卖次序比较混乱，老实信誉原那么屡遭践踏，故应特别强调维护老实信誉原那么。基于上述几个要素的考量，我们最终倾向于否认“出卖人自主选择说。此外第10条还涉及到第23条、第24条之间的关系，以及交付和登记的效能哪一个优先的问题。这也是物权法、合同法中一个比较有趣的问题。由于时间有限，这个问题我不再展开；假设大家有兴趣的话，可以看一下崔建远教授曾经写过一篇文章，其将该问题做了7种类型化的分析，非常细致全面透彻，有兴趣的同窗可以看看。以上就是第9条和第10条

14、所做的价值考量，主要目的就是维护老实信誉原那么。二路货买卖的风险负担问题风险负担可以说是买卖合同法中非常重要的问题，甚至可以说是中心问题。合同法经过六个条文规定了这个问题，其中三个条文比较重要，即第142条的交付主义，第144条的路货买卖合同成立时转移，以及第145条的货交第一承运人规那么。其中，第144条规定了路途买卖标的物风险分配规那么，即出卖人将正在运输途中的货物进展买卖，风险在合同成立时发生转移。但在实际中存在一个问题，假设出卖人签署合同时曾经知道货物毁损或者灭失了，那么能否还应按照合同法第144条的规定，风险在合同成立时转移给买受人呢？我们知道，我国的合同法大量自创了国际商事合同的规

15、那么，比如、等等。我们可以留意到，第144条与第68条的第一句话是根本一致的，但是后面的规定那么没有自创，即假设出卖人在出卖之时就曾经知道或者理应知道货物遗失或者损坏，而又未将损坏通知买受人的，那么这种遗失或者损坏应由出卖人承当。而我国对此情形并无规定。因买卖实际和审问实际有这种需求，所以，我们以为，虽然适用于国际货物买卖，但由于我们是公约的缔约国，国内贸易中也存在路货买卖情形，因此在类似的情形下，我们可以参照适用。所以，我们自创了第68条第2款，以处理审问实际需求，这就是第13条的规定，即假设出卖人在出卖之时曾经知道或者理应知道货物遗失或者损坏，却未将该情形告知买受人的，那么这种遗失或者损坏

16、要由出卖人承当。如此规定，目的是为了维护老实信誉原那么，防止欺诈。三关于过短的检验期间的规制第157条、第158条规定了检验期间，且规定得比较复杂。关于检验期间，王轶教授专门写过文章，印象中发表在。我读过之后，觉得很受启发。检验期间问题是审问实务中的难题，比较复杂，因此中有多个条文对检验期间和合理期间等进展规定。其中，一个比较重要的问题是，合同商定的检验期间过短应该如何处置？例如，甲向乙购买一套设备，设备实践安装需求15天，而合同商定的检验期间却只需10天。很明显，合同商定的检验期间过短，按照标的物的性质、买卖习惯等是无法在检验期间内完成全面检验的。为此，第18条规定，人民法院该当认定该期间为

17、买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。据此规定，可以以为合同商定的这10天仅是对外观瑕疵的检验期间，而对于隐蔽瑕疵的检验期间该当按照第17条第1款规定，由法官根据老实信誉原那么，结合详细案情自在裁量决议。该条规定阐明，我们成认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，并相应地确定其检验期间。关于外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分，在以前的“三足鼎立时期的与配套的中有明确规定。虽然该条例随着被废除而曾经废止，但是审问实际中依然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言，外观瑕疵的检验时间比较短，而隐蔽瑕疵的检验时间比较长。沿袭了审问实际中的做法，区分外观瑕疵

18、和隐蔽瑕疵。这种区分在现实的中国，具有特别的意义。例如，在消费合同中，消费者在有毒奶粉、矿泉水、胶囊产品包装上注明检验期间为1个月，而就消费者的检验程度和才干而言，一个月的时间是难以检验出产品的质量问题的；即使更长的检验期间，也无法检验其隐蔽瑕疵，实践上却严重地损害了消费者权益。此类情况，特别是检验时间商定较短的问题其实曾经损害到公序良俗和公共利益。为此，根据中国的现实情况对检验期间过短问题做出规制。在审问实际中，我们有时觉得到，我国合同法的商法颜色过于浓重，个别规定在审问实际中需求进一步实现外乡化。我印象很深，在99年合同法颁行之后，梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章

