三纠纷解决机制之重构

1、-. z纠纷解决机制之重构三(三)程序多元。程序正义理念作为泊来之物，年来盛及一时。在一个缺乏程序正义理念的国度，其兴起与传播并在实践中生根开花功德无量。问题在于，程序最终是为解决纠纷而设置的，脱离纠纷的实际状况而纯从程序正义之理念出发来设计程序，将会导致为程序而程序的形式主义萌生。为此，立法应根据纠纷之类别，量体裁衣地为不同的纠纷设置相应之程序，此即为程序与纠纷相一致原则。此原则要求国家应对公民之权利主应予以恰当的程序保障。恰当性要求：一方面，对于重大、复杂的法律纠纷应予以严谨之程序保障，以免程序保障缺乏，表现在我国的现实问题就是普通程序之完善;它方面，鉴于程序资源之有限，对于一般的纠纷，在

2、可能之情形下应斟酌程序之简约，以免程序浪费，表现在我国的现实问题是简易程序、非讼程序、小额程序之改造。我国三大诉讼法制定之时，法院案件负担问题尚未形成，立法对诉讼效率问题考虑缺乏，对非讼程序、小额程序等略式程序无论立法还是理论上皆未作深度之考量，由此导致程序资源不能合理分配。实践的后果是，一些应以严谨之程序审理的纠纷被以简易程序解决，导致程序保障缺乏;另一方面，大量可以用简易程序或其它更为简单之程序解决的纠纷又适用普通程序解决，形成程序浪费。据此，从诉讼经济和程序正义两方面考虑，实现程序多元、繁简分流，即成为解决法院案件负担又一重要对策。1、简易程序。我国简易程序改造应侧重于以下几点：(1)扩

3、大简易程序的适用围，将其作为法院审理大局部纠纷的根本程序。日本及德国以简易程序解决的纠纷是普通程序解决纠纷的两倍，这一点值得我们镜鉴。案件审理究应适用何种程序应综合考虑，原因在于诉讼权利之享有和行使与一般权利不同。因为除了本案原、被告以外，尚有成千上万的人正在使用法院或等待使用法院。如果法院为*一事件之审理花费过多之努力、时间和费用，必将阻碍其他诉讼事件的进展。法院效率不高，权利受害无法及时得到救济，形成排队 现象，诉讼权利受害人因为不耐烦或不合算而放弃权利主，游离于法律和法院之外，法律秩序难以形成。 34就基层法院审理的案件而言，约有70-80%的案件属于常规性的、事务性案件，如债务、伤害案

4、，没有必要以普通程序审理。为此立法应考虑扩大简易程序之适用围，在基层法院应将简易程序作为审理案件的根本形式，以简易程序为原则，以普通程序为例外。至于上诉案件应主要适用普通程序，主要理由在于上诉审为终审判决，而且上诉案件主要涉及的是法律适用，一旦出现错误适用法律，将会在该终审法院辖区导致成批类似案件出现错判。此外，为平衡诉讼经济与诉讼效率之间的关系，应适当赋予当事人以程序选择权，即允许当事人在适用何种程序解决纠纷方面进展选择。现代诉讼理论认为，诉讼法律关系不仅存在于法院与当事人之间，而且，在当事人之间也存在诉讼法律关系，当事人相互之间有权利对诉讼程序进展约定。如德国允许当事人之间就案件之审级达成

5、越诉的协议，即当事人之间可以达成越过第二审直接进展第三审协议。(2)简易程序简易化。我国虽有简易程序之设置，但与普通程序相比，程序上区别并不明显，简易程序不简易。例如，按简易程序审理调解成功的案件，按规定仍必须开庭。一位基层法院院长曾向笔者提出疑问：有些案件，都已调解好了，但按规定必须开一下庭，走一下程序，这有必要吗在判决书制作要求方面，普通程序与简易程序也没有区别。随着法院对判决书析理的强调，一些法院不恰当地要求所有的判决书包括简易判决都必须大段大段地论证，形成一种判决书越长越好的不良趋向，判决书质量的评论演变为判决书字数的比拚。一位基层法院的法官对此作了颇有见地的评价：就基层法院而言，有7

