商标制度的运行机理

1、商标制度的运行机理 彭 学 龙, 基于信息经济学的视角1引 论商标法上的基础概念商标：企业用以标示和区分商品或服务出处（功能）的标志（符号、东西）。这一定义包含了商标制度的主要元素，也是商标理论研究的出发点。商标的构成要件（显著性）包含在该定义中。商标侵权的核心问题也隐含在上述定义中。换言之，凡是极有可能妨碍商标功能正常发挥的行为都可归入商标侵权之列。混淆也好，淡化也罢，概莫能外。2引 论商标制度研究的多维视角商标制度看似一目了然，实则充满玄机：在信息经济学语境下，商标是信誉机制的重要载体；从符号学视角而言，商标是由能指（标志）、所指（出处）和对象（商品）构成的三元符号；透过心理学分析，商标本

2、质上是一种心理财产。只有坚持研究方法的多样性和分析视角的多元化，才能准确把握商标制度的运行机理。 3本次讲座拟从信息经济学视角，在市场背景下，分析商标主要功能及其运行机理，进而研究为确保商标功能的正常发挥，商标法应然的制度设计，并检讨中华人民共和国商标法的相关规定及其中隐含的基本理念，以期为该法第三次修订提供些许参考。4大 纲一、信息不对称与信誉机制二、商标主要功能及其运行机理三、商标品质保证功能的误读与澄清四、商标法应然的制度设计五、商标法与其他法律的关系： 信誉机制与法律机制的协调六、结 论：修法建议5一、信息不对称与信誉机制 （一）信息不对称对市场交易的负面影响及其克服 信息不对称，是指

3、在交易中一方比另一方拥有更多的信息，亦即存在一方知道而另一方不知道的“私人信息” 。代理人 拥有私人信息的一方 委托人处于信息劣势的一方 6“柠檬市场”理论（二手车交易） 卖方买方比买方更清楚车况往往不了解车况担心卖方以次充好，往往以劣车的价格出价好车无法卖到合理价钱，退出市场最终留在市场上的只有劣车，形成劣车驱逐好车的后果 这就是由信息不对称导致的“逆向选择” 7 在现实世界，存在信息问题的并不限于二手车市场，几乎所有商品交易都存在或强或弱的信息不对称，因此，“柠檬市场”理论具有普遍意义。按照上文的分析，所有市场都不可能存在。实际情形却并非如此，原因就在于，企业和消费者采取了各种措施降低信息

4、不对称。那么，谁更有激励这样做呢？ 想拥有高质量商品的买方 高质量商品的卖方 8 在降低信息不对称对交易负面影响的各种措施中，商标的使用具有典型意义。 “商标不仅标示着商品质量，而且在商品质量达不到预期时，赋予了消费者一种报复手段。如不满意，消费者在将来可以缩减对同一品牌商品的购买量。在市场上，企业常常采用老品牌推销新产品，其目的就是为新产品的质量向消费者提供一种担保。” 9 具体说来， 商标通过缩小商品信息的范围，亦即将商品划分为各种品牌，降低消费者搜集信息的成本。在购物时检测商品性能的难度越大 购物者对销售者声誉的依赖就越强商品偏离质量预期所造成的后果越严重 商标的作用也越大 10（二）信

5、誉机制的博弈分析：以商标为考察对象 博弈一种互动决策，在这种互动决策中，个人得到什么，不仅取决于自己的选择，而且依赖他人的选择。并且，个人最优选择是相互依赖的，即什么是自己的最优选择，要看别人如何选择。11博弈模型 委托人代理人（0，0） 不信任（-5，10）（5，5）诚实欺骗信任12假设交易只进行一次 委托人代理人（-5，10）（5，5）诚实欺骗信任纳什均衡如果委托人有理性预期，知道代理人会选择欺骗，委托人选择不信任得到0收益，选择信任有5单位损失，委托人的最优选择为不信任。交易不会发生 13长期博弈 假定在每次博弈结束前，双方都预期有的概率进行再次交易，且每次博弈的结果相同。 委托人代理人

