论我国刑法中的正当防卫

1、PAGE -PAGE . z前 言正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着极其重要的作用，从习俗到法律，从观念到学说，经历了一个漫长而又曲折的历史开展过程。它一开场从复仇的防卫中萌芽，后来逐渐开展成私刑，直至它能成为更完善的制度被刑法确定下来。而正当防卫制度在刑法中地位的真正确立，是1971年的法国刑法典。正当防卫目的正当性说明它不是侵害，也不是主要用来惩罚侵害人，而是一种有限度的防卫。正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁的紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进展的不法侵害的有力回击。然而正当防卫在实际生活

2、中也遇到许多问题，它缺乏之处的背后是立法在*些领域的欠缺。本文就完善我国刑法中正当防卫制度提出自己的几点建议，以便能更好地效劳于相关制度的开展。目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc345178737摘要 PAGEREF _Toc345178737 h 1HYPERLINK l _Toc345178738关键词 PAGEREF _Toc345178738 h 1HYPERLINK l _Toc345178739Abstract PAGEREF _Toc345178739 h 1HYPERLINK l _Toc345178740Keywords PAGEREF _

3、Toc345178740 h 1HYPERLINK l _Toc345178741一、关于我国刑法中正当防卫的概述 PAGEREF _Toc345178741 h 1HYPERLINK l _Toc345178742一正当防卫制度的历史开展 PAGEREF _Toc345178742 h 1HYPERLINK l _Toc345178743二正当防卫的概念 PAGEREF _Toc345178743 h 3HYPERLINK l _Toc345178744三正当防卫的目的和意义 PAGEREF _Toc345178744 h 3HYPERLINK l _Toc3451787451、正当防卫的目

4、的 PAGEREF _Toc345178745 h 3HYPERLINK l _Toc3451787462、正当防卫的意义 PAGEREF _Toc345178746 h 4HYPERLINK l _Toc345178747二、正当防卫的条件 PAGEREF _Toc345178747 h 4HYPERLINK l _Toc345178748一正当防卫的防卫意图 PAGEREF _Toc345178748 h 4HYPERLINK l _Toc3451787491.防卫认识 PAGEREF _Toc345178749 h 5HYPERLINK l _Toc3451787502.防卫目的 PAG

5、EREF _Toc345178750 h 6HYPERLINK l _Toc345178751二正当防卫的起因条件 PAGEREF _Toc345178751 h 6HYPERLINK l _Toc345178752三正当防卫的时间条件 PAGEREF _Toc345178752 h 6HYPERLINK l _Toc345178753四正当防卫的防卫对象 PAGEREF _Toc345178753 h 7HYPERLINK l _Toc345178754五正当防卫的限度条件 PAGEREF _Toc345178754 h 7HYPERLINK l _Toc345178755三、关于防卫过当

6、PAGEREF _Toc345178755 h 8HYPERLINK l _Toc345178756一防卫过当的概念 PAGEREF _Toc345178756 h 8HYPERLINK l _Toc345178757二防卫过当罪过形式的认定 PAGEREF _Toc345178757 h 8HYPERLINK l _Toc345178758四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议 PAGEREF _Toc345178758 h 10HYPERLINK l _Toc345178759一明确防卫限度、防卫时机的界定 PAGEREF _Toc345178759 h 10HYPERLINK l _To

7、c345178760二增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定 PAGEREF _Toc345178760 h 11HYPERLINK l _Toc345178761三增加对正当防卫确实认后的大力表彰，并向社会公示 PAGEREF _Toc345178761 h 11HYPERLINK l _Toc345178762四明确正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承当 PAGEREF _Toc345178762 h 11HYPERLINK l _Toc345178763结论 PAGEREF _Toc345178763 h 12HYPERLINK l _Toc345178764参

8、考文献 PAGEREF _Toc345178764 h 13HYPERLINK l _Toc345178765致 PAGEREF _Toc345178765 h 15-. z论我国刑法中的正当防卫摘要正当防卫是我国刑法中的一项重要法律制度，是法律赋予公民同犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。它的目的是鼓励公民与正在进展的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进展的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、目的意义以及防卫过当等法律问题进展评析，并结合我国刑法关于正当防卫容的规定，对正当防卫制度的完善，提出了自己的看法。关键词：正当防卫； 防卫意图； 防卫过当； 必要限度 ； 不

