劳动合同若干问题研究

1、.：.；内容提要： 劳动用工制度的变化导致新类型劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同纠纷增多，对其的调整已力不从心。对于劳动合同与雇佣合同的区别、劳动合同的一方解除、劳动合同的实践履行问题，我国现行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律、法规未规定或者规定并不明确，对此，本文对以下三个问题进展研讨：一、劳动合同与雇佣合同的正确认定。我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而雇佣合同与劳动合同有许多类似之处，在 HYPERLINK lunwentianxia/class_f

2、ree/110_1.shtml 审问实际中又普遍存在雇佣合同，因此有必要比较二者的差别；二、对劳动合同一方解除权的评判。以下简称第31条规定：劳动者解除劳动合同，该当提早30日以书面方式通知用人单位。此条实践上赋予劳动者对劳动合同的一方解除权，并且对劳动者的解除权不加任何限制，虽然重点维护了劳动者，但是用人单位的利益不能得到保证，因此需求对劳动者的一方解除权进展一定的限制。三、劳动合同的实践履行。实践履行是指在违约方不履行合同时，相对方恳求违约方继续履行合同的责任方式。实践履行在性质上是一种救援制度，它要求 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.sht

3、ml 债务人不得恣意以赔偿损失来替代履行债务，在合同纠纷中强调实践履行意义艰苦。 关 键 词：劳动合同一方解除 实践履行 劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审问实际而言，法院处置劳动合同纠纷的法律根据，主要是中有关劳动合同的规定及劳动部公布的相关法规。但是，由于我国正处在由方案 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济向 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场经济转轨的转型时期，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整

4、已明显地力不从心，法律调整的破绽也日渐显现。本文谨对几个相关问题进展研讨。 一、劳动合同与雇佣合同的正确认定 劳动合同又称劳动契约，就广义而言，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，都为劳动合同。凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、运送契约等皆属于劳动合同。由此，劳动合同与雇佣合同是包容关系。但是，我国所称的劳动合同，并非广义上的劳动合同，而是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权益和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审问实际中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多类似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定添加了难度。合同

5、性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进展差别性比较，无疑会对审问实际有所协助 。 首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国上的劳动合同，那么是指双方当事人商定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进展的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示

6、监视之下而给付劳务。劳动者本人在接受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或称为从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理和指挥，并该当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的任务不得超越劳动合同商定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要遭到的约束，假设用人单位

7、进犯了劳动者的合法权益，劳动者可以恳求有关部门处置。 其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会团体。而雇佣合同的主体那么主要为自然人。 再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。 正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在实际上具有重要意义，而且对当事人的维护具有更加重要的意义。 第一，合同性质的不同导致处理纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，

8、因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院起诉，其权益遭到维护的诉讼时效期间为两年。假设是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必需先向劳动争议仲裁委员会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml 恳求仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院起诉，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会恳求仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用关于时效中止和中断的规定。劳动合同的

9、仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超越时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的维护便不同，这也阐明：正确划分合同类型，对当事人关系艰苦。 第二，两者受国家干涉的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的商定上具有较大的自在协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否那么，当事人可以基于合同自在原那么对合同条款充分协商。而劳动合同那么不同中，国家常以法律强迫性规范规定劳动合同的某些条款，干涉合同的内容确实定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以商定解除合同的条件和时间，雇主解除合同能否提早30天通知雇员，由当事人自主商定，法律并不干涉；而劳动

10、合同那么不同，用人单位只需在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且一方解除的须提早30天通知劳动者，未提早通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权商定雇主支付工资的方式，既可以商定以人民币支付，也可以商定以其他方式的支付手段股票、债券、外币等支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同那么不同，用人单位必需以货币的方式按月支付工资。 第三，处置争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处置此类纠纷所适用的法律是。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处置此类纠纷所适用的法律是，只需在对有关问题未规定的情况下，方可适用。 第四

11、，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政责任。 第五，当事人的权益义务不同。劳动合同的履行表达着国家对合同的干涉，为了维护劳动者，强加给用人单位以过多的义务：必需为劳动者交纳养老 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必需履行的法定义务，不得由当事人协商变卦。而雇佣合同的雇主那么无义务为雇员交纳养老保险、大病统筹、失业保

12、险。 在审问实际中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需求再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其交纳养老保险金并发放生活保证费用，即下岗职工仍在享用原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，该当如何处置？我们以为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位交纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同并未解除，只是劳动合同关系的变

13、卦这是我国特定 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 历史时期特定情况下的变卦，因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，该当按照的有关规定处置；而新单位讲求效益，希望运用廉价的劳动力，下岗职工由于有原单位为其交纳失业 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实践上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处置。 二、劳动合同的一方解除：第31条规定之评判 第31条规定：

