界定参与集中的经营者浅析

1、界定参与集中的经营者浅析尚明商务部，孔玲最高人民法院，叶军中国人民大学?2012-06-0410:41:39来源：法律适用2012年第4期一、为什么要界定参与集中的经营者之所以需要界定参与集中的经营者，源于我国反垄断法及其配套规定所决定的经营者集中申报法律体系。根据这个申报法律体系，判断一项交易是否需要申报，一般需要解决两个问题。第一，该项交易是否构成经营者集中。解决这个问题涉及两个方面，一是集中的情形；二是控制权变化。第二，参与集中的经营者是否达到规定的营业额标准。解决这个问题涉及两个方面：一是确定参与集中的经营者；二是营业额的计算规则。1在具体的申报和执法工作中，这些问题依次体现为：第一，

2、了解交易的情况，以查明是否符合规定的集中情形；第二，了解交易前后控制权的变化，以查明是否构成经营者集中；第三，确定参与集中的经营者，以查明营业额计算的起点；第四，以参与集中的经营者为起点，根据营业额计算规则，主要是控制权理论，确定需要纳入营业额计算范畴的经营者和需要纳入计算范畴的营业额。由此可见，界定参与集中的经营者，是在我国经营者集中反垄断申报法律法规体系下，判断一项经营者集中是否需要申报不可或缺的一个环节。确定参与集中的经营者是计算营业额的前提。只有明确了谁是参与集中的经营者，才可能去计算这些经营者的营业额，并确认其是否达到规定的申报标准。这就是我们为什么要界定参与集中的经营者的主要原因。

3、这个问题看起来非常技术性，但这个问题却是执行经营者集中反垄断控制制度的起点之一，在理论上和实践中采用何种逻辑和法律技术解决这个问题，直接关系到对经营者集中的概念，甚至是经营者集中控制制度宗旨的理解，不可不重视之二、界定参与集中的经营者的几条原则是否需要界定参与集中的经营者以及如何界定参与集中的经营者，在不同的经营者集中反垄断申报法律体系下并不完全一致。根据我国反垄断法及配套规定、执法实践和相关理论，界定参与集中的经营者需注意以下几个问题。（一）经营者集中的本质在于不同经营者之间市场力的聚合，体现为原本相互独立的经营者，通过某种交易而拥有或强化了相互之间的关联关系。（二）市场力量联合的经营者就是

4、参与集中的经营者。一般体现为，参与合并的经营者、取得控制和被控制的经营者、2以及共同取得同一目标公司控制的经营者。（三）在同一项集中交易中，具有关联关系的公司集团内只能有一个参与集中的经营者。因为集中的本质是原本相互独立的经营者之间的联合。同一公司集团中的不同经营者不是相互独立的经营者。欧盟立法对此有明确的表述。3（四）界定参与集中的经营者以一项交易构成反垄断法上的集中为前提。因此在界定参与集中的经营者的过程中，不讨论集中的情形和控制变化问题。（五）界定参与集中的经营者是营业额计算的前提和起点，营业额计算是在界定参与集中的经营者之后进行的工作步骤。在界定参与集中的经营者的过程中，不讨论营业额计

5、算规则的问题。这些问题包括以参与集中的经营者为起点确定需要纳入计算范畴的经营者，即确定参与集中的经营者一方，以及确定纳入计算范畴的营业额，即哪些收入应当记入、哪些收入应当扣除，以及计算的比率等。（六）界定参与集中的经营者以具有独立法律地位的经营者为准，包括作为收购工具的壳公司。因此界定参与集中的经营者不关注最终的收购方是谁，也不关注被收购业务实际为哪个经营者持有。实际收购方和被实际收购的业务将通过控制关系纳入营业额计算。（七）界定参与集中的经营者的直接目的是为了计算营业额，以确定一项交易是否达到申报标准并需要申报。因此界定参与集中的经营者不关注竞争评估问题，即一项集中对市场竞争是否以及有多大影

6、响与界定参与集中的经营者无关。三、参与集中的经营者不同于参与交易的经营者在实践中，经营者集中交易非常复杂，不同的交易方式会涉及法律地位各不相同的经营者。界定参与集中的经营者的范畴，需要理清经营者集中和交易的性质。经营者集中既是反垄断法意义上的市场力量的集中，同时又表现为一项民商事交易。参与集中的经营者范畴和参与交易的经营者并不完全相同。反垄断法关注的是参与集中的经营者，合同法等民商法规范的是参与交易的经营者。在法律上，理清集中和交易两种性质不同的法律关系，区分参与集中的经营者和参与交易的经营者，有助于明晰交易模式、准确界定参与集中的经营者范畴，准确计算营业额并判断一项集中是否达到申报标准。集中