9、法侵害AbstractJustifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights. Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social an

10、d public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon. Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and bined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put fo

11、rward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon一、关于我国刑法中正当防卫的概述一正当防卫制度的历史开展正当防卫制度作为一种刑事法律制度，具有非常悠久的历史。在欧洲，早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中，已经出现了关于正当防卫制度的大致轮廓。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定：如果夜间行窃就地被杀，则杀死他被认为是合法的。 引自赵秉志外国刑法原理，中国人民大学，2000年1月第1版，第73页。在我国，与它类似的制

12、度也出现得比拟早。例如，在唐律中已有这样的的规定：诸夜无故入家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。假设知非侵犯而杀、伤者，减斗杀、伤二等。其己就拘，执而杀、伤者，各以斗杀、伤论。 引自蒲坚中国法制史参考资料，法律，1989年10月第1版第，98页。这段话的含义是说，如果在夜里无缘无故地闯入别人家里，要打四十大板。主人当场杀死闯入者，不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤，以斗杀、伤之罪减轻处分；闯入者已就缚后主人将其杀或伤，则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的容，甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出，如果单从形式上进展比拟，古代的正当防卫与今天的正当防卫制度，在行为

13、的前提是否有不法侵害行为发生、行为的对象是否针对不法侵害者本人的利益、行为的时间是否在不法侵害正在进展时以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性，具备了现代正当防卫的大致轮廓。当然，从实质上看，古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多，它的出发点也是为了维护奴隶主或封建地主阶级的特权和利益，因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权，是为少数统治阶级效劳的。而且即便从形式上看，当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。正当防卫作为一种严格的法律概念而被提出来，是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发，法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首

14、先提出了正当防卫的概念。他们认为，正当防卫的权利是人类的天赋权利之一。其后，俄国的革命主义思想家拉吉舍夫，结合俄国当时的社会现实情况，继承并开展了自然法学派的正当防卫理论。 引自马克昌近代西方刑法学说史略，中国检察院，2004年第一版，第103108页。1971年的法国刑法典是资产阶级刑法中最早规定正当防卫法律制度的，它标志着近现代意义上正当防卫在制度上开场建立，并不断走向完善和成熟。可以说今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度，完全是在以前的理论和实践的根底上开展起来的，我国在刑事立法和刑事司法实践中非常重视正当防卫制度的作用。1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但它对于正

15、当防卫的界限缺乏明确界定。1997年我国立法机关结合实际情况与经历，对1979年的刑法进展了修改，其中一个重要的容就是放宽了正当防卫的限度条件，并且新规定了特殊防卫权有时也叫无限防卫权。这对于鼓励广阔人民群众积极同犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。二正当防卫的概念根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进展的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。这一法定概念具体明确地提醒了正当防卫的实质容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。三正当防卫的目的和意义正当防卫行为在客观上对不

16、法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和犯罪行为在性质上有着在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负正当防卫是法律赋予公民的合法权利，它使每个公民在遇到国家、公共利益或公民的合法权益遭受不法侵害时，有权实行还击，有权给侵害者以必要的损害以保护国家、公共利益或公民的利益。1、正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进展的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中

17、占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性说明正当防卫不是侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进展的不法侵害的有利的还击。因此，正当防卫的实质，是公民在特定条件下的防卫权。但是从另一方面看，可以说它又是一种道德义务。在我国，保护集体，关心他人，自觉地维护社会秩序，勇于同一切危害国家和人民利益的行为作斗争，是我们社会的良好道德风气。如

18、果有人面对合法权益受到侵害，视而不见，听任犯罪分子胡作非为，则他就会受到道义上的谴责。对负有*些特定职责的公民如人民警察，正当防卫又是一种必须履行的法律义务。由正当防卫的涵义可知，当国家公共利益、本人或他人的人身权利受到不法侵害的时候，国家不仅允许而且希望和要求公民行使正当防卫权，鼓励和支持公民履行这项社会义务。公民积极行使正当防卫权利，履行正当防卫义务，对于促进社会主义精神文明建立，维护社会治安秩序，打击减少和预防犯罪，保护国家和人民的利益，具有十分重要的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件犯罪主体、犯罪客体、客观方面、主体主观方面构

19、成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即外表上似乎符合*种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的成心和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进展的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法

20、行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，还应当受到法律的保护、支持和鼓励。2、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他正当权利免受正在进展的不法侵害，鼓励公民和正在进展的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进展的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对*些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法

