检察权性质辨析

1、检察权性质辨析中华人民共和国宪法第 129条、131 条规定：“人民 XX 院是国家的法律监督机关。人民 XX院依照法律规定独立行使检 察权，不受行政机关、 社会团体和个人的干涉。 ”根据上述规定， 人民XX院的宪法定位是法律监督机关，但对于人民XX院的权力， 宪法却没有规定为法律监督权， 而是表述为“检察权”， 这一用 语值得琢磨。 近年来， 司法改革逐渐成为中国法学界和实务界频 频曝光的中心话语， 而关于检察权性质的争议又是其中的焦点问 题之一， 中国检察制度因其独特之处而倍受质疑， 围绕检察权展 开的争论更是硝烟四起。 综合来看， 目前理论界存在的学说主要 有八种：司法全说、行政权说、双

2、重属性说、法律监督权说、立 法权说、双层属性说、多层属性说、多元属性说。一、检察权是司法权说判断检察权是不是司法权， 首先要界定司法权的内涵。 而关 于我国司法权的概念， 长期以来为众多学者所研究和争鸣。 “中 国法中的司法权概念， 是一个极不规范科学的概念”已是学者们 的共识。 有学者认为： “司法权是国家司法机关行使审判和法律 监督的职权”。有学者认为：“我国的司法权还包括XX院的批捕、检察、提起公诉权，以及公安机关、国家安全机关在刑事诉 讼中的侦查、 拘留权和劳动改造机关对罪犯的劳动改造权”。 不 难看出， 无论哪种观点， 都认为我国司法权已超出了审判权的内 容限制， 不同于“三权分立”

3、体制下的司法权， 都不同程度地把 检察权归入其中。（一） 司法权的内涵与本质特征1、司法权内涵的界定 对司法权的内涵给出一个为社会广泛接受的界定， 实际上并 不容易。 这种困难并非源于辞语的有限性和语意的模糊性， 其更 深层次的原因在于， 现代社会的司法权及行政权在功能意义上的 区分正变得越来越模糊。 英国著名学者詹宁斯看到了这一点， 他 指出：“要准确地界定司法权是什么从来都不十分容易， 因为司 法权在职能上与行政权在本质上是没有区别的。”人们通常认 为，司法权之所以区别于行政权，主要是因为司法权是独立的， 而行政权则不是独立的。 实际上， 独立性并不能构成司法权区别 于行政权的绝对标准，

4、在现代法治社会更是如此。 而且行政权在 行使的程序上也具有与司法权相似的特征。尽管我们在给司法权的内涵进行界定时会遭遇到以上的种 种困难，但这并不妨碍我们在总结归纳西方国家司法权理论和法 治国家司法实践经验的基础上， 对司法权进行近似的界定。 我们 认为所谓司法是指由特定主体遵循一定的程序规则， 依照法律的 具体规定就案件当事人提出的事实和法律问题主张在是非、曲 直、正误、真假等方面所具有的多种可能性之间进行的辨别、选 择与断定的行为。 而司法权则是指上述特定主体通过开展依其法 定职权和一定程序将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。2、司法权的特征尽管司法权在现代社会中的含义已经没

5、有以前那样清晰， 其 社会功能也表现出一定的可变性。 但作为化解社会纠纷的一项国 家权力，其内在的固有性格依然较为稳定。独立性。如果司法权没有排斥抵御外来干预的独立性， 则法官作为最终裁判者的权威性就荡然无存了， 在这种情况下作 出的裁决就可能偏离法律的原则和精神， 这必将危及整个国家的 基础。被动性。司法权是一项被动性的权力，被动性是司法权 区别于其他国家权力的重要特征。“假如司法者采取主动的行 为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在纠纷， 势必将自 己卷入当事人的冲突之中，难以保证公正的面目。”所以，司法 权永远只能是一种事后救济，具有消极性、被动性。判断性。司法权正是为了解决纠纷而存