14、劳动者解除劳动合同，该当提早30日以书面方式通知用人单位。从 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 合同法理上讲，此条实践上是赋予劳动者以劳动合同的一方解除权注：劳动部将该条规定的权益的性质定性为劳动者的辞职权，参见劳动部第31条的规定。，对做此规定的目的，我 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 国学者多以为主要是维护劳动者在劳动关系中的弱者位置，维护劳动自主的权益。但从 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法实际和 HY

15、PERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 审问实际来看，这一规定有悖于法理。第一、第31条规定的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律性质，学者多以为是法律赋予劳动者的一种权益，该条除规定劳动者解除合同该当提早30日以书面方式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可恣意行使此权益。然而，这一权益的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人用人单位的利益。依合同法原理，合同的一方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不用经过对方当事人的赞同，只需解除权人将合

16、同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个根本的法律原那么是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效能，当事人双方都必需严厉信守，及时、适当履行，不得擅自变卦或解除。合同必需信守是我国法律所确立的重要原那么。只需在主客观情况发生变化使合同履行成为不用要或不能够的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将呵斥不适当的结果，才允许解除合同，否那么，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。第二、由于第31条以法律的方式赋予劳动者以恣意解除劳动合同的权益，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固

17、定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同最为常见。基于合同法原理，商定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人一方解除合同，系属违约，该当承当违约的责任，但是，不附加任何条件地赋予劳动者一方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内恣意一方解除合同行为的合法性只需提早30日书面通知用人单位即可，这便呵斥了法律规定与合同商定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的商定，在合同有效存续期间内，劳动者一方擅自解除劳动合同，该当承当违约责任；另一方面，劳动者根据第31条的规定，有权提早解除劳动合同。这会导致有固定

18、期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的景象发生，使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的形状，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将运用人单位一直面临着劳动者走人的缺员要挟。特别是在“跳槽景象普遍的今天，假设任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使一方解除权如软件公司开发人员的一方解除合同等，常会运用人单位处于措手不及的境地，由于只需员工提早30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能清查员工的违约责任。因此，第31条的规定固然会重点维护劳动者，但却与合同法原理不合，它运用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原那么

19、。因此，的该条规定该当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的一方解除权，二是增设一方解除权行使的限制条件。 三、劳动合同的实践履行 实践履行在性质上是一种救援制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救援制度中作为一种救援手段而论述。实践履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方恳求违约方继续履行合同 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务的责任方式。实践履行的真理，在于它要求合同债务人该当实践地履行合同而不得恣意地以赔偿损失来替代履行合同债务。我国赋予实践履行制度以一席之地，对此未予规定，但从劳动合同的性质思

20、索，在处置劳动合同纠纷中适用实践履行原那么意义艰苦。 就用人单位而言，在审问实际中，常有用人单位在合同履行期限届满前提早解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。假设不思索劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实践履行制度的适用，虽然可以清查用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所蒙受的损失，特别是在就业时机少，劳动力绝对过剩的情况下，假设认可居于优势位置的用人单位恣意提早解除合同而仅承当 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济补偿责任，那么这将使居于弱势位置的劳动者只能坐视用人单位提早解除合同。于此情形，劳动者所

21、能采取的措施，只能是清查用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实践履行制度是非常必要的。当然，此制度的适用，必需符合以下条件： 1.必需求有违约行为的存在 在劳动合同中，能引起实践履行责任发生的违约行为包括：(1)劳动合同中商定劳动者有权在延续任务满一年后享用带薪年假，而用人单位违反合同的商定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，该当准许；(2)劳动合同商定的期限未满，用人单位提早解除合同没有正当理由的，劳动者假设要求继续履行合同的，该当断定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；(3)基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供

22、相应的福利条件而未提供。 2.必需求由非违约方提出要求违约方继续履行合同的恳求 由于实践履行作为一种救援措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而现实上只需非违约方才真正了解实践履行的实践价值，因此，实践履行制度的适用以守约方提出恳求为前提，假设守约方不恳求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，那么不发生实践履行问题。审问实际中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实践履行劳动合同？我们以为，实践履行制度的适用，以当事人行使恳求权为前提，能否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，假设守约方以为要求违约方继续履行合同对本人更有利，那么可以向法院提出恳求，要求违约方继续履行合同；假设守

23、约方以为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护本人的利益，那么可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，能否要求违约方继续履行，是守约方意思自治的范畴，实践履行的恳求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权自动做出。 3.违约方可以继续履行合同 实践履行以违约方可以继续履行合同为适用条件，假设违约方确实无才干继续履行合同，那么实践履行已失去其适用的客观根据，不应再有实践履行责任的发生，否那么无异于强违约方所难，于理于法均有不合。 4.实践履行必需符合劳动合同的目的实践履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实践履行制度的根本原那么。与其他双务 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同不同的是：在劳动合同中，实践履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能恳求其实践履行劳动合同，这是由于，劳动合同有人身依靠性，假设强迫劳动者履行劳务，无异于对 HYPERLI