千禾药业诉专利复审委员会、第三人江西普正制药有限公司、高国齐(共17页)

1、千禾药业诉专利复审委员会、第三(d sn)人江西普正制药有限公司、高国齐专利行政纠纷案_（2011）一中知行(zh xn)初字第576号行政(xngzhng)判决书原告西安千禾药业有限责任公司，住所地陕西省西安市高新路52号高科大厦17层。法定代表人任建国，董事长。委托代理人黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人张平，陕西永嘉信律师事务所律师。被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。法定代表人张茂于，副主任。委托代理人李瑛奇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人刘洋，国家知识产权局专利复审委员会审查员。第三人江西普正制药有限公司，

2、住所地江西省峡江县工业园区江西普正制药有限公司。法定代表人肖军平，董事长。委托代理人闵蓉，南昌佳诚专利事务所专利代理人。委托代理人文珊，南昌佳诚专利事务所专利代理人。第三人高国齐。委托(witu)代理人丁洪学，男。委托(witu)代理人石岱，男。原告西安千禾药业有限责任公司（简称(jinchng)千禾公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第15314号无效宣告请求审查决定（简称第15314号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知江西普正制药有限公司（简称普正公司）、高国齐作为第三人参加诉讼，于2011年

3、8月31日公开开庭进行了审理。原告千禾公司的委托代理人黄振东、张平，被告专利复审委员会的委托代理人李瑛奇、刘洋，第三人普正公司的委托代理人闵蓉、文珊，到庭参加诉讼。第三人高国齐经本院依法传唤，无正当理由未到庭，依照最高人民法院关于执行若干问题的解释第四十九条第三款的规定，不影响本案审理，本案现已审理终结。专利复审委员会2010年9月9日作出的第15314号决定是针对普正公司以及高国齐对千禾公司享有的200510096361.1号名称为“一种治疗崩漏的药物及其制备方法”的发明专利（以下简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在第15314号决定中认为：（二）关于证据。证据1国家中成

4、药标准汇编-中成药地方标准上升国家标准部分-外科妇科分册（简称汇编）一书系由国家药品监督管理局（简称国家药监局）编纂发行的药品标准，目的在于在全国范围内统一药品的生产工艺和质量标准，处于任何人想要获得即可以获得的公开状态，符合专利法意义上对公开出版物的要求。（四）关于本专利的新颖性。1、关于权利要求1、3，经将权利要求1、3分别与证据1汇编中“血平胶囊”比较可知，汇编所公开的地黄、熟地黄、地榆、三七、茜草、炒蒲黄的质量组成比例已落入权利要求1所述原料药的重量份范围内，并与权利要求3中限定的重量份相同。虽然汇编的处方中还含有海螵蛸300g和淀粉6g，然而，权利要求1、3使用了“包括”一语来开放式

5、地限定所述的药物，表示权利要求1、3中还含有权利要求1未限定的其它成分，因此权利要求1、3的保护范围实际上包含了汇编所公开的技术方案，权利要求1、3相对于汇编不具备中华人民共和国专利法（简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性。2、关于权利要求2、4中添加海螵蛸的技术方案，权利要求2、4进一步限定所述药物还添加有海螵蛸20-40份或海螵蛸30份。汇编中公开的海螵蛸的量已落入权利要求2的范围并与权利要求4中的相同，因此，基于与上述权利要求1、3相同的评述理由，权利要求2、4中添加海螵蛸的技术方案相对于证据1也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。（五）关于本专利的创造性。1、关于权利要求2、

6、4中添加贯众炭和同时添加海螵蛸和贯众炭的技术方案，权利要求2、4进一步限定所述药物添加有贯众炭4-8份或贯众炭6份，以及同时添加海螵蛸20-40份和贯众炭4-8份或同时添加海螵蛸30份和贯众炭6份。上述技术方案与汇编相比，区别都在于本专利进一步添加了贯众炭成分。然而证据2中药大辞典（第1487页、第1946页）公开了贯众炭主治血崩（即崩漏）等妇科疾病，海螵蛸主治崩漏等妇科疾病，因此在汇编公开的技术方案基础上，进一步添加与海螵蛸具有相同主治功能的贯众炭成份从而制备出权利要求2、4所述的治疗崩漏的药物，对于本领域技术人员来说易于想到并做到，其效果可以预期，同时，本专利说明书第3页第4段也记载了二者