6、（-5，10）（5，5）诚实信任欺骗代理人总收益为10代理人此次收益为5，总的期望收益为：5+5+52+53+=5/（1-） 代理人收益为5诚实14 只要5/（1-）10，也就是0.5，诚实就是代理人的最优选择，而委托人的触发战略也是最优的，合作关系就可以建立。这就是重复博弈所创造的信誉机制。 在实践中，代理人选择欺骗的单次收益越大，信誉机制越难建立。另一方面，即便代理人选择欺骗，委托人也可能获得正的收益，如小于5的某个数字，这种正收益的存在可能导致委托人不能及时发现代理人的欺骗，也转而增加了代理人不讲信誉的激励。 我们可以把某种商品的消费者理解为委托人，将商标使用人理解为代理人。对于日用品，

7、人们会反复购买，重复交易的概率远大于0.5，趋近于1。即便是耐用品，购买、消费的周期长，消费者也可以口碑相传，加上现代媒体的监督，有欺骗行为的商家很快就会曝光。信息的快速流通使消费者结合成一个整体，消费者与商家之间重复交易的概率同样趋近于甚至等于1。因此，无论什么商品，只要借助于商标，消费者得以识别不同的经营者，企业就有建立信誉的激励。 15二、商标主要功能及其运行机理 广告宣传 彰显个性 标示来源品质保证国内学者 16（一）商品的分类：搜寻品与经验品 商品本身的差异如质量、售后服务并不能解释所有的价格差异，某些价格差异实际上与消费者对商品信息的匮乏有关。在这种情况下，消费者进行信息搜寻可以获

8、得经济上的节省。 搜寻品：其质量在购买前就可以通过检测了解 。商品经验品：其质量则只有通过实际使用才能确定。 17 有关商品质量的信息在买者和卖者之间越不对称，买者越容易受到卖者欺骗，则商标越重要。相对于经验品，搜寻品的质量信息较易获取，信息不对称的程度不高，消费者对商标的依赖较弱。换言之，使用商标对于经验品具有更大的价值。 NO18商品本身的属性固然是企业进行商标决策时必须考虑的重要因素，需求方或消费者的特点也同样不容忽视。国际生产资料市场 国际消费品市场 生产资料的买方都是专业企业，只要我国企业生产出性价比高的商品，对方就愿意买，商标的作用并不大。 企业面对的是普通消费者，商标就非常重要，

9、我国企业要想占领消费品市场，必须首先培育国际知名的品牌。 “在不同产品中，原材料品牌优势最小，中间产品稍高一点，最终产品最高，而销售系统的品牌优势最重要。” 上述情形主要是由不同市场上买方在检测、获取商品质量信息能力方面的差异造成的。19（二）商标的基础功能：标示和区分商品出处 商标最原初、最基本的功能就在于，标示和区分商品出处。但在不同的时代，这一功能却有着不同的意义。在中世纪的欧洲，行会也要求手工业者在商品上使用标记，以便追踪缺陷商品的出处。 这些标记具有以下特征：1.其使用出于强制而非自愿 2.目的在于维护行会的生产标准和垄断地位，而不是为了建立声誉3.本质上属于追究责任的凭据而非现代意

10、义上的财产20 随着现代贸易的发展，在一国乃至全球范围内，商品都是经过进口商或批发商、零售商的中介才到达最终消费者手中，即便是使用了商标的商品，其具体出处也并不一定为普通消费者知晓。商标所标示的是附有该商标的商品都源于同一个或许是匿名的出处，或者与其他令消费者满意并附有该商标的商品一样，都是通过同样的流通渠道到达消费者手中的。 品质保证并不意味着商标代表了一种高品质，而是标示着某种稳定的质量，亦即，使用同一商标的商品，品质具有同一性和可预期性。由此，商标的品质保证功能逐渐走向前台。预示某种稳定的品质 标示匿名出处 表明具体来源 科技发展促成生产工艺日益标准化的结果 21 尽管如此，从中世纪到近