19、谈新的合同法。我印象很深，梁教师以为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法。我个人非常赞同这个观念。由于在立法技术方面，我国合同法是站在世界兴隆国家和地域合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界兴隆国家和地域的先进契约法制度规那么。诸如刚刚谈到的、，等等，是在此根底上进展优化组合最终构成了中国合同法。所以，到目前为止，世界上能够没有哪个国家比我们更强更多地吸收世界兴隆国家和地域先进合同法的制度精华。我如今依然赞成梁教师的上述观念，即中国合同法在立法技术上、规那么上是最先进的，虽然专家学者起草制定的合同法草案在全国人大审议的时候被删掉了一些，但它依然是非常优秀的契约法。在审问实际中，我们发现一个令人

20、比较遗憾的现实：虽然我国有世界上最先进的契约法，却没有最先进的市场经济。美国等国家甚至还不成认我们是市场经济国家。我们知道，民商法是市场经济买卖规那么在法律上的笼统，先进的市场经济催生或者要求先进的合同法那么；假设没有先进的市场经济，却存在如此先进的契约法，在实际中难免会出现间隔 。这种间隔 如何弥补，无疑使审问实际必需思索的问题。此外，一个比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修，到民国时期的民法，再到我们当前的以为统领的民法体系，一直坚持民商合一。这意味着，无论是在消费者和企业之间，还是经济兴隆地域和经济不兴隆地域的市场主体之间，抑或是大企业与大企业之间，无论什么情形下的市场主体之

21、间进展合同买卖，均需求适用一样的合同法。这就会出现一个问题，由于我国合同法是在充分自创具有民商分立历史的西方兴隆国家的商事合同法而起草的，带有浓重商法颜色，而我国民法不断实行民商合一，因此在消费合同中的民事主体诸如普通消费者，在根据商事颜色过于浓重的合同法缔约和履约时，在实践结果上能够会吃亏。印象中，今年商法学年会的主题是商法思想问题。能否需求将现行法中商法规那么独立出来，这是学界的讨论的问题。而审问实务界关注的是，假设在审问实际中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡。在实体法中，合同商定的检验期间过短的问题，是一个比较明显的例子。在程序法中吗，也存在类似的问题。例如，在审问实际中，有些法

22、官同仁以为该规那么有些规定有时不太好用。我个人以为，这个证据规那么其实是很科学很先进的。其规那么起草的根底和理念是诉讼方法才干平等。所以，该规那么在诉讼才干平等的市场主体之间，应该是比较好用的，而且也是科学合理的，诸如在企业之间的商事诉讼中，适用起来没有问题。之所以在实际中有法官反响有时不好用，我以为是出现了双方当事人的诉讼才干相差悬殊的情形。例如，一方是大企业，能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇，无力聘请律师代理诉讼。假设此时运用举证期间和证据失权规那么，无疑向下村妇是难以接受的。假设适用证据规那么的结果，就是双方力量和权益失衡。所以，我个人以为，如今的该当是“商事诉讼证据规定。之所以

23、，出现这种失衡景象，一部分缘由是以为内我国施行民商合一体制，商事合同和消费合同不作严厉区分，却用商事颜色浓重的实体法规那么和程序法规那么一致适用。当然，我只是提出这个问题，并不是说我主张民商分立。我的一个不成熟的个人观念是，对于这些能够导致双方权益失衡的情形，法官该当充分运用民法根本原那么特别是老实信誉原那么和公序良俗原那么，妥当地行使法官自在裁量权来处理审问实际中的此类问题。总之，无论怎样，在审问实际中，最为重要的是要贯彻民法的公平原那么、老实信誉原那么和公序良俗原那么。第18条关于检验期间过短的规制规定，就是表达了老实信誉原那么。四对瑕疵减免特约的规制在拍卖买卖中，当事人假设商定不能保证标

24、的物的真假和能否存在瑕疵，如何处置？第61条第3款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者质量的，不承当瑕疵担保责任。这种买卖商定在文玩、文物市场买卖中经常出现。例如，当事人拍卖古玉，拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；假设买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕，那么买家本人承当。有观念以为，文物市场的买卖不可以适用普通的合同法中买卖合同买卖规那么。怎样处置这种情况呢？在广泛征求并综合各方意见后，我们以为，文物市场的买卖并没有本质的特殊之处，也该当适用普通民法和普通合同法。但如何认识第61条第3款的规定呢？我们以为，该条款关于瑕疵减免特约的规定，适用的条件是在委托人或者拍