6、0-80%的民商案件属于事实清楚、法律关系明确的案件。这些案件的法理渊源于根本的民事惯例和不证自明的社会伦理。对于这些案件，如果我们也要用晦涩的语言、分段式的认证以及学究式的说理进展刻意包装，则只会起到适得其反的效果。我们必须认清这样一个根本常识：判决书是面向社会群众而非专供法律精英的公众读物，提供群众化的判决文书应当是基层法院的主题。 35随着西方法院的一些经典判决被译介入中国，人们误认为国外的判决书都是论文式大段论证。实际上，美国基层法院的判决书，无论是对陪审团裁决进展登记的判决书还是法官审判的判决书，只要求记载判决的结论，只有在例外的情况下才附上理由书。 36我国也允许法官在一定情形之下

7、，在判决书中仅记载主义而不附具理由。 37从道理上说，判决书记载理由当然看起来完整、饱满，而且也有利于当事人上诉以及二审法院的审判监视，但法律作为实践的科学，不能仅仅追求理论和规定的完美，更多地还要考虑制度设计的可行性。我国法院法官案件负担各地不一。经济落后地区案件负担尚不明显，而在经济兴旺地区如市区法院，案件负担已经极其沉重。据在大学法学院就读的区法院一位法官介绍，该院一位法官一年办案400余件。笔者在向其他在读的市法官学员进展调查时，几乎所有的基层法官都声称，他们现在办案在拚体力，体力已到了极限。赶上年终结案时，几乎天天加班到半夜。随着经济兴旺、司法改革的到位，这一现象必将在全国围扩展凸显

8、出来。我国目前法官案件负担尚未到不可承受的地步，而且法官擅权现象较为严重，判决附具理由仍是制衡法官的一个有效手段，为此对于简易判决仍有必要要求附具理由，但为减轻法官的工作负担，对于简易案件的判决书制作与普通案件判决书的作用不可作同等要求，简易案件应当准许简易判。日本法律规定，按简易程序审理的案件：在判决书上记载的事实和理由，只要说明请求的目的及原因要点、有无该原因及驳回请求的抗辩理由的要点即可。 38为减轻法官的开庭负担以及当事人的讼累，以简易审理的案件，法官在征得当事人同意后，可以不经开庭径行判决。简易案件经调解达成协议后，可将协议收记录在卷即不必要制作调解。2、小额法庭。纵观世界各国的司法

9、改革，小额法庭设置是大陆法系和英美法系应对案件负担通用措施。我国各地法院在司法实践中也正在探索以专门性机制解决小额纠纷。市海淀区法院从1992年就开场进展繁简分流的尝试，将民事案件分为两类，复杂案件由民一庭审理，简易案件由民二庭审理。1997年，民二庭每个成员平均结案440件。区法院也采取同样的措施。市黄埔区法院则在民庭的20名法官中抽出6名法官专门从事简易案件审理，承办了全部民事案件的80%。1999年人均月结案74.7件。该院的一份总结材料称：这样使得合议庭能够集中精力，严格按照普通程序的要求，高质量地审理好相对疑难复杂的案件，为实现疑案精办的进一步目标，打下了结实的根底。 39目前，全国

10、各地法院都在强化普通程序庭审功能的同时，在繁简分流上下功夫，以解决审判质量与数量的矛盾，实现公平与效率的平衡，创造了众多新形式，如简易法庭、小额法庭、假日或周末法庭等，方便了当事人，提高了法院的工作效率。对实践中自发产生的这些改革措施进展理论上的整理和法律上的规，对乡镇法庭、乡镇司法所以及乡镇公安派出所进展功能和机构上的适当整合，从而创立我国的小额法庭制度应当成为理论和实践的重要课题。3、非讼程序。非讼程序是以非诉讼的方式解决解决纠纷的一种手段。德国、日本、意大利的非讼程序极为兴旺，以非讼程序解决的纠纷是诉讼程序解决纠纷的二倍多，当事人提出异议的极少。我国的统计数据说明，1999年全国法院以非

11、讼程序解决的纠纷为311912件，占全国法院同期受理的一审案件的5.8%，比例上仅及日本和德国三十五份之一，程序浪费令人咋舌。完善我国的非讼程序可以从以下两方面入手：(1)扩大非讼程序的适用围。非讼程序在我国的刑事诉讼和行政诉讼中运用较少。行政诉讼法上，非讼程序主要运用在非诉行政执行案之中。民事诉讼中的非讼程序虽种类较多，但经常运用的主要有二类：其一为催促程序;其二为公示催告程序。就催促程序而言，适用的案件仅限于给付金钱和有价证券的单向债务案件，对于其它类如效劳合同、房屋租赁等类案件一般不允许以催促程序解决。就公示催告案件而言，仅限于可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况。从我国社会现实生活