21、侵害作斗争。二、正当防卫的条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件，在刑法理论上必须同时具备五个条件。一正当防卫的防卫意图所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进展，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权利而决意制止正在进展的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括对正在进展的不法侵害的认识即正当防卫的认识因素和对于制止正在进展的不法侵害的决意即正当防卫的意志因素引自姜伟，正当防卫，法律，2007年第2版，第34页。1.防卫认识当公共利益或公民个人的权利遭到不法侵害时，每一个在场的人对不法侵害都应有相应的认识，无论正当防卫反映的容、形式以及性质有多大

22、差异，都是基于认识所产生的。防卫认识是产生防卫意图，进展防卫的首要条件，没有防卫认识，就不可能有防卫意图。正当防卫是在紧急情况下采取的紧急措施，因此防卫人在防卫时的认识容有些是必须的，无论在哪种情况下都不可或缺；有些则是选择性的，即使防卫人有时认识不到，也不影响正当防卫行为的成立。正当防卫的防卫认识的具体容应该包括以下几个方面：引自姜伟，正当防卫，法律，2007年第2版，第3536页 1防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在 防卫人只有认识到不法侵害的存在，才能产生防卫意图，如果行为人认识到没有不法侵害的存在，而仍然实施了加害行为，那他的行为就不是正当防卫。或者说没有不法侵害的存在而行为人误以为

23、存在，则属于认识上的错误，也不能成为正当防卫。至于不法侵害是一般的行为还是犯罪行为，不需要防卫人作出明确的判断。对不法侵害的认识，只要行为人认识到具有客观上的危害就可以了，而不必要求行为人认识到不法侵害人主观上具有罪过的必要。 2防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在刑法要求正当防卫只能针对正在进展的不法侵害实施，防卫行为应随不法侵害的产生与终止而实施和完毕。关于不法侵害的开场时间一般认为，如果是一般的不法侵害，应当是不法侵害进展到了一定程度，形成了侵害的紧迫性，对*种合法权益已经造成了局部损害或即将带来严重的侵害时，才能实施正当防卫。而对于特殊防卫中的暴力犯罪行为，应以着手作为不法侵害的开场，

24、即行为人已经开场实施刑法分则所规定的*一具体犯罪构成要件的行为。不法侵害的完毕则是指不法侵害已经停顿或不法侵害造成的结果已经出现。 3防卫人必须认清不法侵害人防卫人必须认识到不法侵害人，才能明确还击的具体对象。如果防卫人明知*人没有实施不法侵害而仍对他实施了加害行为，他的行为也不是正当防卫。2.防卫目的防卫目的是防卫意图的宗旨和核心，没有目的，人的行动便失去了目标，防卫意图便失去了方向。如果防卫认识是告诉行为人可以防卫，防卫目的则是促使人们决定防卫意图以及怎样防卫。缺少了防卫目的就不能构成正当防卫的意图。我国刑法第20条第一款规定，正当防卫的目的是制止正在进展的不法侵害，保护国家、公共利益、本

25、人或他人的人身财产和其他权利免受侵害。 引自姜伟，正当防卫，法律，2007年第2版，第37页沉着上看，正当防卫的目的既可以是为了保护国家、公共利益，也可以是保护本人或他人的利益。它集中反映了我国刑法为公的立法特点，是社会主义精神文明在刑法制度中的表达。从保护合法权益的种类来看，既可以是人身权利，也可以是财产权利，还包括其他权利，也就是说正当防卫保护的对象没有限制，具有相当的广泛性。二正当防卫的起因条件正当防卫只能针对不法侵害行为才能实施。所谓不法侵害，是指人所实施的对国家公共利益和公民个人合法权益的的侵袭和损害行为。作为正当防卫起因的不法侵害有其质的特征和量的特征。就质而言，具有社会的危害性，

26、即指*一行为直接侵害国家、公共利益和公民合法权益，具有不法的性质。就量而言，侵害具有紧迫性，即指那些带有暴力、暴力性和破坏性的行为，对我国刑法所保护的国家公共利益和公民个人合法权益造成侵害，具有一定的紧迫性。只有同时具备质和量的特征，才能成为正当防卫的起因。没有社会危害性质不存在正当防卫的现实根底，因而也不发生侵害紧迫性的问题；而侵害紧迫性排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的围。 引自姜伟，正当防卫，法律，2007年第2版，第37页三正当防卫的时间条件在时间条件上，必须是对正在进展的不法侵害才能实行正当防卫。所谓正在进展的不法