6、在的，而纠纷的 解决要求必须对诉争双方主张的事实和理由作出判断。 因此， 判 断性是司法权的重要特性之一。终局性。司法作为法治实现的最后环节与终极屏障，决 定其必须具有终局性， 即依法作出的司法结果具有不可否认与违 抗的最终效力。 终局性既是司法权区别于其他国家权力的一个基 本特征，也是现代法治国家普遍奉行的一项司法原则。(二) 检察权是司法权辨析基于司法权的前述本质特征， 经过对检察权的考察分析， 我 们不难发现，检察权中确实包含了司法权的要素，然而，司法权 却无法涵盖检察权的外延。 比如国家公诉权的主动性， 侦查权的 主动性，诉讼监督权的强制性、程序性，检察机关的上下一体化 设置等等。因此

7、，尽管检察权具有许多方面的司法权的属性，但 是它的基本职能就是通过提起公诉、 抗诉、建议等方式追诉犯罪、 监督审判、 监督国家工作人员职务行为的廉洁行使等， 因而它不 具备司法权的最根本、 最本质的属性， 即被动性和终极性。 因此， 我们认为“检察权是司法权”的理论观点是不能成立的。二、检察权是行政权说（一） “检察权是行政权说”观点综述 主张该观点的学者认为检察权系行政权，检察官系行政官。理由有三：其一，检察机关的组织体制上具有行政特性，检察机 关组织与活动的一项基本原则是“检察 _一体制”，即检察机关 上下形成一个整体。其二，检察官的行动方式具有行政特性。检 察官的主要功能刑事追诉， 包括

8、犯罪调查与检控， 是一种为 维护法律秩序所实施的积极而主动的行为， 不是消极与被动的裁 判行为。其三，宪政体制上，检察权一般被归入行政权。立法、 行政、司法三权分立制衡，是西方政制的基本结构。在这一构造 中，检察权不属于立法权， 也不属于具有依法裁判功能并受宪法 独立性保障的司法权，检察官被认为是政府在诉讼中的“代言 人”，是代表第二权 （行政权 ）对第三权 （司法权 ）实施监督制衡的机关。（二） 检察权是行政权辨析 上一节我们分析了检察权不是司法权， 因而有学者认为， 在 “三权分立”的国家权力结构中，那么就理所当然属于行政权， 因为检察权的权力特征或管理体系还与行政权有吻合之处， 并且 在

9、西方发达国家检察权属于行政权已成为一种通例。 对此观点我 们不敢苟同。第一，以西方发达国家的通例来说明我国的检察权应当属于 行政权并不具有说服力。 事实上， “通例”无法自然而然成为一 个参照的目标或作为追求的对象， 只有当通例在人们心目中与某 种公认的可欲目标建立起一种“自然”联系之际， 通例才获得一 种说服力，才可能成为一个参照系，才会被认为是值得追求的。第二，虽然我们不能否认检察机关的组织体制和行动原则与 行政机关有相似之处，但这并不能说明检察机关就是行政机关， 检察权就是行政权。 如检察官具有法律守护人的地位， 依据法律 和掌握的事实作出程序性裁断。 明显例证是检察官在侦查终结后 应依

10、据侦查结果， 审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉。 检察权 的设置有防止司法专断和擅断，维护法制，保障人权之目的。这 也是检察权不同于行政权之处。另外，将检察权等同于一 般 行政权， 抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权， 抹 煞了检察官受法定原则的严格限制， 抹煞了应将依法办事置于上 命下从的组织关系之上的要求， 其最突出的弊端是使检察权服从 于行政权，检察官服从于政府首长，从而严重损害法治原则的贯 彻，而难以避免地使检察权成为当权者达到某种目的的工具。第三，诚然，从“三权分立”的宪政体制出发，把检察权归 类为行政权是有一定道理的。 但是，如果在分析认识我国检察权 的性质时仍以三权分立

11、的政治架构为基础，则无异于南辕北辙， 由于前提错误，其结论必然是大谬而特谬。诚如有的学者所言： “以三权作为一种不言而喻的前提预设，在这个意义上争论检察权到底是一种什么样的权力，完全脱离了我国人民代表大会制度 的政治架构。我们不能无视我们自己的现实， 如何在人代会的政 治架构中定位检察权，这是一个需要好好思考的问题。”第四，检察权的性质问题归根结底是宪政体制问题，而绝非一个简单的诉讼程序问题， 更不可能仅仅是刑事诉讼问题。 在司 法改革的研讨中，有的诉讼法学者习惯于从专业的角度来思考检 察权的性质，以为检察机关只是一个公诉机关， 检察权只是公诉 权，从而忽略了检察权实际上是一种集合性权力，是一