7、都有止血效果，可以治疗崩漏下血症，并没有给出二者具有不同作用或使用禁忌的提示。至于所述贯众炭的含量选择，本专利说明书中并未记载该含量选择带来了哪些预料不到的技术效果。因此权利要求2、4中添加贯众炭的技术方案和同时添加海螵蛸和贯众炭的技术方案相对于证据1和2的结合不具备实质性特点和显著进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2、关于权利要求5，将权利要求5与汇编比对，区别在于进一步规定了制备步骤中的乙醇加入量为3-7倍量、水加入量为8-12倍量。然而，上述乙醇和水的加入量都在本领域常规技术范畴内，都是本领域技术人员在可能、有限范围内予以选择的，并且本专利说明书中也未能指出上述选择产生了哪

8、些意想不到的技术效果。综上，权利要求5相对于证据1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。3、关于权利要求6中添加海螵蛸的技术方案，权利要求6的方法步骤与权利要求5中的方法步骤相比较区别仅在于限定了添加海螵蛸。如前所述，证据1中已经公开了海螵蛸的加入形式和时机，与权利要求6中的相同。因此，结合与上述评述权利要求5相同的理由，权利要求6中添加海螵蛸的技术方案相对于汇编不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。4、关于权利要求6中添加贯众炭与同时添加海螵蛸和贯众炭的技术方案，权利要求6与权利要求5中的方法步骤相比，区别在于限

9、定了加入贯众炭或加入海螵蛸和贯众炭。如前所述，汇编中已经公开了海螵蛸的加入形式和时机，与权利要求6中的相同，贯众炭的加入形式与时机对于本领域技术人员来说也是常规选择，本专利说明书中也未记载具体限定产生了哪些预料不到的技术效果。因此与上述权利要求2、4中添加贯众炭与同时添加海螵蛸和贯众炭的技术方案及权利要求5技术方案的评述理由相同，权利要求6相对于证据1、2的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，专利复审委员会决定：宣告第200510096361.1号发明专利无效。原告(yungo)千禾公司不服，起诉称：一、第15314号决定认定事实不清。一、汇

10、编不是公开发行物，不合法，不能作为证据使用。该证据未显示有正式出版号，属于不合法的出版物，不能作为评定本专利新颖性和创造性的依据。二、即便(jbin)汇编公开发行，也不能破坏本专利的新颖性和创造性。本专利权利(qunl)要求1、3在缺少海螵蛸组分的情况下，同样达到“清热化瘀，止血调经”的效果，并避免了海螵蛸的副作用，因此具备创造性。权利要求2、4与汇编的区别在于可以添加贯众炭，并限定具体比例，带来了“凉血止血，治疗崩漏”的良好效果，却避免了海螵蛸的副作用，因此具有创造性。与汇编相比权利要求5缺少海螵蛸，权利要求6增加了贯众炭，它们同时还限定了乙醇用量和加水量，这是并非显而易见的，从而能够制造出

11、一种“副作用?灰赘捶菩榷褂梅奖恪钡囊街伪缆铩虼巳?、6 具备创造性。综上，请求撤销第15314号决定，维持本专利效力。被告专利复审委员会辩称：一、汇编是国家药品标准，其意义在于在国内统一药品生产工艺和质量标准，具有规范性、强制性和权威性，为保证规范的实施，必然应使该规范处于公开状态，公众想要得知就可以得知。根据汇编所示前言内容，可知该汇编的公开时间为2002年12月30日。故，汇编可以作为我委用于评判本专利新颖性和创造性的证据。二、有关本专利新颖性和创造性问题我委坚持第15314号决定中的意见。综上，第15314号决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，我委请求驳回原告的诉讼请求，维持第15

12、314号决定。第三(d sn)人普正公司同意第15314号决定，并陈述称，一、关于证据。我公司在国家知识产权局专利检索咨询中心查阅得到汇编一书，该汇编是任何想要查询者都可以查到的。在该汇编中载明，“血平胶囊”药品标准自2002年12月1日起即开始试行，综合该书封面所注2002年字样，以及前言中所述“从2001年初开始，我局对尚未纳入国家标准药品管理的中成药地方标准进行了清理整顿工作。”落款为2002年11月20日。专利复审委员会以此推定该汇编的公开日最迟也应在2002年12月31日，这一事实认定是清楚的，该汇编可以作为评判专利新颖性、创造性的证据依据。二、关于新颖性和创造性。虽然本专利权利要求