11、代乃至现当代，标示和区分商品出处始终是商标最基本的功能。现代商标的品质保证功能正是建立在出处区分功能的基础之上。标示和区分出处是因，品质保证是果。进而言之，品质保证不过是出处功能正常运行的附带结果。因此，那种认为“商品出处理论没有事实上的根据” 的观点不能成立。22（三）商标的延伸功能：传递商品信息与建立信誉机制 在信息经济学语境下，商标具有两大功能： 1作为企业与消费者交流信息的通道，降低消费者获取信息的成本即搜寻成本。 2建立信誉机制，激励企业提高商品质量，这也正是商标品质保证功能的运行机理。 23第一、传递商品信息：降低消费者搜寻成本 在一个具有完全和完美信息的世界，消费者无需任何成本就

12、可准确判断商品质量，商标毫无价值。在现实世界，市场上的商品鱼龙混珠，消费者难以准确取舍。有了商标，有进取心的企业可以向消费者传递有关其商品质量的信息，降低消费者的搜寻成本并使自身获益。 进入二十世纪，日益兴起的大众传媒为广告业的发展铺平了道路。借助于广告，商标传递信息的功能得到进一步强化，而商标的使用又为广告宣传带来极大的便利。商标既有助于企业节省广告用语，降低信息传递成本，又便于消费者记忆，减少其获取信息的成本。长期下来，消费者就会将商标与特定企业的商品联系在一起，商标成为企业所有信息投入的具体体现，或者说有形载体。24 对于商品的搜寻特征，企业会做广告，这不难理解，因为消费者能轻松验证广告

13、内容的真假。 对于商品的经验属性，购买者难以验证商品是否具备广告所宣称的质量，为什么企业也同样投入大量的广告资金 ？25 在这种情况下，广告最大的作用不在于传递有关商品质量的具体信息，而是发送一种质量信号。作为信息经济学的一个专业术语，信号发送是指拥有私人信息的代理人通过采取某种可被观察的行动来向委托人显示自己的真实信息。 此时，广告所传达的首要信息就是，这种品牌的商品在做广告。由于只有消费者成为品牌商品的重复购买者，企业做广告才划算，对商标的广告宣传就能发送出这样的信号：企业深信其商品能够吸引回头客。亦即，其商品质量是可靠的。 拥有私人信息的代理人委托人某种可被观察的行动代理人的真实信息26

14、 要确保使用商标这一行为有效发送上述信号，还必须满足一个条件，那就是，企业使用商标完全出于自愿。如果法律强行规定，某一行业的所有企业都必须使用商标，商标就会丧失信号发送功能。我国商标法第6条：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。” 27第二、建立信誉机制：激励企业提高商品质量 信誉机制本质上是一种激励机制。其正常运行的前提条件是，合作、诚实或不欺骗对交易双方都是有利的。具体说来，则取决于下列因素： 首先交易是重复的、长期的。 其次 当事人要有足够的耐心，有长远的追求 。第三不合作或欺骗行为能很快被发现，这就要求，信息传输速度足够快 。第四受损方有

15、积极性和可能性对不讲信用的一方实施报复 。28（四）商标各功能之间的关系 标示和区分商品出处不仅是品质保证功能的基础，也是信息传递功能与信誉机制正常运行的前提 标示和区分商品出处品质保证功能信息传递功能信誉机制正常运行29商标的信息传递功能与其构建的信誉机制信息传递功能信誉机制30三、商标品质保证功能的误读与澄清 （一）品质保证功能的准确含义 品质保证功能，亦称质量保证或担保功能，是指以同一商标所表明的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的，而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。 品质保证功能只是建立在出处区分