7、作为一项交易，其本质在于法律地位独立的市场主体之间的民商事法律行为。集中交易的民商性质主要体现为3种行为：第一，合同行为，例如，买卖、互易、合营等；第二，主体资本变化，例如，增资、减资、退股、增发、退伙等；第三，主体人格行为，例如合并、分立等。这些行为尽管在形式上体现为不同的民商事行为，但在本质上均为民事权益的交易，也正是如此才被笼统地称为集中交易。作为民商事交易法律关系的要点包括：交易主体，交易标的，交易内容（权利义务关系）等。在实践中，当事人出于商业考虑不会刻意区分交易和集中，但中介机构和执法机关则需要从纷繁芜杂的集中交易行为和文件资料中梳理出反垄断法关注的问题，就必须深刻理解不同的法律关

8、系，理解不同性质的法律概念并在不同的具体案件中灵活运用。我国国务院关于经营者集中申报标准的规定恰如其分地使用了与“参与交易的经营者”不同的“参与集中的经营者”的概念，区分了这两个性质不同的概念。所谓“参与集中的经营者”一般是指，在集中实施之前没有控制关联关系，因实施集中而被视为相互具有控制关联关系的那些经营者。所谓“参与交易的经营者”通常是指，为集中之目的而参与交易的买方、卖方以及目标公司等经营者。在不同的集中交易模式中，”参与集中的经营者”和“参与交易的经营者”的范畴有时候完全重叠，有时候则未必一致。正确区分参与集中的经营者和参与交易的经营者成为正确执行国务院关于经营者集中申报标准的规定判断

9、一项集中是否需要申报的前提。欧盟等司法辖区一般按照控制权变化的标准对此分类讨论。鉴于我国反垄断法按照集中的情形来界定经营者集中，为与法律规定相衔接，本文按照反垄断法规定的集中情形并结合控制权变化的分类分别讨论如下。四、经营者合并反垄断法第20条第1款规定，经营者集中的第一种情形是经营者合并。例如A公司的全资子公司a和B公司的全资子公司b合并，不管是新设合并（a+b=ab）,还是吸收合并（a+b=a或b）,参与集中（或者说参与合并）的经营者是a公司和b公司。参与交易的经营者则是A公司和B公司。A公司和B公司之间的交易体现在，A公司和B公司在合并后公司中的权益比例。该比例是A公司和B公司分别以其持

10、有的a公司和b公司进行交易的结果。从形式上来看，也可以认为是A、B公司分别与合并后实体交易的结果。正是这种交易导致合并交易完成后形成不同的控制关系。4（一）取得单独控制。A公司和B公司对合并后公司没有形成共同控制，而是由A公司单独控制合并后的公司。这种情况下，a公司的营业额为a公司及与具有控制和被控制关系的所有公司（包括A公司）营业额的加总；b公司的营业额为b公司及其控制的所有公司（不包括B公司）营业额的加总。（二）取得共同控制。A公司和B公司对合并后的公司形成共同控制。在这种情况下，a公司的营业额为a公司及与其有控制和被控制关系的所有公司（包括A公司）营业额加总；b公司的营业额为b公司及与其

11、有控制和被控制关系的所有公司（包括B公司）营业额的加总。五、经营者通过取得股权的方式取得对其他经营者的控制权反垄断法第20条第2款规定，经营者集中的第二种情形是，经营者通过取得股权的方式取得对其他经营者的控制权。取得股权可以通过多种方式，比如股权购买、换股、购买增资或增发的股份等。为便于讨论，除特别说明外，仅以股权购买为例说明。根据各国反垄断法的规定和通行理论，经营者通过取得股权的方式取得对其他经营者的控制权主要有如下情形。（一）（无关经营者）取得单独控制无关经营者通过取得股权的方式，取得既存经营者的单独控制。既存的经营者在交易前可能是被单独控制，也可能是被共同控制，但在交易后原有股东均丧失控

12、制地位。如：A公司现金购买B公司全资子公司C的股权，从而取得对C公司的单独控制权。5在该项交易中，A公司是买方，B公司是卖方，C公司是目标公司。因此A公司和B公司是参与交易的经营者。交易完成后，A公司取得C公司的单独控制权，从经营者集中的角度看，A公司和C公司的市场力量发生叠加，A公司和C公司分别是参与集中的经营者。交易完成后，B公司与AC公司不再有关联关系，不属于参与集中的经营者。6（二）共同控制变为单独控制共同控制变为单独控制是指，拥有共同控制的一个或多个经营者退出，导致原来拥有共同控制的经营者取得单独控制。7一个或多个经营者退出的原因有多种可能，包括股权买卖，减少注册资本等等。不同的退出

