浅析恢复性司法在我国的适用

1、间A5K中顾法律浅析恢复性司法在我国的适用林文捷【学科分类】刑事诉讼法学【关 键 词】恢复性司法价值中国适用【作者简介】中国社会科学院研究生院；专业方向：传媒与信息法专业法律 硕士；联系方式：河北省廊坊市东方大学城圣陶路中国社会科学院法学研究所研究生教学基地（065001）；电子信箱： HYPERLINK mailto: 【收稿日期】2010年9月20日【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明中国法学网首发【责任编辑】刘小妹【摘要】恢复性司法在西方国家已经有了将近三十年的历史，它是一种新型 的司法模式，旨在弥补报应性司法存在的缺陷与不足。这种司法模式在我国实践 中，有部分省市已经开始适用，而且

2、取得不错的效果，然而仍有部分人对这种司 法模式产生质疑，因此本文希望通过对恢复性司法的分析，进而提出其在本土化 中适用的可能性与必然性。、恢复性司法的含义恢复性司法一词，作为一个规范化概念，涵盖了一系列现代刑事司法理念、 原则和制度，在西方法治国家已有了近三十年的发展史。它作为一项刑事司法改 革运动，首先是缘起于20世纪70年代西方世界普遍存在的司法危机，传统的 刑事司法理念已日趋无力应对现代社会的犯罪压力与民众对司法正义的诉求，因 此，恢复性司法以现有刑事司法模式的替代（而非局部改良）方案的面目，登上 了历史舞台。1恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。 所谓恢复

3、性程序，实质通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人 员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定 犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，实质通过道歉、赔偿、社区服务、生 活帮助等使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同时，也使犯罪人通过积极的 负责人的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入 社区。2恢复性司法具有以下特征：第一，参与性。传统的司法模式更多的是以被告人为中心，追究刑罚权的主 体是国家公权力，那么被害人的权利很难得到司法的重视与保护。实际上，在这 种模式下，被害人因为犯罪人的犯罪行为遭受伤害是第一次伤害，而在刑事诉讼 中，

4、应该得到的权利不能得到，应该恢复的创伤不能恢复，实际上是经受了 再 次被害。3然而在恢复性司法中，被害人与被告人放在平等的位置上，被害人也拥有了参与的权利，而且其他所有与犯罪有关的人也参与到恢复性司法中来。 可见，恢复性司法的参与性是呈现多元化的。第二，恢复性。恢复性司法关注的核心是将被犯罪行为所破坏的社会关系恢 复到一种和谐的状态，而不是仅仅对犯罪行为人苛以重刑、威慑使其不再犯罪。 这里所讲的社会关系是犯罪行为所侵害的该犯罪行为发生前的社会关系，这种关 系可能是和谐的，也可能已经蕴含了冲突或危机，如因琐事发生积怨而怀恨在心 的预谋故意伤害。由此来看，将社会关系恢复到犯罪行为发生以前的状态，未

5、必 是种和谐，而恢复性司法旨在恢复或者构建社会关系的和谐。4第三，全面性。恢复性司法不像刑事和解，刑事和解更多的是围绕着赔偿数 额来展开的，更多的是金钱方面的协商、对话以及交易。正如陈瑞华教授提到的： 恢复性司法则跟多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方 位的、各方的参与，而且方式多种多样，非常灵活。它是对传统性对抗模式的一 种替代，一种补充。二、恢复性司法的价值恢复性司法作为一种现代刑事司法模式，其对加害人、被害人都有着极为不 容忽视的作用，尤其是在恢复社会关系上更是有着举足轻重的作用。第一，恢复性司法提高被害人的地位。在传统的刑事司法观念中认为犯罪 时孤立的个人反对统治关系

6、的斗争，认为犯罪侵犯了国家的利益，因此被害人处于边缘化地位。然而，恢复性司法则认为，犯罪实质上也侵犯被害人个体的权 利，因此，恢复性司法一方面允许被害人与被告人面对面的对赔偿问题进行协商， 这样一经双方意思表示一致，被害人一般可以拿到相应的赔偿金额，解决了刑事 诉讼附带民事诉讼执行难的问题，另一方面允许被害人诉说自己心中的情感，无 论是愤怒的还是悲伤的情感都可以得到有效地纾解。第二，恢复性司法有利于提高司法效率。一个刑事案件经历立案、侦查、起 诉、审判等多个程序下来，必然会耗费大量的人力、物力，尤其是在事实不清、 证据不足的或者加害人不肯认罪的情况下，大大的浪费了宝贵的司法资源，降低 了司法效