16、基础上的信誉机制（激励机制）正常运行的结果。换言之，“品质保证”与“建立信誉机制”不过是商标同一功能的不同表述。 31 对于品质保证功能，还可从正反两方面做进一步的阐释： 正面反面市场上的各种商品，质量一般都能保持稳定，这正是采用商标的结果，而不是源于生产者的利他之心。 假使不使用商标，消费者 无从区分优质品和劣质品，企业就不能从改进商品质量中获利，只能在生产过程中偷工减料，以图通过降低价格吸收消费者。其结果必然导致企业竞相生产劣质品。 32 品质保证是信誉机制正常运行的结果，这一功能的实现同样具有“自我执行”的特点。企业受到激励稳定的商品质量消费者信赖企业商标标志品质“商标法不规定商标权人的

17、品质保证义务，商标权人为长期的商业信誉同样会追求商标的品质。” 这表明，品质保证功能从来就不是基于法律规定，而是商标制度正常运行的结果。对于这一功能，商标法不必、也无从规定。 33（二）我国商标法中的“品质保证”条款第一条第七条第四十五条第四十八条“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。” “使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以预以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。” “使用未注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由地方工商行政管理部门预以制止，限期改正，并可以预以通报或者处以罚款。” “促使

18、生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉” 34商标法的上述规定不仅有违商标制度的运行机理，而且与我国承担的国际公约上的义务相悖。 在实践中，我国商标行政管理机关从未由于商品质量问题而撤销注册商标。第45条和第48条的初衷是加强消费者保护，适用效果却适得其反。 巴黎公约和与贸易有关的知识产权协定都明确规定，使用商标的商品的性质不应成为商标注册的障碍。商标法也并未要求企业在申请注册商标时对其商品质量提供担保或说明。既然企业在申请商标注册时并不承担保证商品质量的义务，在注册商标核准后自然也无此类义务。 35（三）商标转让和许可中的“品质保证”问题 有限制的允许禁止商标转让和许可使用 生产工艺

19、标准化，商品质量可控制商品品质存在差异，难以标准化禁止商标转让和许可使用 基于商标制度运行的信誉机理，商标受让人和一般商标使用人一样，有提高和保证商品质量的激励。被许可人本身也有保证商品质量的激励。 商标转让和许可使用关系的法定质量保证义务，表面看来是商标品质保证功能的具体体现，实则违背商标制度运行的信誉机理，相关法律条款最终必然沦为既不具有可操作性又无适用空间的具文。 36四、商标法应然的制度设计 （一）使用商标和制定商标法的激励：基于信息成本分担的解释 0QPSSD1 D1D2D2E1 p1,Q1E2 p2,Q2信息成本37（二）商标产权的经济学分析 商标是由企业设计、使用和注册的标志，其

20、带来的利益却并非为企业独享，消费者乃至整个市场都是商标制度的受益者。作为信誉机制的载体，商标并不专属于企业，而是属于整个市场。法律为什么将商标产权赋予企业而非消费者呢？ 企业是商标机制的最大受益者，有更强的激励去维护商标机制的正常运行。 单个消费者损失与维权成本相比显得微不足道。没有足够的积极性去起诉假冒者。 从司法制度的运行效率而言，有利于提高诉讼效率，降低维权成本。 保护商标权人合法利益的同时，也实现了保护消费者的目的 38（三）商标法具体的制度设计理解商标制度运行机理的钥匙： 显著性 “混淆”与“混淆可能性” “淡化”与“淡化可能性” 39五、商标法与其他法律的关系：信誉机制与法律机制的协调 在现代社会，法律和信誉是维持市场有序运行的两种基本机制。就与信誉机制的关系而言，法律可以分为两种类型： 1为信誉机制的建立和有效运行创造条件，包括规制企业设立和竞争秩序的法律 2与信誉机制一起共同调节交易关系，包括合同法、产品质量法、食品安全法和消费者权益保护法 40 仅有商标法，企业并不一定有足够的激励建立信誉。要成就信誉机制正常运行的条件，就必须建立权责明晰的现代企业制度。 有现代企业制度作为前提，凭借商标法和反不正当竞争法的保障，企业与消费者之间以信誉机制为基础的高效交易关系就能有效建立和长期维系。 为了进一步防止企业的机会主义