27、侵害，一方面是指这种侵害是实际存在的，而非防卫人主观想象的、推测的。在不法侵害并不存在的情况下，误以为发生了不法侵害，而进展防卫，这叫假想防卫。另一方面是指不法侵害还必须是正在进展的。正在进展指不法侵害已经开场而尚未完毕。正当防卫只能对正在进展的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的要求。因此既不允许事先防卫，也不允许事后防卫，无论是事先防卫，还是事后防卫，都是防卫不适时，都不是正当防卫，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。 引自姜伟，正当防卫，法律，2007年第2版，第38页四正当防卫的防卫对象正当防卫只能针对不法侵害者本人，它是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或他

28、人的人身、财产等合法权利免受正在进展的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害者的人身或财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此正当防卫的对象主要是不法侵害人的人身。为了制止这种正在进展的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。同时不法侵害人的财物，也可以成为正当防卫的对象。正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家属亲友等。如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成人身或财产损失，而又不具备紧急避险条件的，则应根据其有无罪过来确定是否负刑事责任。 引自姜伟，正当防卫，法律，2007年第

29、2版，第3839页五正当防卫的限度条件正当防卫在防卫限度条件上要求不能明显超过必要限度并造成重大损害。刑法第20条第2款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处分。这说明正当防卫不能超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害，否则就失去了防卫的适当性，从而成为对社会有害的行为。对于防卫过当，应当负刑事责任。因此是否明显超过必要限度并且造成重大损害是区分正当防卫和防卫过当的标志。如何理解正当防卫的必要限度，刑法理论界有几种不同的主。一是根本相适应说。 引自李方晓刑法导论，中国审计，2004年1月第1版，第116页。该说以为，防卫行为与侵害行为应当根本相适应，

30、即防卫行为从性质、手段、强度及后果必须与不法侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的后果根本相适应。二是必要说。 引自李方晓刑法导论，中国审计，2004年1月第1版，第116页。该说主以有效地制止不法侵害所必要为正当防卫的必要限度。只要防卫行为在当时的情况下能有效地制止不法侵害，其性质、手段、强度和后果等，即使与不法侵害行为相适应，都不应认为是超过了必要限度。三是折衷说。 引自李方晓刑法导论，中国审计，2004年1月第1版，第116117页。该说认为，防卫行为的必要限度，应从两方面考虑，一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害的行为是否根本相适应。根本相适应说没

31、有看到正当防卫的目的是为了制止正在进展的不法侵害，因而没有抓住问题的实质。必要说虽着眼于正当防卫的目的，但对于必要限度的设定太宽松，从而导致可能滥用防卫权。折衷说首先保证实现正当防卫的目的，同时又要防止造成不应有的危害。上述三种观点中，折衷说较为科学合理。三、关于防卫过当一防卫过当的概念 根据刑法第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别，又有密切联系的概念。首先，防卫过当在客观上有危害性，在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为，这是它区别与正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应负刑事责任的根据。其次，防卫

32、过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是他们的密切联系之所在。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进展，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施的。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当，由合法变为非法。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处分。二防卫过当罪过形式的认定防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当剧烈的一个问题，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害这一结果存在罪过。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比拟慌、惊慌，有的比拟沉着、镇定。在防卫人处于

33、慌、惊慌的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而防止过当结果的出现。因此，在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于沉着、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时候认识的甚至比拟清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接成心、间接成心、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于*种条件

34、的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接成心;也有防卫人出于激愤等情绪，而成心使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接成心。总之，在防卫过当的情况下，防卫人对过当的结果的心理态度包括两类：一是非罪过的心理态度，强调这种情况，有利于防止司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当的做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接成心、间接成心、疏忽大意的过失和过于自信的过失。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看，学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接成心、间接成心

35、和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。就防卫人实施防卫行为的主观容来考察，一是为了防卫，对此，有的学者将其称为防卫目的，有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害，这一目的从实质上看，就是对不法侵害人的人身或财产造成损害，因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此，学者们是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面，也完全可以在同一个防卫行为中兼容。则，能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但没有明显超过必要限度造成重大损害为最低点的一个包括明显超过必要限度造成重大损害在的防卫人主观上的心理