13、1、3与汇编中的“血平胶囊”药品标准相比缺少海螵蛸，但本专利使用了“包括”这种开放式限定方式，表示本专利权利要求1、3还含有该权利要求未限定的成分，本专利所要解决的技术问题与汇编中“血平胶囊”所要解决的技术问题相同(xin tn)，因此，权利要求1、3的保护范围实际已被汇编所公开，不具备新颖性。权利要求2、4进一步限定所述药物还添加有海螵蛸。汇编中公开的海螵蛸的量已落入权利要求(yoqi)2的范围并与权利要求4中的相同，因此，权利要求2、4相对于汇编也不具备新颖性。权利要求2、4与汇编的区别另在于还添加了贯众炭，但高国齐提交的中药大辞典第1487页、第1946页公开了贯众炭主治血崩（即崩漏）海

14、螵蛸主治崩漏等妇科疾病，本领域技术人员很容易想到并做到进一步添加于海螵蛸具有同等主治功能的贯众炭，效果可以预期，至于贯众炭的用量选择，也是常规用量，其说明书未记载该含量的选择带来哪些预料不到的效果，因此，权利要求2、4相对于证据1、2的结合不具备创造性。权利要求5与汇编的区别在于进一步规定了制备步骤中的乙醇和水的加入量，但上述加入量问题也在本领域常规服务内，其说明书未记载该加入量的选择带来哪些预料不到的效果，因此，权利要求5相对于汇编和常规的结合不具备创造性。权利要求6中还有添加贯众炭与同时添加贯众炭和海螵蛸的技术方案，但汇编中已经公开了海螵蛸的加入形式与时机，与权利要求6中的相同，贯众炭的加

15、入形式与时机对于本领域技术人员来说也是常规选择，其说明书中也未记载其所作选择产生了哪些意料不到的技术效果，因此，权利要求6相对于汇编与常规的结合不具备创造性。第三人高国齐未提交(tjio)书面陈述。经审理(shnl)查明：2005年11月17日，千禾公司申请了名称为“一种(y zhn)治疗崩漏的药物及其制备方法”发明专利（即本专利），2008年6月18日获得授权，专利号为200510096361.1，专利权人为千禾公司。本专利权利要求如下：“1、一种治疗崩漏的药物，其特征是包含下列重量份的原料药：地黄35-55份 熟大黄10-25份 地 榆35-55份三七10-25份 茜 草20-40份 炒蒲

16、黄20-40份2、如权利要求1所述的治疗崩漏的药物，其特征是在所述原料药中添加海螵蛸20-40份和/或贯众炭4-8份。3、如权利要求1所述的治疗崩漏的药物(yow)，其特征是包括下列重量份的原料药：地黄(d hun)45份 熟大黄(dihung)18份 地 榆45份三七18份 茜 草30份 炒蒲黄30份4、如权利要求3所述的治疗崩漏的药物，其特征是在所述原料药中添加海螵蛸30份和/或贯众炭6份。5、如权利要求1或3所述药物的制备方法是：取三七一半粉碎成细粉，备用；将剩余一半三七和大黄分别粉碎成粗粉，与地黄混合，加80%乙醇3-7倍量，加热回流提取二次，每次0.5-2小时，合并乙醇提取液，滤过，

17、滤液备用；药渣与地榆、茜草、蒲黄加水8-12倍量，煎煮三次，每次0.5-2小时，合并煎液，滤过，滤液减压浓缩相对密度在60时为1.10-1,15的清膏，加入乙醇使含醇量达50%，搅匀，5-10冷藏24小时，取上清液与上述乙醇提液合并，减压回收乙醇，在60时浓缩成相对密度为1.25-1.30的清膏，加入三七细粉，混匀，干燥，粉碎成细粉，必要时加入淀粉，制成颗粒，干燥，装入胶囊。6、如权利要求2或4所述的药物制备方法是：取三七一半或三七一半和贯众炭，粉碎成细粉，备用；将剩余一半三七和大黄分别粉碎成粗粉，与地黄混合，加80%乙醇3-7倍量，加热回流提取二次，每次0.5-2小时，合并乙醇提取液，滤过，