25、卖人是好心的情况下。即只需在拍卖人、出卖人不知道或者不该当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下，这种减免瑕疵担保证责任的声明效能才干获得人民法院的支持。假设委托人或者拍卖人知假卖假，那么构成欺诈，不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定，不能免除瑕疵担保责任。为此，第32条明确规定，当事人在合同中商定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的，假设出卖人故意或者因艰苦过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于捍卫老实信誉原那么。以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和捍卫老实信誉原那么的条文。当然，司法解释中不仅仅是这四个条款

26、意在捍卫老实信誉原那么，还有不少条文的制定目的也是为了维护老实信誉原那么。例如，第17条关于确定合理期间的考量要素，明确规定了十几种法官需求在确定合理期间时缩影思索的要素，并明确要求法官要根据老实信誉原那么予以确定。再如，司法解释第28条规定，在检验期间、合理期间、两年期间经过之后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合商定的，人民法院无疑不应予以支持。但是，假设出卖人自愿承当违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，这明显不符合老实信誉原那么，人民法院对此不予支持。诸此等等。此外，众所周知，修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了老实信誉原那么，要求在整个民事诉讼中坚持和贯彻老实信誉原那

27、么。由此可见，在目前中国的现实情况下，老实信誉原那么曾经成为一个重要的社会规那么、买卖规那么，假设不坚决捍卫这样一个重要的规那么，那么在其统领之下、根底之上的其他民法规那么将处于一种岌岌可危的形状。二、科学认定合同效能，保证经济的正常运转合同效能问题，是最高法院合同法系列司法解释和司法政策中最为注重的问题之一。从，到，再到2021年，乃至于2021年出台的，合同效能的认定问题一直是重要问题，所用笔墨较重。这里，我向各位汇报两个比较关键和重要问题，一是约定合同效能问题，二是合同效能认定问题。一约定合同的效能问题关于约定，我主要汇报和引见三个问题。第一，约定与本约的关系。关于约定，我想大家都曾经很

28、熟习。何为约定？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓约定，就是商定未来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。比如，双方签署合同，合同商定：双方在2021年5月1日双方要签署房屋买卖合同，购买这套房子。这个合同就是约定合同，对于约定合同的法律性质，有很多不同的了解，诸如前契约说、从合同说、附停顿条件本约说和独立契约说等，这里我不再展开引见。在各种学说中，我们最终采用“独立契约说，即约定和本约一样，都是独立的合同。假设违反合同，都要承当违约责任。但在实际之中也经常遭遇一些问题，比如备忘录、约定书、暂时契约能否都能以为是约定合同？对于类似这样的问题，在实际上似乎比较容易区别，

29、但在实际中作出准确判别那么比较困难，需求根据实际的阅历综合判别。实际中比较常见的备忘录能否视为约定？我们以为，根据司法解释的规定精神，并非一切的备忘录都是约定契约。备忘录能否可以成为约定契约，关键要看双方能否有受其约束的意思表示，假设有，就是约定；假设没有，就不是约定。在这里，需求辨析和廓清约定和选择性协议或者优先性协议的区别。约定必需是对双方都有拘谨力，假设只对一方有拘谨力，那么不是我们司法解释所指的约定了。例如，甲与乙商定，甲有一台发掘机，在价钱是80万元的时候，先卖给乙。在这种情况下，该商定就不是约定。由于该商定只对甲有约束力而对乙没有约束力，这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上

30、的选择权合同，并不是我们司法解释上规定的约定。关于约定合同，在司法解释出台之后，梁慧星教授写过一篇文章，将约定合同分析得非常好，我非常赞同。在此，也与大家分享一下。梁慧星教授以为，约定与本约的区别可以主要经过以下方式进展区分：第一，能否需求另签买卖合同。假设需求，那么是约定；否那么，就是买卖合同。由于本约的概念本身就是相对于约定而定的，没有约定就不需求本约了。第二，能否发生直接交货、付款的义务。假设是，那么是本约；否那么，就是约定。第三，违约之后，能否可以要求继续签署买卖合同。假设可以要求继续签署买卖合同，那么为约定；假设违约后直接发生退货或者退款责任，那么是本约。梁教师的这篇文章曾经对约定说