12、来看，追缴费、保险费、房租费、水电费、住房按揭货款、抵押权之实现等事件在日常生活大量发生，对于这类纠纷完全可以通过支付令程序解决之，而没有必要通过诉讼程序解决。在德国，债权人申请支付令请求所涉及的围很广：商品货款、保险费、借贷、票据、及支付金额、修理费、广告费、医疗费、交通事件的损害赔偿金以及各种租金等。我国应顺应市场经济开展，大幅度地扩大非讼程序的适用围，将那些定型化、标准化的民事纠纷纳入非讼程序解决，由法院根据当事人申请，直接发生支付令，以减少诉讼程序的运用。(2)设置非讼程序与诉讼程序合理转换机制。非讼程序广泛运用引发的忧虑是：非讼程序扩大化是否损及公民的正当程序保护应该成认，这种担忧并

13、非多余，解决的方法在于程序选择权之运用，即在非讼程序与诉讼程序之间设置合理的链结，从而有效地缓解这一危机。以支付令程序为例，法律可以赋予被告对非讼裁定以异议权，并规定被告一旦对非讼裁定提出异议的，案件由非讼程序直接转入诉讼程序，原告的申请费充作诉讼费之一部。这种制度设计的本质在于使被申请人在收到支付令后有一个选择的时机，即选择以异议的形式开场一场法律之战，还是承受支付令，了断纠纷我国现行法上设置的支付令程序之所以被虚置，得不到运用，主要原因有以下几点：一方面，按法院收费方法规定，当事人申请发布支付令的，法院只能收取100元申请费，而诉讼案件则是按诉讼标的的一定比例进展征收。法院为多收诉讼费，不

14、希望常常也不承受当事人的支付令申请，而是鼓励当事人诉讼;另一方面，法律规定，支付令发出后，被申请人提出异议的，支付令自行失效，申请人需要另行起诉，申请费由原告自已承当，原告凭空损失一笔申请费，导致原告使用支付令的积极性不高，只好选择诉讼。而被告一旦收到起诉状后，也无选择是否诉讼的时机。如果能够实现前述的催促程序与诉讼程序合理切换机制，可以肯定几乎所以的原告人都愿意以申请支付令的形式先向被申请人发出试探性的信号，由被告选择是否进展诉讼，许多纠纷在这一阶段即会得到平息。支付令程序在我国没能发挥作用的另一个原因是法院的威信太低，债务人总指望可以在诉讼中捞得一些实惠。随着司法权威逐步树立，非讼程序将会

15、得到泛运用。如果我国的非讼程序能够发挥到类似日本和意大利的催促程序所起的作用，则每年以催促程序解决三分之二左右的纠纷，大减轻法院的案件负担。三、法院外纠纷解决机制之重构：民间调解由于缺乏法治的经历和传统，改革开放以来，法治兴国的政策被简约为诉讼至上，民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述成法盲行为。在弘扬程序正义理念的浪潮中，民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。民间调解能力急速下降，1989年全国民间调解组织计调解纠纷734万件，1998年降为527万件，与法院的案件快速上升恰相映照。 40实际上，完善的民间调解机制可为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决法律上的疑难病

16、症，提高裁判的品质。如果民间纠纷解决机制处于瘫痪，出现一口唾沫找到两级法院，一堆垃圾打了两年官司局面，则法院势被淹没于诉讼的汪洋大海。 41最高法院院长肖扬在任司法部长期间曾言：人民调解员实际上是一支不穿警服的人民警察，也是遍布城乡和厂矿企业的法律效劳人员。他们默默耕耘，不计报酬，不怕危险，不怕牺牲，为城乡的稳定做出了重要奉献。如果充分发挥100多万个人民调解组织、1000多万人民调解员的作用，比增编几万乃至几十万人民警察的代价少得多。但人们还认识不到这一点，不重视人民调解的作用，望组织力量总结一下人民调解工作经历，分期分批报道，以引起各级领导的关注。 42在制度设计上，法律对于民间解决纠纷持