18、滤液备用；药渣与地榆、茜草、蒲黄或药渣与地榆、茜草、蒲黄和海螵蛸加水8-12倍量，煎煮三次，每次0.5-2小时，合并煎液，滤过，滤液减压浓缩成相对密度在60时为1.10-1.15的清膏，加入乙醇使含醇含量达50%，搅匀，5-10冷藏24小时，取上清液与上述醇提液合并，减压回收乙醇，在60时浓缩成相对密度为1.25-1.30的清膏，加入三七或三七和贯众炭细粉，混匀，干燥，粉碎成细粉，必要时加入淀粉，制成颗粒，干燥，装入胶囊。2008年12月23日，普正公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定为由，向专利复审委员会提起无效宣告请求，并提交了证据1即汇编中的第273-276页复印件。2

19、009年7月23日，高国齐以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定为由，向专利复审委员会提起无效宣告请求，也提交了汇编的相关页，包括封面页、扉页、前言页、目录第1-2页及第273-276页。同时(tngsh)提交了证据2即1977年7月上海科学技术出版社出版的中医药大辞典第1487页、第1946页。2010年7月21日，在专利(zhunl)复审委员会主持的口审中，除千禾公司未参加口审外，其余各当事人均参加了口审，专利复审(fshn)委员会就汇编与中医药大辞典的真实性以及来源等事实逐一听取了质证意见。高国齐出示了汇编与中医药大辞典的出版物原书，普正公司出示了汇编第273-276页复印件

20、，该证据内容也是高国齐提供的汇编一书的内容。汇编一书显示：封面题目为“国家药品监督管理局国家中成药标准汇编-中成药地方标准上升国家标准部分-外科、妇科、分册”，下方署名“国家药品监督管理局编2002年”，扉页分册标名为“外科、妇科、分册”，在“前言”中载明：“根据修订的有关取消自治区、直辖市药品标准规定，为强化中成药国家标准管理工作，从2001年初开始，我局对尚未纳入国家药品标准管理的中成药地方标准进行了清理工作。在广大中医、药学专家的帮助下，此项工作已全面完成。此次纳入国家药品标准数为1518个”，下方落款时间为2002年11月20日。汇编中第273-276页汇集了药品名称为“血平胶囊”的国

21、家药监局国家药品标准（试行）颁布件，上注“抄送单位，各省自治区、直辖市药品检验所”，后附的试行标准“血平胶囊”中载明：【处方(chfng)】地黄(d hun)455g 、熟大黄180g、 地榆450g、三七180g、海螵蛸300g、茜草(qinco)300g、蒲黄（炒）300g、淀粉6g。【制法】以上七位药材，取三七90g，粉碎成细粉，备用。将剩余三七和大黄分别粉碎成粗粉，与地黄混合，加入80%乙醇，加热回流提取二次，每次1小时，合并乙醇提取液，滤过，滤液备用。药渣与地榆、海螵蛸、茜草、蒲黄，加水煎煮三次，每次1小时，合并煎液，滤过，溶液减压浓缩成相对密度为1.10-1.15（60）的清膏，加

22、入乙醇使含醇含量达50%，搅匀，5-10冷藏24小时，取上清液与上述醇提取液合并，减压回收乙醇，并浓缩成相对密度为1.25-1.30（60）的清膏，加入三七细粉，混匀，80干燥，粉碎成细粉，必要时加入淀粉，制成颗粒，60干燥，装入胶囊，即得。中医药大辞典第1487页载明：贯众(un zhn)在【功能主治】中包括“血崩”，第1946页载明：海螵蛸在【功能主治】中包括崩漏带下。在本院审理中，针对上述汇编与中医药大辞典两证，千禾公司初称对汇编来源的真实性、合法性有疑义，后变为认可该复印件源自汇编一书，相关页复印件与原书一致，但不认可该书系国家药监局所编，理由在于(ziy)仅凭署名“国家药监局编”不能