12、个权力束。尽管公诉权是检察权的重要权能，但它并非检察权的惟一权能， 更不可能将检察权直接等同于公诉权。对此，倒是一些法理学者 和宪法学者一语中的地指出，对检察权性质的认识必须坚持分权 制衡理论，必须回归宪政基础。否则，就不可能得出正确的结论。 将我国检察权定性为行政权的观点实际上并无新意可言，此种观点只不过是对西方国家在“三权分立”政体下检察权定位观之 简单移植。三、检察权双重属性说（一） “检察权双重属性说”观点综述持该观点的学者认为： “检察权有其复杂性，说它是行政权， 又有司法权的特征，须保持相对的独立性；说它是司法权，又与 行政机关相联系，要受行政权的牵制。其实，这不足为怪，社会 现实

13、本身是复杂多样的，不可能像理论推理那样整齐划一。 检察 权源于行政权，又与司法权结合，因此，说它是具有行政和司法 双重特性的权力更符合实际。”（二） “检察权双重属性说”辨析 应当说对于检察机关的双重定位有一定道理， 并有一定的事 实根据。如当前确有很多国家检察机关采用检察一体制及相关制 度，突出了检察权的行政性；另一方面，检察官的诉讼活动以适 用法律为目的，同时检察机关的活动具有一定独立性， 检察官在 诉讼活动中也具有一定的独立性， 能独立地作出诉讼判断并付诸 实施等，又具有了司法权的特点。在两方大多数国家，由于三权分立理论的限制，或者倾向于 把它归属到行政权 （如美国 ） ；或者倾向于检察

14、权是司法权， 检察 官是法官，如德国、意大利，他们把检察机关设置在法院系统。 但无论把它归属到行政权或把它设置于法院， 都设计了不少技术 性和程序性制度来保障检察机关正确和独立行使检察权。 例如美 国的独立检察官制度的设立， 法国、意大利等国对指令权的限制 （ 如法定主义对指令权的限制及检察官在庭审中的苦论自由对指 令权的限制等 ） 。但深入分析双重属性说的观点，会发现这种双 重定位所隐含的理论问题难以回避。 一是检察权中的行政特性与 司法特性如何协调。 二是在国家法制系统中仍存在对检察权的基 本性质确定的问题即检察权的定位。 正是由于检察权不能简单地 归属于行政权或者司法权， 一些学者就直接

15、认为检察权具有行政 权和司法权的双重属性。事实上， 检察权是一种实存的权力， 它的存在必然要以一个 完整的形式表现出来。 在国家权力分类中， 它要么归属于这一种 或那一种权力， 而不可能既属于此种权力又属于彼种权力， 否则， 在依照宪法确定的国家权力体系的架构中就无法为其找到合适 的位置， 而这种缺乏宪政依据的国家权力其合法性、 权威性便大 打折扣了。那种认为检察权兼具或者兼顾行政性与司法性的观 点，除了受“三权分立”模式的思维定势影响之外， 没有深刻了 解检察权的本质属性和其自身的发展规律也是得以作出如此含 糊性定义的重要原因。四、检察权是法律监督权说（一） “检察权是法律监督权说”观点综述

16、“如果说司法权以判断为本质内容， 是判断权， 而行政权以 管理为本质内容，是管理权，那检察权呢 ?我们认为，检察权以 法律监督为本质内容，是法律监督权。”持此观点的学者认为， 中国的检察权既不属于司法权， 也不属于行政权， 而是独立的法 律监督权 2 。主张“法律监督说”的学者主要从以下几方面来进行论证：第一，检察机关的宪法地位决定了检察权的法律监督 权属性。根据我国宪法和人民XX院组织法的规定，人民XX院是 国家的法律监督机关。第二，法律效力的普适性与法制的统一性 决定了检察权的法律监督权属性。 没有有效的、以国家强制力为 后盾的法律监督机制，就不可能维持法律效力的普适性与统一 性。第三，分