31、得非常清楚，我不再赘述。第二，约定的效能问题。关于约定的效能，是存在争论的。约定的效能是什么？“必需磋商说以为，签署合同以后必需履行谈判、磋商的义务，只需履行了磋商义务即是履约，至于能否签署本约，在所不问。“必需缔约说那么以为，约定签署后，除非有法定或者商定事由，否那么在约定商定的缔结本约的日期届至，那么必需缔约，否那么就要承当违约责任。当然，还有其他几种观念，由于时间关系，我不再展开。总之，司法解释最后采用的是“必需缔约说，即在约定合同商定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者商定不缔约的事由，必需缔约，否那么将承当违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况

32、下，必需磋商说在现实中对于恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力。所以，“必需缔约说是我们最后的选择。第三，约定的违约责任问题。约定的违约责任如何承当，可以说是司法解释起草过程中的一个争论问题。例如，假设合同双方商定将在2021年5月1日签署房屋买卖合同。但出卖人届时违反约定而回绝签署房屋买卖合同，那么如何承当违约责任？能否合同法规定的一切种类的违约责任可以适用？我们以为，并不尽然。经过研讨和思索，我们以为约定的违约责任通常表达为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任。关于违约金责任，没有争议，不再引见。关于定金责任，最高法院第4条、第5条曾经予以规定，几乎没有争议。真正有争论的是

33、能否继续履行合同以及损害赔偿的范围问题。首先，假设违反约定合同，守约方可以要求对方继续履行？质言之，就是能否要求强迫缔约？依然以房屋买卖合同约定为例，甲乙双方商定将于2021年5月1日签署房屋买卖合同本约。签署约定时，房屋的市场价钱为25000元一平米，而到2021年5月时，房价能够涨至50000元一平米了。此时，出卖人不想以每平米25000元签署买卖合同。此时，买受人能否恳求强迫缔约？对此，存在很大的争论。学界几乎一致以为，该当可以强迫缔约，而实务界却几乎一致以为，不应该强迫缔约，双方理由都非常充分。其中，反对强迫缔约的观念理由是：第一，110条明确规定，在三种情况不能强迫履行，一是法律或者

34、现实上履行不能，二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行。据此，违反约定后，即属于法律和现实上的不能履行的情形。第二，民法强调认识自治和契约自在，我不情愿履约，我情愿承当违约责任，难道不行吗？不能由于我签署了约定，我就遭到对方的经济奴役。第三，执行实际和执行部门也表示，强迫缔约在执行时比较困难。通常在执行中，人民法院可以对物、行为予以强迫，存在直接强迫、间接强迫、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进展强迫，难道人民法院要强按出卖人的手指来缔约吗？诸此等等，不一而足。总之，实务界普遍以为，不能强迫缔约。相反，学界普遍以为可以强迫缔约。例如，王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都以为可

35、以强迫缔约。理由在于：第一，假设合同没有明确商定相关条款，例如当时没有商定房屋价钱，假设出卖人如今提出15万一平米，那么属于漫天要价、恶意缔约行为，对此可以经过第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进展解释。对于价钱缺失，那么按61条的规定来进展解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等要素，根据一样或者类似房屋的市场价钱来确定价钱。此外，履行方式、地点等都可以经过合同解释的方法来确定，没有什么是不能确定的。第二，什么叫做不能强迫的？几乎没有什么不能强迫的，只是强迫的方式和程度不同。例如，甲向乙购买10吨煤，乙方违约，拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同。无疑，此时的

36、继续履行就是一种强迫。所以，在一定意义上说，几乎没有什么是不能强迫的。第三，国外的德国、日本以及我国台湾地域的实际和实务均成认强迫缔约。例如，我国台湾地域法院就有类似判决，以为判决生效之时，不仅是本约成立之时，也是本约的执行之时，其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“约定结束权制度，做法与此类似。由于实际界普遍赞成强迫缔约，而实务界普遍反对强迫缔约，所以我们比较困惑和纠结。这种纠结表达在司法解释的各个草稿之中。例如，我们在第八稿时，拟定的条文是不允许强迫缔约；后来征求学界意见后，我们倾向于以为可以强迫缔约，于是在第九稿拟定的条文中修正为允许强迫缔约。后来，又在十一稿的时候修正为制止强迫缔约。由

37、于争论太大，所以在十二稿的时候就删除该条文。关于约定的强迫缔约问题，我查阅了一些学界资料，能够由于本人的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别思索到，实务界普遍不赞同强迫缔约，而民法是运用法学，假设仅有实际界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合思索，我们以为最好的方式是搁置争议，使实际界继续研讨、实务界继续探求。所以，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强迫缔约，而是暂时搁置争议、留待实际和实务探求。其次，假设不能强迫缔约，那么要承当损害赔偿责任。那么，损害赔偿责任的范围有多大？司法解释对于该问题没有规定。在这里，我谈谈我的个人观念。约定是相对于本约而言的