17、排斥和疑心态度。例如，我国民事诉讼法规定：人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进展调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。这一法律规定翻译成群众话语即是调解不算数。活泼在调解第一线的调解员们对此颇多烦怨，指责此种制度削弱了调解人员的劳动成效，挫伤了调解人员的工作积极性，动摇当事人对调解组织的信任，致使纠纷久拖不决。 43 有鉴于此，对民间调解的正当性以及其与国家正式机制之间关系问题进展理论上的清理尤为必要。一、民间调解的价值：个案解析个案1 一个周末，身患重感冒的王一秀接到调解任务，匆匆地登上了前往的车。一名野外职工的离婚案星期一即将在法庭开

18、庭。一路上她晕车呕吐，吃不下睡不着。在迅速找到当事人后，她想方设法安排夫妻相见，并竭力创造条件让他们相互沟通，达成谅解。为缓和紧的婆媳关系，她买上礼物来到该职工母亲家。在短暂的几日相处里，她反客为主，自己上街买菜做饭，陪着老人聊家常，巧妙地利用各种话题开导劝解老人。当她了解到女方家庭利用关系疏通法院，有意促使女儿离婚，而男女当事人又存在一定的感情时，便直接找到庭长。她诚恳地说：庭长，您也是一位男同胞，我希望您，也请求您为男同胞说句公正话。要知道，我们野外职工要成一个家是多么的不容易啊!庭长被她这番情真意切的话深深地感动了。在法庭和王一秀的努力下，女方主动撤回了诉状，一个濒临离散的家又破镜重圆了

19、。 44王大嫂解决纠纷的三段论是：首先，安排夫妻见面，设法让两人坐在一起，相互沟通，达成谅解，而不象法院，让原告和被告坐在对面，制造紧局势和对立气氛。其次，买礼品贿赂女方的母亲，买菜做饭团结群众。通过这些在法官以及律师看来低三下四的手段，王大嫂不仅调查到了纠纷的事实真相，而且成功地化敌为友，将原本在幕后操纵离婚的女方母亲团结到统战过来，成为用来保住婚姻关系的资源。 最后，对法官晓以大义男同胞找老婆不容易!，以生活的情理去驳击法官的法理，而作为法官的庭长恰恰被这番情真意切的话深深地感动了。王大嫂的这些手段和话语在法官和律师的职业活动中是无法想象的。王大嫂在解决这起纠纷时，集多种角色于一身，象阿庆

20、嫂一样，随机应变。作为调解人，她通过独到的手段查明了事实，并完成了对纠纷的初步判断男女双方存在一定感情，此时她扮演的是裁判者角色，查事实，断是非。而一旦面对法官说话时，她摇身一变，成为男方的律师，为了说服法官以至说出庭长，您也是男同志，知道找老婆不容易的话来。这些为诉讼程序所严格制止的行为、话语以及角色互换等，在民间的纠纷解决过程中却大放异彩。王大嫂以其丰富的生活经历，成功地进展了一场不见硝烟的婚姻保卫战。在这位热心机灵，吃苦耐劳的王大嫂面前，以法言法语为特征的律师和法官们黯然失色。个案2 1996年5月，新沂市黑埠乡桃岭村组景贵夫妻来到乡法律效劳所，诉说他家的七只小鸭被本村四组*止勤于13日

21、早上逮去家啦，*家不成认，并说他家于12日也少了七只小鸭。经了解，*家的鸭子一直圈养，不识唤，而家的鸭子已放养十多天了，晚上一唤，鸭子都能自己找回家。掌握这些情况后，熊良会同志(调解员)找*家谈话，但*家态度强硬，熊良会同志决定采取把鸭子放出来，让它们自己找家。鸭子来到门外的沟里，真是如鱼得水，七只小鸭游来游去，3个小时过去了，鸭子始终不肯上来。天色也渐渐地黑了下来，鸭子好象有些倦了，爬上来走到东边场上，象睡觉一样，又等了半个多小时，天完全黑下来，*良会同志要求围观的群众距离鸭子30米，让鸭子自找家门。这时围观的群众达100多人，都在为、*两家捏把汗，鸭子到底能找到谁家呢从这条小沟到家至少有一