23、证明确系其所编，仍需由国家药监局出具证明加以证实，书上并无公开出版物所应具有的出版号，加之其中的国家药品标准（试行）颁布件上注有“抄送单位，各省自治区、直辖市药品检验所”，属于内部转文文件，说明该汇编不属于公开出版物。而中医药大辞典一证专利复审委员会未于本诉讼中提交，我公司庭前也未收到该证据，因此，法院不应准许专利复审委员会以此为证。就汇编与中医药大辞典两证，专利复审委员会表示高国齐一方在我委口审时当庭出示了两证据原物，千禾公司因未参加口审，对此不得而知，故其应自行承担不利后果。另外，千禾公司在起诉状中并未涉及对中医药大辞典一证的质疑问题，故我委庭前并未准备该证据，但其当庭提出质疑，我委能够当

24、庭出示口审记录表和2009年10月12日，我委收到的千禾公司的无效(wxio)宣告请求答辩书，证明其不仅认可中医药大辞典一证的真实性，同时也对该证据欲证明的不具备创造性问题进行了实体答辩。对于千禾公司不认可汇编属于公开出版物问题，我委认为该汇编属于国家药监局用于规范药业的管理标准，必须公开，虽然不具有一般出版物上的出版号，但符合专利法意义上对公开出版物的认定情形。普正公司表示，该汇编是国家药监局所编确定无疑，我公司能从国家知识产权局获得该汇编所需内容，本身就已证明该书属于公开出版物，更何况高国齐已将该书带到口审庭上。千禾公司当庭查看了专利复审委员会出示的口审记录表和无效宣告请求答辩书，其表示因

25、其未参加口审，故对口审内容不予确信，无效宣告请求答辩书上虽对中医药大辞典的著名事项作了关于新颖性和创造性问题的答辩，但不代表我公司认可收到该证据。本院要求千禾公司说明其质疑该汇编系国家药监局所编的合理且正当的理由，其未能加以说明。针对本专利(zhunl)权利要求1、3表述为“其特征包括下列重量份的原料药”，千禾公司表示专利复审委员会认定该权利要求属于开放式限定方式，我公司不认可，相反我公司认为该权利要求属于非开放性限定方式，该权利要求具有新颖性。专利复审委员会指出(zh ch)审查指南（2006版）第271页第4.2.1 载明：开放式、封闭式及它们的使用要求（1）开放式，例如“含有”、“包括”

26、、“包含”、“基本含有”，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。普正公司称本专利权利要求2、4本身即说明本专利要求保护的不是封闭式权利(qunl)要求，而是开放式权利要求，即在已限定的6味中药外还可以添加海螵蛸等中药。千禾公司对此依然表示坚持自己的上述主张不变。针对第15314号决定第8页倒数第2段中专利复审委员会如下认定，千禾公司表示不予认可，并主张权利要求2、4具备创造性：权利要求2、4与汇编相比，区别都在于本专利进一步添加了贯众炭成分。中药大辞典公开了贯众炭与海螵蛸一样能够主治血崩（即崩漏）等妇科疾病，因此在汇编公开的技术方案基础上，进一

27、步添加贯众炭成份从而制备出权利要求2、4所述的治疗崩漏的药物，对于本领域技术人员来说易于想到并做到，其效果可以预期。至于所述贯众炭的含量选择，本专利说明书中并未记载该含量选择带来了哪些预料不到的技术效果。因此权利要求2、4中添加贯众炭的技术方案和同时添加海螵蛸和贯众炭的技术方案相对于证据1和2的结合不具备实质性特点和显著进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利复审委员会认为，评判创造性均有一个本领域技术人员基于常识的前提，中药大辞典已经给出了海螵蛸和贯众炭具有相同(xin tn)功效的提示，本领域技术人员当然容易想到二者相互替代和使用问题。普正公司与专利复审委员会意见一致。针对(z

28、hndu)第15314号决定第9页第2段中专利复审委员会有关如下认定，千禾公司表示不予认可，并主张权利要求5具备创造性：乙醇、水的加入量虽不同于汇编，但均属于本领域常规技术范畴，是本领域技术人员易于选择(xunz)的，且其也未说明使用这一选择产生了哪些意想不到的效果，故权利要求5不具备创造性。专利复审委员会坚持其认定意见。 千禾公司表示，该加入量的确定经过其多次的测试才得到，故不易选择，具备创造性。上述事实有第15314号决定、本专利权利要求书、说明书、汇编与中药大辞典相关页、口审记录表、无效宣告请求答辩书，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于汇编及中药大辞典能否作为本案定案证据问