38、，因此，总体而言，约定所处的阶段，实践是本约的缔约阶段。所以，约定的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。通常而言，合同利益包括信任利益、履行利益和维持利益等。据此，假设本约的合同利益包括信任利益、履行利益和维持利益的话，那么约定违约赔偿的利益范围大致与本约的信任利益相当。在以前的学习和实际中，我以为总觉得信任利益范围比较小，缺乏以弥补损失。但如今的实际和实际发生了变化，信任利益范围更大了，当然，信任利益的再大也不能超越履行利益。关于信任利益的范围，学说上至少有四到五种观念，各位应该比较熟习，我在这里不再展开。我以为，在审问实际中认定信任利益范围时比较稳妥的方法，就是取各学说之交集，即

39、各学说均认可的部分内容。根据这种方法，各学说关于信任利益的范围，都以为包括两个部分，即所受损失和所失利益。其中，所受损失包括以下几个部分：第一，缔结约定的费用，包括交通费、通讯费等；第二，预备缔约本约的费用，诸如调查费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三，已付款项的法定利息。通常而言，需求签署约定的合同往往是比较大的工程合同，而且通常要支付首付款。所以，假设违反约定，自然该当支付已付款项的法定利息；第四，提供担保所受损失。所谓所失利益通常是指缔约时机的丧失。关于丧失缔约时机所呵斥的损失能否需求赔偿，王泽鉴先生、崔建远教授都以为该当予以赔偿；但实务界有不同的看法，实务界有观念以为时机和风险是并存的，

40、时机假设予以赔偿，那么风险能否该当也要接受呢？以买卖房屋为例，房价涨了，假设违反约定要赔偿缔约时机损失；那假设房价跌了，怎样办？关于这个问题，我个人不太成熟的观念是，审问实际中该当区分不同合同和不同情形而分别处置。例如，消费者与开发商缔结房屋买卖约定，商定2021年5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结约定时，房屋价钱是3万一平米；而到了5月1日时，房价涨到7万一平米，开放商回绝签署本约。此时买受人能否可以恳求法院判令开发商赔偿房屋差价呢？我以为，这种情形中的房屋差价就是以一样条件再行缔约的时机利益损失。假设我是承方法官，我倾向于判赔房屋差价。主要思索在于，商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为

41、商品房买卖合同纠纷专门制定了相关司法解释，并将其上升到消费者权益维护的高度。此外，商品房在中国人的生活中占据极其重要的位置。我们从今年来的小说、电视剧、电影中经常看到这样的情节，父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、预备结婚的恋人之间等由于房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么？这曾经超出了根本人伦和情理问题，而主要是由于房价太高了，房屋财富价值太大了，房屋在家庭和个人财富中的比重太重了。就此意义而言，由于房产发生纠纷也在“情理之中了。当然，房价为何这么高？这并非我们今天讨论的问题。总之，房屋是稀缺资源，备受注重。在房屋约定买卖中，今天我们缔结约定，预定明年5月1日签署房屋买卖合同奔月，今天的房

42、价是3万一平米，而明年5月1日涨到7万元一平米。此时假设出卖人违约而回绝签署本约，那么买受人的损失是实真实在的。由于约定缔结之后，随着时间的推移，买受人以同等的价钱等条件购买一样地段、户型的房子的时机曾经丧失，并转化为真实的损害。此时，我个人以为应该赔偿房屋差价。当然，关于这个问题，一定会存在争论。争论是正常的，由于法律和法理的本质是资源分配规那么和实际。我们在学习民法的过程中会接触和学习到很多民法实际学说，乃至不断地涌现新的实际学说。在审问实际中，我个人越来越认识到民法学说的重要性。在审问实际的调研中，发现有法官同仁在法律和司法解释没有明确规定的情况下，喜欢运用新的民法学说来判案。我个人不赞

43、成运用新的民法学说判案。我们学习民法都知道，绝大多数成文法国家的民法均有类似的规定，在裁判案件时，法律有规定的，按照法律；法律没有规定的，按照习惯；没有习惯的，依民法通说。我以为，从利益衡量的角度看，诉请和学说都是利益主张。例如，在一个诉讼案件中，原告起诉和被告抗辩，原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候，那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种方式，而是要经过实际学说来支持本人的诉求，或者说要为本人的诉求披上一层学术外衣。我们知道，任何一个民法问题，至少有两到三种学说，即有两到三种分配方案。假设从哲学的角度来说，一个问题在实际上通常有四种观念，即有、无