7、率，拖延了办案周期，在恢复性司法中，加害人主动认罪，而且加害人 与被害人面对面的进行沟通、协商有利于矛盾的解决，而且大大的节省了宝贵的 司法资源，而且提高了司法效率。第三，恢复性司法减少矛盾的冲突。在传统的司法模式下，法院只是解决了 被告人因自己的犯罪而接受刑事处罚，而没有解决被告人和被害人的矛盾冲突问 题，虽然有刑事附带民事诉讼，但是该诉讼一般只是解决金钱赔偿问题，而且还 经常出现执行难的问题，然而事实上被害人除了希望得到金钱赔偿外，更多的是 需要精神上的安慰。恢复性司法促使被害人和加害人面对面的沟通交流，这样可 以让被害人的情绪得到释放，而且能够让被害人知道加害人实施犯罪行为的原 因，化解

8、双方的矛盾。第四，恢复性司法有利于被告人回归社会。在传统的司法模式中，虽然也有 感化和教育的职能，但是更多的是体现对罪犯的惩罚，而在恢复性司法中，更多 的是让加害人认识到因为自己的一时之气而给被害人带来的伤害，促使其反思自 己的行为，以及得到被害人及其相关的人的谅解，社会对加害人犯罪行为的宽恕， 从而有利于被告人回归社会，而且在这样的环境下，有利于降低加害人再犯的几 率。三、恢复性司法在我国可行性分析（一）中国传统文化基础儒家思想的核心是仁、墨家主张兼爱。人与人之间、人与社会之间和睦 相融洽是仁与兼爱思想在群体关系上追求的最终目标。这一和睦相处思想 已经长久的融入到中国的文化和民族心理之中。而

9、讼被认为是破坏或有损于群 体关系的重要因素，因此，息讼无讼是我国长久以来一直追求的目标。重视 社会关系的和谐稳定、司法过程中通过道德教化而化解纷争。这些无疑与恢复性 司法的恢复社会关系和谐稳定理念相契合，儒墨思想为恢复性司法在中国的推 行提供了文化基础。（二）弥补中国传统司法模式的缺陷我国传统司法模式更多的是认为犯罪行为侵犯了国家的利益，主要是以被告 人为中心，而没有更多的考虑被害人的权益，而且在刑事附带民事诉讼中经常出现执行难的问题。而在恢复性司法中，被害人开始主导程序的基本进程，而且被 害人渴望得到的赔偿金额，在双方的协商下趋于一致，这样解决了执行难的问题。 并且，在恢复性司法中，不仅关注

10、被告人回归社会的需要，而且关注被害人 回归社会的渴望，将被害人、被告人、社区均放在中心位置。（三）符合我国构建和谐社会的要求和谐社会是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐 相处的社会，也是一个多元互动、合作互助的社会。可见，和谐社会就是要以解 决矛盾、减少冲突、稳定社会、促进人类共同发展为主要内容。犯罪是对社会有 害的行为，是社会矛盾的表现。因此，即使我们能够通过严厉的惩罚来解决犯罪 人的刑事责任问题，如果不在消除引起犯罪产生的原因上下功夫进行治理，这种 触犯并不能必然带来原有矛盾的减少；相反，可能会使原有矛盾进一步激化，或 者形成新的矛盾，从而在惩罚的同时也就孕育着新的，

11、甚至更为严重的犯罪行为 的发生，这显然不利于和谐社会的建设。5然而，恢复性司法则要求被害人、被 告人面对面的进行沟通、协商，化解双方之间积怨已久的矛盾，避免两家冤冤相 报，进而实现和睦的状态，有利于和谐社会的构建。（四）我国实践已有成功案例早在2005年无锡市就在轻微刑事案件中开始探索和解工作机制和恢复性司 法模式。2006年初，无锡市中院依托各基层院的探索实践，以轻微刑事案件和 解工作机制恢复性司法模式为题申报了创新项目，并以此为契机，在检察系统全面推行恢复性司法工作机制。他们在实施恢复性司法工作后，取得具体的效果： 一是促进犯罪人真诚悔改，有效遏制再犯罪。如在办理误入歧途的未成年人小薛 盗