13、方式不会影响谁是参与集中的经营者，但是可能影响谁是参与交易的经营者。例如，A公司和B公司共同控制C公司。B公司将其持有的C公司的股权全部转让给A公司，由A公司单独控制C公司。在这种情况下，A公司和B公司是参与交易的经营者，其中B公司是卖方，A公司是买方，C公司是目标公司。在上述案例中，A公司取得B公司转让的股权后，C公司由A公司和B公司共同控制转变为A公司单独控制。共同控制变为单独控制只是控制的量的变化而不是控制的质的变化。这种控制变化的情况是否属于经营者集中存在一定争议。欧盟认为，这种控制的变化使得考虑相关方的不同利益，从而可能带来持久的结构变化，8应将其归入经营者集中的情形。但是在欧盟执法

14、历史上尚无一例该种情形被认为具有反竞争效果。如该类变化被视为经营者集中，则参与集中的经营者应该分别是A公司和C公司。9（三）（无关经营者）取得共同控制即两个或两个以上无关经营者通过取得一家既存公司的股权而取得其共同控制，这家既存公司在交易前可能被单独控制，也可能是被共同控制，但交易完成后原有股东均退出或不再享有任何控制。如：A公司和B公司从既存的C公司手中购买其全资子公司D的股权。交易完成后，A、B公司共同控制D公司。10在该案例中，A、B公司是买方，C公司卖方，D公司是目标公司，A、B、C公司是参与交易的经营者。交易完成后，AB公司共同控制D公司，ABD公司市场力叠加，分别是参与集中的经营者

15、。11（四）单独控制变为共同控制单独控制变为共同控制，即无关经营者取得一家既存的单独控制公司的部分股权，该无关经营者和原来的单独控制权人共同控制目标公司。如：A公司从既存的B公司手中购买其全资子公司C的部分股权。交易完成后，AB公司共同控制C公司。在该案例中，A公司是买方，B公司是卖方，C公司是目标公司，AB公司是参与交易的经营者。交易完成后，AB公司共同控制C公司，AB、C公司的市场力叠加，但只有A、C公司分别是参与集中的经营者。除此之外还有如下两种不同的看法：一是AB公司分别是参与集中的经营者；二是ABC公司分别是参与集中的经营者。兹简评如下第一，B公司和C公司不能同时作为参与集中的经营者

16、。交易前B公司单独控制C公司，B公司和C公司属于具有控制和被控制关系的公司。交易后A公司与B公司共同控制C公司，B公司和C公司由单独控制关系变为共同控制关系。实际上是在B、C公司联合体基础上叠加了A公司。因此B公司和C公司不能分开作为两方经营者看待。欧盟立法也认为一个集团中的所有公司（母公司、子公司等）构成一个单一的经济实体，因此在一个集团内只能有一个相关企业，即子公司和母公司不能都被视为单独的相关企业。12从最终计算营业额的角度来看，B公司和C公司同时作为参与集中的经营者也会带来问题。例如，因B公司和C公司是全资子母公司的关系，B公司的营业额等于C公司的营业额。如其营业额超过10亿人民币，则

17、无论买方A公司的营业额是多少都需要申报。事实上，这项集中发生在A公司和B、C公司之间，如果A公司足够小，就不需要申报。如果A公司足够小，而仅仅因为B、C公司分别达到申报标准而进行审查是没有意义的。因为B、C公司本身就存在控制关系，集中前后的结构没有发生实质变化。第二，C公司是参与集中的经营者。在上述交易中，A公司取得了C公司的共同控制，直接的市场力量叠加发生在A公司和C公司之间。也就是说集中直接发生在A公司和C公司之间。C公司应当为参与集中的经营者。B公司作为与C公司有控制关系的公司，与C公司一并作为集中的一方经营者，营业额纳入C公司。第三，B公司不是参与集中的经营者。如果是B公司而不是C公司

18、作为参与集中的经营者，则C公司作为与B公司有控制关系的公司，与B公司一并作为集中的一方经营者，营业额纳入B公司。营业额的计算结果与C公司作为参与集中的经营者并无不同。但带来的问题是，如果按照该种逻辑，共同控制结构下进入新股东的情形下，如何界定参与集中的交易者将面临问题。（五）股东数量调整下的共同控制股东数量调整下的共同控制，是一种股东结构下的共同控制变为另外一种股东结构下的共同控制。13具体来说包括两种情形。第一，在共同控制的结构下，通过取得股权的方式，新的经营者进入，并与原经营者形成新的共同控制关系。例如，A、B公司共同控制C公司，B将持有的C公司的股份部分转让给新股东DbC公司在交易前后均