44、、非有、非无。该当看到，由于实际观念是逻辑存在，因此任何一种观念都不能够是绝对的。从资源分配的角度看，无论是合同法还是物权法，本质上是资源分配规那么。众所周知，经济学存在的前提根底是资源稀缺，而民法是市场经济买卖规那么在法律上的笼统，可谓是处理因分配稀缺资源而导致纠纷的规那么。常言道：“粥多僧少、“狼多肉少。想喝粥和想吃肉的人很多，不够分怎样办？合同法提出的方案是按照债务比例来分，谁都不用焦急，每人都有份，没人都能吃到一块，区别仅是大小的问题。而物权法提出的方案是按照先来后到的规那么进展分配，以登记时间先后确定分配顺序，先来的先吃，后来的能否可以吃到，要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。

45、我以为，这些规那么都是人类社会在市场经济开展过程中，各方经过长期的争夺博弈而确定下来的通那么。从利益博弈的角度出发，众多的民法学说可谓是各方利益诉求的学术描画，而民法的通说那么是各方利益进展充分的竞赛和博弈之后所到达的一个势均力敌的平衡形状，他进不了，我也进不了，他退不了，我也退不了。这种形状，我将其了解为“调和形状，没有竞赛就没有调和；对这种竞赛之后的利益调和形状的学说描画就是民法通说。由于民法通说是各方利益竞赛之后的各方均能接受的观念和分配方案，因此，在无法律规定、没有习惯的情况下，用民法通说裁判是一种比较稳妥的方式，各方都会接受。但假设用少数说的观念进展裁判，必将导致各方权益失衡，而且少

46、数说的观念通常由于短少实际的阅历和实际的竞赛，不易为各方接受。此外，就是关于可得利益损失能否赔偿的问题。我们的了解是，约定合同不存在单独的履行利益，其商定的合同义务就是商定时间截至时双方签署本约。由于可得利益属于履行利益范畴，假设没有单独的履行利益，那么自然没有可得利益损失应予赔偿。所以，违反约定而主张可得利益损失的，法院通常不予支持。二合同效能问题、等都对合同效能的问题作出规定。在此，我想向各位汇报和引见一下最高法院对合同效能规制思绪、指点思想。可以用八个字概括：鼓励买卖、发明财富。这个指点思想非常契合社会主义市场经济的开展需求。1999年10月1日新合同法颁行之前，合同效能认定情况很不理想

47、。据统计，当时的经济合同被认定无效的比例高达45%-55%。由于当时市场经济尚未开展，企业觉得不是很明显。但如今，我们市场主体和法律人就会有明显觉得，合同无效比例的多大对市场的冲击力很大。记得我们学习合同法的时候，读到英国合同法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的。刚学习合同法的时候，我不能完全了解，后来就感受很深了。如今我们可以很清楚地领会和认识到，无论是国家财富、社会财富、企业财富和个人财富，大都是经过缔结合同来发明和保证的。假设市场运转中100个合同中，有一半都被认定为无效的话，那么市场经济将难以运转。市场买卖刚运转起来，就由于合同被认定无效而且导致买卖链条断裂，那么市场买卖难以进

48、展，市场经济难以开展。为此，专门规定了几个重要条文来规定合同效能。在施行后，当时我还写一篇了解适用文章。印象比较深的是该解释的第1、3、4、10条。该解释第1条可以说是非常重要的一个条文，其规定：新合同法施行之前有规定的，从其规定；没有规定的，按照新合同法的规定。这个条文是一个比较创新的条文，在当时有一定的风险。由于民事法律的根本适用规那么就是“法不溯及既往。按照该条规定，本质就是用新合同法去处置旧有的法律关系，明显是突破民事法律适用根本规那么。但我们以为，正如梁慧星教授所言，中国的合同法是世界上最先进的契约法，其在权益义务分配方面可以说是更加合理，适用新法来处理旧法没有规定的合同权益义务，处