12、窃案时，小薛面对因自己失足而几欲轻生的母亲和接受自己真诚道歉、全额赔 偿的被害人以及真心帮教的单位领导、社区成员，当场痛下决心要重新做人。现 在他已恢复成为一名人人称赞的好青年。二是保障被害人合法权益，实现社会公 平与正义。传统刑事司法制度缺少对被害人的应该有关注，如果检察官不愿意让 被害人作证，被害人就几乎被排除在刑事诉讼之外，而恢复性司法克服这个弊端。 如2005年长寿是某铜业有限公司等三家单位派专人将三面上书为人民服务等 字样的锦旗送到惠山法院。他们真诚地说：我们从来没有想到会有这样的处理 方法，你院的恢复性司法让我们物质上得到赔偿、精神上得到安慰，犯罪人能够 真诚悔罪，这对老百姓来讲真

13、是一件大好事。而这源于一起七万余元的收购赃 物案。该案移送审查起诉后，犯罪嫌疑人吴某通过其辩护人，转达了愿意退赔失 主损失、重新做人的决心。惠山区院征求双方意见后，决定使用处刑轻缓化得恢 复性司法程序。和谈会议上，双方进行了长时间的对话，吴某诚恳的悔罪、致 歉、赔偿，使被害单位尽释前嫌，一场干戈化为玉帛。6当然，恢复性司法也存在一定的弊端：第一，恢复性司法是对无罪推定原则 的挑战，因为恢复性司法的前提就是要加害人主动认罪，只有在这个前提下，才 有双方面对面谈判的基础，因此恢复性司法在一定程度上是对无罪推定原则的挑 战。第二，恢复性司法违背了罪责刑相适应原则，按照传统的司法模式，加害人 实施了犯

14、罪行为应该根据我国刑法受到相应的制裁，然而适用恢复性司法，那么加害人可能会减轻处罚甚至会无罪释放，这样就颠覆了我国刑法罪责刑相适应原 则。第三，恢复性司法可能侵犯了被告人权益，因为恢复性司法要求被告人认罪， 这样是侵犯了其合法权益，不排除有这么一种可能，即被告人并不是加害人，但 目前的证据对被告人极为不利，被告人为了不受刑事处罚，而违心的承认自己犯 罪，这种情况是侵犯了被告人的人权的表现。虽然恢复性司法存在一定的弊端，但是瑕不掩瑜，恢复性司法总体上在我国 还是具有可行性的。四、实行恢复性司法的条件笔者认为不是在任何时候、任何地点、任何案件中都应该适用恢复性司法， 恢复性司法的适用应该是有条件的

15、。第一，恢复性司法应该是居于补充性地位，而不是主导性地位。恢复性司法 不可能完全取代传统刑事司法制度，罪责刑相适应原则、无罪推定原则仍应 该是我们长期而且努力去遵守去实现的原则，不能一味的追求恢复性司法，而背 离这些原则。恢复性司法应该只适用于特定的案件。第二，恢复性司法应该只适用于特定的案件，笔者认为可以适用于过失犯罪 且被判处三年以下有期徒刑的、自诉案件、轻微刑事案件以及未成年人犯罪案件 上。对于前三种犯罪毕竟主观恶性不大，对社会危害不大，所以笔者认为可以适 用恢复性司法。对于未成年人犯罪之所以也纳入恢复性司法的范畴，是因为未成年人在认识方面与成人存在差距，未成年人年龄小、思想不成熟，更需要鼓励和 引导，包含协商、沟通的未成年人恢复性司法无疑更易于帮助未成年加害人回归 社会。7综上所述，笔者认为恢复性司法在作为我国现代的司法制度的补充，具有可 行性，而且其在我国本土化的适用是一种必然的趋势。注释：1叶青,徐翀.正义视角下的恢复性司法理念之检讨.辽宁公安司法管理干 部学院学报,2007,(6):92黄伟明.恢复性司法的理念及其运作.辽宁公安司法管理干部学院学报,2007,(6):53康均心、胡春莉.恢复性司法的价值取向探析.山东大学学报,2007,(4):364陈晓宇.论