17、权制衡理论决定了检察权的法律监督权属性。“将 分权制衡理论与我国检察机关的法律监督职能联系起来加以探 讨，对于充实我国检察制度的基础理论， 对于正确界定我国检察 权的性质，无疑具有重要的理论意义。”（二） 检察权是法律监督权辨析1、从宪政理论角度分析“法律监督权说” 根据宪政理论，国家政治生活法治化的核心是实行宪政， 宪 政的意义在于运用宪法对国家权力进行规范， 使其正当性建立在 形式理性的基础之上。一方面确定国家机关行使权力的范围， 另 一方面确认国家机关行使权力的程序， 这两方面内容的核心是使 社会公共权力得到合理的配置。 因而作为社会公共权力组成部分 的法律监督权和刑事公诉权，理应在一个

18、符合宪政原理的框架内 寻求自己的合理位置。而在中国现行公共权力配置体制下， 全国 人民代表大会作为最高权力机关拥有立法权， 同时由它选举产生 国家行政机关、审判机关、检察机关，并对它们进行监督；国家 行政机关、审判机关、检察机关向人民代表大会报告工作并对它 负责。从理论上讲，这种权力配置模式是有其科学性的。但如果 将法律监督权仅赋予检察机关， 本为受监督的检察机关又成为公 共权力的监督主体，这就打破了我国宪法有关权力模式的基本理 论，使检察机关在整个公共权力运行架构中的地位极其模糊。 其结果必然使公共权力的运行出现混乱和无序。 此外，从权力配 置对资源的需求来看，即使不对所有法律的实施进行监督

19、， 仅对 已划定的刑事、民事、行政法律的执行情况进行监督，都将形成 一个社会资源难以支撑的庞大系统； 而根据权力制衡理论，如果 按照列宁的法律监督理论的构想设立检察权， 这个监督权会强大 到难以制约的地步，与设立监督权的初衷一一防止腐败背道而 驰，这样既难以遏止腐败，又成为腐败的催化剂。所以，将检察 权定位于法律监督权或把法律监督权全部赋予检察机关行使， 是 一种与宪政原理和法治理念相冲突的公共权力配置模式。2、从法理角度分析“法律监督权说” 从诉讼法理上讲，诉讼的生命在于它的公正性。 公正性的标 准主要体现在诉讼程序的自治性、中立性、平等性。即法官在居 中裁判的过程中，要充分听取具有完全平等

20、地位的控辩双方所发 表的意见，其在审判中的重要职责之一就是要保证控辩双方平等 对抗的充分实现；同时也要求控辩任何一方均不得对法官的独立 裁判施加不 正当的影响，控辩双方若对法院的判决不服时均 有权向上一级法院寻求救济。这种良性互动的诉讼结构体现了司 法公正的基本理念，也保证了诉讼机制的科学性。 这种科学的诉 讼机制要求各个诉讼主体在整个诉讼过程中承担不同的诉讼职能，有着严格的角色分工，并要求诉讼主体不得承担相同的诉讼 职能，也不得实施任何与其诉讼职能不符合或有碍其诉讼目标实 现的诉讼行为。因此我们认为，法律监督是检察权权力内容的一 部分，决非全部，如果将检察权的内涵界定为单一的法律监督权， 显

21、然会违反基本的诉讼法理，这一点，在刑事诉讼中尤为明显。 如作为公诉方行使的检察权就不能具有所谓的双重性，即既具有公诉权又具有法律监督权。若把法律监督权赋予检察机关将会打 破诉讼机制本身固有的平衡性， 因此有学者批评道：“检察机关 的权力过大，造成控、辩、审三方的诉讼法律关系失去平衡，有 悖于分权制衡原理和诉讼公正原则。”五、检察权是立法权说“立法权说”认为检察权在本质上属于立法权，这是极少数学者的观点。持此观点的学者认为：“检察权不仅是独立于司法 权和行政权之外的一种独立的法律监督权，而且是立法权的派 生。检察权虽有司法、行政等权力的某种功能，同时履行着法律 监督的权能，但这些属性仅是从不同侧