49、置的结果会更加公平合理。再如，该解释第3条规定：假设根据“三足鼎立下的旧合同规定，合同应认定为无效，而依假设根据新合同法，那么认定为有效的话，那该当适用新合同法。该条文使很多被能够被旧法枪毙的合同复活了。该解释第4条规定：新合同法颁行后，人民法院认定合同效能，只能根据全国人大的法律和国务院的行政法规，不允许适用地方法规和行政规章。此外，该解释第10条规定：人民法院不宜再以超越运营范围为由确认合同无效。这几个条文在审问实际中的效果非常明显，作用非常大。经过几年运转，原来50%左右的合同无效认定率降低至15%左右，无疑市场经济运转更加顺畅。随之而来的问题是，这15%的无效认定率主要由于什么而认定无

50、效的呢？我们知道，人民法院主要根据第52条的规定来认定合同无效。所以，我们可以简单梳理一下：第一，合同法第52条第一项规定。该项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。审问实务中会遭遇这样的问题：甲是民营企业，乙是国有企业，甲欺诈乙，能够导致合同无效；但反过来，假设乙欺诈甲，合同是可撤销合同。那么，民法的平等原那么又表达在哪里呢？国有企业能代表国家利益吗？这里的国家利益究竟指什么呢？也许立法者当时是为了宣示国有资产维护的重要性。但在审问实务中，假设法官将国有企业的利益了解为第52条第一项所规定的国家利益的话，似乎存在问题，导致法律适用的不公平。我个人倾向于以为，可否将第52条第一

51、项规定的国家利益了解成为一种法益，即公法所规定的法益。例如，某企业去银行贷款一亿元，但现实上该贷款是经过欺诈而来。该情形在民法中构成欺诈，但是在刑法中能够构成诈骗罪。审问实际中经常会出现令人困惑的问题：一方面，刑事法官曾经判决认定诈骗罪成立；而另一方面，民事法官以为该贷款合同是有效的。令人纠结和困惑的是：既然曾经构成犯罪，为何签署的民事合同会是一个有效的合同呢？这与人之常情、社会通常观念不符。有观念以为，这没有关系，由于刑民交叉案件可以分开审理，互不影响；刑事案件处置属于刑法范畴，贷款合同属于民法范畴，合同可以认定有效。但是我个人以为，为了防止这种观念上的冲突和违反人之常情，能否可以以为将合同

52、第52条第一项所规定的国家利益了解为一种公法所维护的法益？假设可以这样了解，那么在上述情形中，由于刑事诈骗行为构成犯罪而进犯了刑法这种公法所规定的法益，因此属于损害国家利益，自然可以运用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里了解和处置，似乎更符合我们期许的刑民交叉案件而引导出来的价值取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的情况下，还过分强调合同有效。我想，无论用什么实际根据来支撑这种合同有效，其都与人之常情相违背，这种违背值得我们反思乃至检讨。第二，合同法第52条第二项。该条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。法院已签经常运用该条规定来认定合同无效，但在民事诉讼证据规那

53、么出台后，该条很少运用。由于证明双方恶意的证据比较容易，但要证明双方“串通，那么比较困难。第三，合同法第52条第三项。该条规定，以合法方式掩盖非法目的，合同无效。该条规定脱法行为无效。如今法院很少运用该条文。根据实际阅历，这种脱法行为在社会转型期其实的比较普遍地存在，尤其是各利益集团在争夺利益过程中，利用合同法、物权法、担保法、破产法、证券法等，导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形通常出如今金融不良债务转让、企业改制、企业并购、国有股流通和企业破产过程中。由于利益集团的利益博弈采取所谓合法的方式，假设甄别和揭穿其合法方式，遏制其非法目的，可以说是转型时期人民法院商事审问的一个难点。第四，合

54、同法第52条第四项。该项规定损害社会公共利益的，合同无效。在当前社会开展阶段，“公共利益经常被滥用，人民法院有时确实难以识别何为公共利益。以房屋拆迁为例，个别地方政府和开发商以公共利益为名实施房屋拆迁。那么，房屋拆迁中的“公共利益是什么呢？按照以前我们通常的了解，假设将房屋拆迁后，建立的是绿地、公园、学校、博物馆等，这无疑可以认定为公共利益。但假设将房屋拆迁后，建立的是更高端的商品房、写字楼、商场，这还能算是公共利益吗？按照我以前学习和了解的公共利益，这似乎不能算公共利益。但个别地方政府以为这就是公共利益，由于这种拆迁和建立能使我们的城市变得更愉快。有观念以为，城市规划和建立更加合理，也属于公