19、被共同控制，但共同控制的股东结构发生了变化，由AB公司共同控制C公司，变为ABD公司共同控制C公司。参与集中的经营者分别为：D公司和C公司。这种情形类似于前述单独控制变共同控制。在该情形下，与“单独控制变为共同控制”类似，还有两种不同的观点。一种观点认为，ABGD公司均为参与集中的经营者。该种观点与“单独控制变为共同控制”中的第一种观点类似。因为一个集团内只能有一个参与集中的经营者，道理类似，对此不再展开论述。第二种观点认为，ABD公司为参与集中的经营者。这种观点也会导致不需要申报的集中不得不申报。例如，如果AB公司的营业额较大，其在中国境内合计超过20亿人民币，至少一个超过4亿人民币，则无论

20、买方D公司的营业额多少都需要申报。事实上，这项集中发生在D公司和A、B、C公司之间，如果D公司足够小，就不需要申报。如果D公司足够小，而仅仅因为AB公司达到规模而进行审查是没有意义的。因为ABD公司之间本身就存在控制关系，集中前后的结构没有发生实质变化。第二，在共同控制的结构下，通过共同控制权人之间的股权转让、目标公司的注册资本减少以及退股等方式，导致部分股东丧失共同控制，但剩余的其他股东仍然维持共同控制结构。例如，AB、C公司共同控制D公司，C公司将持有的D公司的股份转让给B公司。D公司由A、B、C公司共同控制变为由A、B公司共同控制。参与集中的经营者有两方：一是强化共同控制的A、B公司；二

21、是目标公司D公司。该情形与前述共同控制变单独控制类似。六、经营者通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权反垄断法第20条第2款规定，经营者集中的第三种情形是，经营者通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权。事实上，取得资产本身就是经营者集中，通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制则可以分为不同控制情形。（一）取得资产的单独控制取得资产的所有权，即可享有对资产的占有、使用、收益和处分的权利。因此取得资产本身就是对所取得资产的单独控制。例如，A公司现金购买B公司的C资产。A公司是买方，B公司是卖方，C资产是买卖的标的。因此A公司和B公司是参与交易的经营者。交易完成后，A公司取得C资产的所有权

22、，C资产并入A公司,A公司与C资产的市场力量发生叠加。因此A公司和C资产是参与集中的经营者。14交易完成后，B公司丧失对C资产的所有权，B公司与A公司和C资产再没有法律上的关联关系。据此，参与集中的经营者分别是：A公司和C资产。（二）取得资产的共同控制通常所说的取得资产一般是指取得资产的所有权，理论上还存在取得资产的租赁权、共有权，使用权、用益物权以及担保物权等可能。在这些情况下，取得人将与资产上的其他权利人共同享有资产，有可能形成对资产的共同控制。反之亦然。例如，A公司购买B公司的资产CD公司拥有资产C的共同共有权。交易完成后，A公司和D公司共同控制C资产。则A公司和B公司是参与交易的经营者

23、。A公司和C资产是参与集中的经营者。D公司因为持有C资产的共同共有权，其营业额计入C资产的营业额。但在实践中这种情形发生的可能性不大，其分析思路与通过取得股权取得对其他经营者的控制基本一致。在此不再分门别类赘述各种具体情形。还可能出现取得资产共同控制的情况是：A公司和B公司共同控制C公司。A公司将其某业务的资产D卖给C公司。D资产由A公司单独控制变为由A公司和B公司共同控制。参与集中的经营者是C公司和D资产。C公司一方的营业额为C公司的营业额和B公司的营业额之和，D资产的营业额则是A公司的营业额（包含D资产的营业额）。15（三）通过取得资产取得对其他经营者的控制通过取得资产的方式取得对其他经营

24、者控制的情形在实践中更为鲜见。经营者取得资产司空见惯，但是通过取得的资产实现对其他经营者的控制则不多见。理论上可以想象的到的情形如下。第一，取得资产的所有权，资产中的知识产权等权利授予了其他经营者。资产所有权的取得人通过知识产权实现对其他经营者的控制。第二，所取得的资产中包含了其他合同债权，资产取得人通过这些合同实现对债务人的控制。事实上，在上述情形中，经营者取得资产本身就构成经营者集中。至于资产所控制的其他经营者则可以归属到这些资产中。例如A公司贝买B公司的资产C。其中资产C中包含的知识产权授予了D公司。A公司可以通过拥有资产C实施对D公司的控制。因此，参与交易的经营者是A公司和B公司。参与