22、面反映出检察权的某一方 面的权能，而不能据此来基于一个共同的逻辑点即检察机关履行 的具体职能等于检察权的性质来认识检察权的本质，那种认为中国宪法和法律均将检察权定位于法律监督的同义语，并由此认为中国检察权的性质属法律监督权的说法更是对宪法和法律的误 解了。我们确认检察权的归属和定位， 应从国家权力的整个体系 中看，实质而言检察权是立法权的派生， 是立法权种概念中的一 个属概念，检察权的本质和定位应是一种立法权， 只不过它的功 能是履行法律监督的职能。”考察“立法权说”的观点，会发现这一学说的建构的理论基 础在于首先认为检察权就是法律监督权， 其次法律监督权是立法 权的重要权能之一。然而，只要仔

23、细分析这一观点的实质，其中 蕴涵的错误与矛盾是显而易见的。首先，在我国，立法权与监督权本身就不是同一位阶上的权 力类型。在我国人民代表大会制度的政体下， 立法权具有最高的 权力位阶，其他权力相对于立法权来讲都属于从权力的范畴。其次，立法权中所包含的法律监督权能与检察权中的法律监 督权能在具体内涵上是截然不同的。 立法权中的法律监督权能是 指人民代表大会作为国家的权力机关具有监督宪法和法律实施 的权力，具有监督由其产生的其它国家机构行使各自职权的权 力，而与之相比，检察权中的法律监督权能的行使范围显然要窄 很多。从某种意义上讲，检察权中的法律监督权能行使的范围应 限定在司法的范畴内。再次，法律监

24、督权能只是检察权权力内涵的一部分， 检察权 所蕴含的诸如公诉、侦查等权能显然是监督权能所无法涵盖的。 因此，我们可以说检察权的权力来源是立法机关 （ 此处的立法机 关是指人民代表大会在行使立法权职能之外， 以国家权力机关的 面目出现时的角色定位 ） 授予的，而不能简单地将二者扯在一起， 否则，同样作为权力来源于立法机关授予的行政权、审判权、军事权也将会面临相似的尴尬。六、检察权性质的合理定位：“检察权就是检察权” 除了前述的司法权说、行政权说、双重属性说、法律监督权 说、立法权说，在理论界，就检察权的性质还有双层属性说、多 层属性说、多元属性说等。对这三种种观点进行梳理，不难发现， 它们只是行

25、政权说、司法权说与法律监督权说三种观点不同程度 的组合或折衷，并无实质的创新。分析了上述种种学说的理论本 质及其不足，认为它们都不能完整、准确反映出我国检察机关的 特性。此时自然会产生一个深深的疑问， 检察权到底是一种什么 权力呢?考察一个事物的性质，既要看它赖以存在的社会根源， 又要 看它能否准确全面反映出该事物的特征。 因此，我们谈论检察权 的定位，必须从我国的宪政体制、社会制度等方面人手，不应照 搬照抄它国已有的模式，不应走拿来主义的道路。我们认为检察 权作为国家权力中一个相对独立的、 具有特殊性的权力，兼有行 政、司法和监督等多重性质，是独立于行政权和司法权之外的一 项权力，不能简单地

26、将其归属于行政权或司法权， 也不能将其归 属于法律监督权，而忽视检察权的行政与司法属性。 在这种情况 下，如果要对我国检察权的性质作出准确定位则是一个相对复杂 的过程，这是由检察权的性质所决定的。 在当前法学界对检察权 的性质有争议的情况下，我们不妨再分析以下宪法条文的具体规 定“人民XX院是国家的法律监督机关，依照法律规定独立行使 检察权”， 这一规定似乎已经为检察权的性质作出了界定， 因为 从规范法学研究的视角出发， 任何学理的解释都不能突破宪法的 明确规定。所以，我们的观点是：在我国人民代表大会制度确定 的宪政体制下， 检察权就是检察权， 是宪法确定的国家权力体系 中一项独立的权力，是与行政权、司法权、军事权相平行的国家 权力。这样既简单明了，又切合我国的检察实际，并且能够准确 反映我国的检察制