55、共利益。如今有学者、政府官员找出美国有相关的案例予以佐证。比如，美国的新伦敦市，市长为了开展城市建立，想要拆某市民的房子。该市民以为这是他的老宅，即使政府给予高于市场价的价钱，也回绝出卖。但该市政府最后决议撤除该房屋，该市民最后诉至联邦最高法院。联邦最高法院以5比4驳回了其诉请。据此，一些学者和政府官员以为，在注重人权保证的美国，其联邦最高法院都驳回了该市民的诉请，这不正阐明为了城市的开展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需求仔细研讨。联邦最高法院的运作机制很有趣，我曾经阅读过几本引见联邦最高法院的书记，也参访过几次联邦最高法院，与其法官有过接触和交流。通常而言，首席大法官对于案件并直接表态，而

56、是经过秘书与其他大法官的秘书接触和沟通，以了解其他大法官的观念，假设可以构成多数观念，那么首席大法官将毫无疑问地赞成多数观念，这样的结果是首席大法官永远是正确的；因此，首席大法官最为纠结的是其他8位大法官之间是4:4。而这个案件恰恰是这种令首席大法官非常纠结的情形。最后，联邦最高法院支持伦敦市政府一方，而驳回被拆迁者的诉请。该判决产生了很大的影响，不少州议会开场修正本人的法律，规定在本州绝对不允许为城市开展为由来限制损害公民财富权。在中国的当今开展过程中，城镇化开展是一个严峻、纠结的问题，其中涉及到的房屋拆迁法律问题值得我们思索和研讨。第五，合同法第52条第五项。该条规定，违反法律、行政法规的

57、强迫性规定的合同无效。可以说，15%无效的合同的理由很大部分来源于此。由此就催生了第十四条的规定。我参与了的起草任务，我当时担任起草了五个条文，分别是第14条，还有第15条关于多重买卖合同效能、以及第27、第28条、第29条关于违约金问题的规定。虽然该解释第14条文字很短，却很有意义。由于它将合同法52条第5项所规定的强迫性规定区分为管理性强迫规定和效能性强迫规定。关于如何区分两种强迫性规定，学界有学者进展研讨。例如，清华大学的耿林博士的博士论文就是关于强迫性规定问题的研讨，梁慧星教授主编的民商法研讨丛书中也有学者从公法与私法分野的角度讨论强迫性规定的区分。综观学界的观念，假设规制的对象是行为

58、本身，那么是管理性的强迫规定；假设规制的规定是行为背后的目的，那么是效能性强迫规定。这里，我以审问实际中的一个案件进展阐明。我曾经办理一个河北高院的请示案件。根本案情是：某企业欲向金融机构借款2000万元，并找到另一企业提供连带保证担保。借款合同和保证合同签署并生效后，债务人资不抵债，无法归还借款，故债务人要求保证人承当连带保证责任。但是，保证人以为本人不应该承当担保责任，提出如下抗辩：涉案借款合同违反了第39条第4项的规定，即商业银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超越百分之十。但在这笔贷款中超越了该比例。按照担保法的规定，假设主合同无效，那么从合同也无效。对于担保合同无效

59、的处置，应依第7、8、9条的规定，担保人按照其过错大小承当债务人不能承当部分的二分之一、三分之一或者免责等。在本案中，保证人以为金融机构该当知道该“百分之十的规定，而保证人并不知道该规定。因此主合同无效与保证人无关，担保人属于无过错，故应免责。对于此案如何审理，河北高院审委会存在三种意见：第一种意见以为，法律明确规定表示“不得，明显属于强迫性规定，因此主合同应该无效，担保合同亦无效，保证人不承当保证责任。第二种观念以为，在超越比例部分，保证人不承当责任，但未超越百分之十以内的部分，保证人应承当责任。第三种意见以为，主合同该当是有效合同，由于第39条第4项的规定是一个管理性强迫规定，违反该管理性

60、规定，应由人民银行对该金融机构进展处分，但不应影响借款合同等民事合同以及担保合同的效能。因难以把握，故河北高院请示最高法院。该案由我承办。对于该案，我第一反响是采取中庸之道，即采取第二种观念。既不能将没有超越比例的部分错杀，也不能都认定有效，故预备这样回答。但当时我们的奚晓明庭长阅历很丰富，他以为该当慎重起见，建议咨询一下制定的相关立法部门的意见。经了解，该法主要是由中国人民银行经人大授权起草的，因此我们发函征求其条法司意见。其回复意见称：第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定，它表达中国人民银行更有效地强化对商业银行包括信誉社的谨慎监管，商业银行包括信誉社该当根据该条规定对本身的