25、集中的经营者是A公司和资产。D公司因为在交易前就为资产C控制，所以D公司归属资产C一方，其营业额纳入资产C。鉴于该类情形在实践中发生概率不高，且其分析思路与取得股权并无实质区别，在此不再分门别类赘述。七、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响反垄断法第20条第3款规定，经营者集中的第三种情形是，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。实践中更多地把该款看作兜底条款，试图把组建合营企业等其他集中情形均纳入进来。（一）通过合同等其他方式取得控制权和决定性影响以合同等其他方式取得单独控制的情况比较少见，情况也比较复杂。原

26、则上，取得单独控制的经营者和被控制的经营者分别是参与集中的经营者。如A公司持有B公司百分之百股权，单独控制B公司。A公司与C公司签署信托合同，由后者信托管理B公司，A公司仅保留收益权。在这种情况下，参与集中的经营者是C公司和B公司，参与交易的经营者是C公司和A公司以合同等其他方式取得共同控制的情况则相对单独控制的情况要多。原则上，取得共同控制的经营者和目标公司分别是参与集中的经营者。如A公司持有B公司全部股权。C公司供应B公司所需的全部原材料，并因此对B公司的市场策略以决定性影响。D公司与B公司签署原材料供应合同，为B公司新上的生产线提供原材料，也借此实现了对B公司市场策略的决定性影响。在此情

27、况下，参与集中的经营者分别是D公司和B公司。（二）组建合营企业合营企业必然是共同控制结构，但取得共同控制的情况不能全部归纳到组建合营企业的情形中。组建合营企业是取得一家新设公司的共同控制。例如A公司和B公司新组建C公司并对C公司共同控制。业界通常把组建合营企业看作是一项投资行为，事实上，组建合营企业也是一项交易行为，是投资者之间的交易行为。投资者分别以出资换取合营企业不同比例的股权。16在这种情况下，参与交易的经营者是A公司和B公司。参与集中的经营者则是“取得新设立的合营企业的共同控制权的每一家公司”，17即A公司和B公司。（三）经营者分立一般而言，经营者分立与经营者合并相对，不属于经营者集中

28、的范畴。但是在拟分立的经营者有数位股东的情况下，分立可能导致某些业务由A公司单独控制变为B公司单独控制，或者由共同控制变为单独控制。符合下列条件的经营者分立构成集中。第一，经营者为两个或两个以上的股东共同控制或单独控制。第二，经营者分立后，原股东各自控制分立后的经营者。例如，A、RC公司是D公司的股东。A、B公司共同控制D公司。D公司分立为E公司和F公司。A、C公司共同控制E公司，B公司单方4控制F公司。在上述案例中实际存在如下控制变化。一是，E公司（分立之前包含于D公司之中）由AB公司共同控制变为AC公司共同控制。在此项集中情形下，参与集中的经营者分别是C公司和E公司。A公司的营业额纳入E公

29、司计算。二是，F公司（分立之前包含于D公司之中）由A、B公司共同控制变为B公司单独控制。在此项集中情形下，参与集中的经营者分别是B公司和F公司。18注释：1对集中的情形和控制权变化以及对营业额的计算规则，笔者将另文讨论。2如无特别说明，控制包括控制和决定性影响。3关于“相关企业”概念的通知第III.2.4.第19段：一个集团中的所有公司（母公司、子公司等）构成一个单一的经济实体，因此，在一个集团内只能有一个“相关企业”，即子公司和母公司不能都被视为单独的“相关企业”。但是在某些共同控制变为单独控制的情况中，欧盟把原来共同控制的股东和被共同控制的公司份被视为参与集中的经营者。欧洲委员会认为，“单独行使的决定性影响与共同行使的决定性影响有实质性的不同，因为后者必须考虑其它相关方的可能不同的利益，该交易行为将对相关方的结构带来持久的变化”。该问题涉及对“同一集团公司”范畴、共同控制变为单独控制性质的理解等。为全面论述起见，本文暂不讨论该情形纳入集中范畴的适当性，将共同控制变单独控制视为经营者集中，并把原来共同控制的股东和被共同控制的公司份被视为参与集中的经营者。4我国反垄断法采纳了控制和决定性影响的措辞，但是没有区分单独控制和共同控制的概念。为便于表述和