29、题鉴于汇编(hubin)相关页复印件上加盖有国家知识产权局核对印鉴，千禾公司不再坚持对汇编来源真实性的质疑，且认可复印件与原书一致，本院对此予以确认，该复印件即视为汇编原书。对于千禾公司质疑原书是否(sh fu)确系国家药监局所编一节，本院认为，中华人民共和国著作权法第十一条第三款规定，如无相反证据在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该汇编明确署名“国家药品监督管理局编”，国家药监局既是该汇编当然的作者，该汇编出自国家药监局，本院予以确认。就该证据而言，没有相反证据及迹象表明该汇编出自国家药监局以外的其他主体，千禾公司在没有任何恰当合理理由，且不尽其反证证明义务的情况下质疑该汇编作者的

30、真实性，对其质疑本院不予考虑。关于汇编是否属于公开出版物，即汇编作为出版物是否被公开一节，本院认为，根据审查指南关于新颖性章节所指，专利法意义上的出版物公开是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。该汇编属于出版物毋庸置疑该，根据汇编“前言”所示，汇编的宗旨是为了强化中成药国家标准管理工作。制定中成药标准的目的即在于保障中成药生产制造(zhzo)环节上的质量安全，在该领域中推行该标准，引导该领域的生产者遵行该标准，为此国家必然要将该标准公诸于世。高国齐已经在口审中出示了其自带的该证据原物，普正公司能从国家知识产权局公开查询机构取得该证据

31、也进一步佐证了这一公开的事实，即该汇编处于公众想获得即可获得的状态，据此本院认定汇编属于公开出版物。就本案而言，有否出版号不是判定汇编是否被公开的法定证据，本院也不以有否出版号作为认定该汇编是否被公开的必要证据。国家药品标准（试行）颁布件作为该汇编所载内容，属于汇编的组成部分，其上是否注有“抄送单位，各省自治区、直辖市药品检验所”，与待证事实：“汇编是否被公开”无关，用以证明该出版物不是公开出版物缺乏逻辑性，本院不予采纳。汇编封面注明时间为2002年，专利复审委员会由此推定该汇编的出版时间至少在2002年12月31日以前是确当的，该时间在本专利申请日之前，可以作为评判本专利新颖性及创造性现有技

32、术的证据，本院对此予以确认。因千禾公司(n s)当庭提出对中药大辞典一证的质疑，而使得专利复审委员会当庭出示了口审记录表及千禾公司提交给专利复审委员会的无效宣告请求答辩书，对此本院予以准许。口审记录表上载明专利复审委员在千禾公司缺席的情况下，主动审查了中药大辞典一证的来源及其真实性问题，高国齐配合专利复审委员会的审查，出示了该证据原物，对该审查本院予以采信，并确认该证据真实有效，千禾公司在无效宣告请求答辩书中已经对中药大辞典一证阐述了自己的意见，行使了陈述权，没有证据显示如其所称因未收到该证据导致其丧失陈述权的情况。因其拒不参加口审未能行使对中药大辞典原书的质证陈述，由此产生的不利后果理当由其

33、自行承担。该证据的公开出版时间在本专利申请日之前，具备构成评判本专利创造性方面现有技术的证据条件，可以作为本案定案证据之一，本院对此予以确认。二、关于权利(qunl)要求1、3的新颖性问题(wnt)由于权利要求1、3采取了“其特征是包括下列重量份的原料药”的表述方式，专利复审委员会认定“包括”属于开放式限定的方式，即该权利要求中包含了还可以含有未限定的其他成分的要求，该认定符合审查指南判定标准，认定正确。千禾公司自认为“包括”一词不具有开放式限定作用，显与其权利要求2、4本身自相矛盾，且不能自圆其说，对其主张本院不予支持。专利复审委员会认定，开放式权利要求1、3的技术方案的保护范围实际上包含了汇编中公开的技术方案，所以，权利要求1、3相对于汇编不具备专利法新颖性，所作认定无不当，本院仍予以确