22、里半路，而且弯弯曲曲有多条路口，7只小鸭在没有干扰的情况下，排成队似的直往北跑，全都从家大门的底下钻了进去，*家再也无话可说 45。此案如果通过诉讼解决，法院按程序操作，将会采谁主，谁举证的诉讼原则要求家举证。可以相信，家在买鸭时根本没有想到要开发票，而且，即使家买鸭时开了发票，未必会想起在鸭的翅膀标明记二字，同样无法证明*家的鸭姓;再者，鸭子已被*家所实际占有，按法律上的占有推定所有原则，如家不能证明鸭子为自己所有，鸭将会被判定为*家所有。程序的机械性和局限性在此一览无遗。问题的核心在于民间的智慧和生活的经历是诉讼程序所无法全部容纳的。其次，从诉讼本钱角度考虑，假设本次纠纷走完全部诉讼程序，

23、一审、二审还有执行，当事人所花费的私人本钱以及国家所化费社会本钱，恐怕是七十只鸭子也换不回来的。二、民间调解的价值：理论分析民间调解与诉讼有一种互动关系。民间调解是以强大的司法权威作为后盾的，司法裁判如果不能依法断案，翻手为云，覆手为雨，使债务人可能通过诉讼得到甜头，债务人对在法院外解决纠纷将失去兴趣，法院外纠纷解决机制难有存身之所。法院如果严格依法办事，会使民间对于纠纷如何解决有一个合理的预期。这种合理的预期相应地会成为法院外纠纷解决方案的准绳，使法院纠纷解决的结果向法律的准绳靠拢。相反，法院的裁判程序不包括法院的调解程序如果奉行调解原则，就会出现法院的裁判脱离法律，左右摇摆，导致法院外纠纷

24、解决机构失去了准绳，无所适从。法院一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在，更重要的是作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监视者身份存在。作为指引者的法院，必须为民间纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳。作为监视者的法院，必须通过司法复审程序将民间的以及行政的纠纷解决机构置于自己的鹰爪之下。诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此则生。司法讲究程序和沉着，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不尽人情。 46司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个

25、原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从外表上断决了纠纷，往往又埋下新的纠纷种子，一有时机，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午发生纠纷，中午热心肠的邻右就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破面皮，正常的邻里关系和商业关系得以维系。在解决纠纷方面，民间调解不同于法院诉讼还在于责任形式、运用手段的灵活多样上。例如，民间可以劳务抵债的形式有效地解决债务纠纷，而法院的判决中却严格禁用这一民事责任形式，否则就是将债务人变成债奴。法官作为国家官员，是以国家暴力作后盾，被告不到庭，法官可

26、将其拷上大堂或缺席判决。司法有其尊严，法官不可以自贬身份，送法上门，法官更不应为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，外表上解决了纠纷，实质上是以损害司法的尊严为代价。民间调处则无这些限制，由于是民间行为，即使一定程度上的不合法也与司法尊严无涉。邻居大嫂们可以不讲原则地送法上门，为解决纠纷打下感情根底，甚至可以赔一方当事人淌泪抹眼，而司法有时是难以相信眼泪的。诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观度量的标准，故此，法律为法院设置了最为苛刻的程序规则，将诉讼程序的正当性建立在程序正义之上，以程序规则排除法官恣意妄为的可能性，即法官被要求按严格的程序规则

27、进展生产(发出裁判)，以正当程序确保法官遵守中立。国民不分贵贱，一视。民间自治、自决过程中仗势欺人、拳头里面出真理的现象得以杜绝。问题的另一面是，程序以金钱为代价的，财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则于股掌之间，通过程序拖垮另一方美国发现程序肥大化的一个原因就是律师希望以发现程序拖垮对手，由此导致另一种形式的恃强凌弱，即经济上的恃强凌弱。民间调解优先考虑结果正当而非过程，将结果正当建立在双方自愿、不服可以不从之上。不服可以不从意味着给当事人以选择的时机，由当事人综合诸多因素结果的可执行性、双方关系的维系、诉讼之本钱、胜算之概率进展综合算计、衡量，选择最优方案。调解与诉讼一样，要求第三方保持中立，这一要求在诉讼中是通过决定者的资格认定(法官资格)、人身保障(终身制)、回避制、分权制衡、公开听证等等制度保障的。调解过程中第三方的中立性则是通过选择来实现的。一个最终被双方所承受的调解人必须持中间立场，否则