36、态度？一般认为，完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的，两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有明显超过限度造成重大损害的限度。只是规定，在客观上明显超过必要限度造成重大损害的，要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不管认定防卫人的主观上对过当是成心还是过失，都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的，但能否将直接成心、间接成心和过于自信的过失也一并包容呢？在理论上有学者认为，防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫

37、过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由成心构成，也不可能由过于自信的过失构成；防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进展的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由成心引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提;直接成心具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认成心和过于自信的过失

38、存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为，其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至成心使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进展的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害人的人身或财产造成损害的目的的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的成心或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的成心犯罪或过失犯罪定罪判刑，则不仅剥夺了其进展正当防卫的权利，而且对其处分也是过于苛刻的。其四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当

39、就按通常的成心犯罪或过失犯罪定罪判刑，在现实生活中会挫伤广阔公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫的精神相悖。四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议一明确防卫限度、防卫时机的界定建议有关部门采纳了学术界中的相当说理论，对防卫限度进展司法解释，并在解释中注明必要限度原则应以不法侵害人因受防卫行为影响中止不法侵害行为，且生理上无继续实施不法侵害的可能为限。不法侵害停顿后，防卫人再实施防卫行为造成不法侵害人重大损害的，属防卫过当，应承当刑事责任。另外，对于重大损害的定义，相关司法解释应参照1990年最高法、最高检、公安部、司法部联合制定的人体重伤鉴定标准的规定，造成不法侵害人轻伤以上不含轻

40、伤的，属重大损害对于防卫时机的界定问题，在相关的补充司法解释中应当首先明确不法侵害正在进展的含义。对正在进展的不法侵害学术界的通说是不法侵害正处于已经开场并尚未完毕的阶段 高铭暄 马克昌.刑法学第三版M.:大学,出版年2007年:145。笔者认为可以将这一通说引入司法解释中，作为对正在进展的不法侵害的法律解释。在引入这一学说的同时，司法机关也应在同一司法解释中将不法侵害尚未完毕的含义明确规定为：不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除 高铭暄 马克昌.刑法学第三版M.:大学,出版年2007年:145。以便民众对正在进展一词的法律解释含义有全面、准确的认识。另

41、外，司法机关还应当将学术界对事前防卫和事后防卫的定义引入司法解释中，并规定防卫人假设实施事前防卫行为或事后防卫行为，应当追究刑事责任，但可以从轻或减轻处分。二增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定 有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。笔者认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进展正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成*种损害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势

42、群体，则我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子躲避法律制裁的借口。三增加对正当防卫确实认后的大力表彰，并向社会公示我国刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，正当防卫的有利无害社会效果是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；这样法律将正当防卫单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任会隐藏正当防卫在社会上的好的效果。正当防卫只有质疑是否成立，而没有将它的良好影响向社会公开，以立法的方式得到表彰，这样不利于鼓励人们积极地行使正当防卫，尤其是为了国家为了他人的利益时宁可睁一只眼闭一只眼也不愿去及时阻止不法行为，人们会担忧自己的善举不但没能得到法律及社

43、会的表彰，弄不好落个防卫过当或是别的责任反而会将自己拖入苦海。当今的社会治安虽好但各种暴行的出现总是很突然，看似平静的社会秩序或许其中已潜含了不法行为的酝酿开展。社会在开展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他们作案的行径、线索也不是个个都能击破，再加上被抓住时狡辩的优异口才，所以栽赃陷害好人是有可能的，所以许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争的人容易涉嫌过当甚至误以为成心行凶被论罪。即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示他们的功德于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，这样会抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。对此本文的建议是立法上应增加对正当防卫确实认后的大力表彰，并向社会公示。四明确正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承当笔者认为，因正当防卫造成损害的，行为人不承当民事责任。因为刑事责任是公民所承当的最高责任，刑法上既已确认正当防卫的合法性，就不可能出现因合法行为而产生的侵权。关于防卫过当的民事赔偿问题，防卫人在依法承当刑事责任的同时，应适当承当民事赔偿责任，这种赔偿围宜以对受害人的救护费用和丧葬费用为限。其理由是防卫行为具有合法的成份，过当是过失所致，而且在刑事处分上也采用了应当减轻或免除处分的量刑情节，因而民事责任的承当也应相应减轻。其次，防卫过当的主要起因是受害人的不法侵害所致，因而