大二上复习一、国际商法导论

1、第一章国际商法概述第一节 国际商法的产生一、国际商法的概念调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和。国际商法的特征具有商事性，是调整商主体和商行为的法律调整的对象是国际商事法律关系，具有国际性，包括主体分处于不同的国家，或者商事关系客体位于国外，或者产生、变更商事关系的事实发生在国外调整范围由传统的国际货物买卖涉及到的公司、票据、海商、保险，发展到国际技术转让、知识产权转让、国际投融资、国际工程承包、国际服务贸易国际商法的特征国际商法是法律与惯例的综合体，既有公法内容又有私法涉及到国际机构制定的各项决议、公约，以及各国间的双边、多边条约与相近法律的关系（1）与民法的联系与区别

2、联系：基本法与特别法区别：国际性、规则原则、调整的法律关系国际商法的产生与发展（2）与经济法的联系与区别联系：都调整一定的经济关系区别：调整着眼点、主体、规范形式、法律后果（3）与国际私法的联系与区别联系：都调整跨越国界的关系区别：调整的法律关系、是否包含法律适用的规则第一节国际商法概述（4）与国际贸易法的联系与区别联系：渊源相同区别：调整范围、内容（5）与国际经济法的联系与区别联系：国际的商事或经济关系区别：内容、渊源、基本原则国际商法的产生与发展1、起源于欧洲商人法原因：交易需要各国商人规范相同、商人自我管理保护的需要商人法的主要依据是罗马私法，因为：1）商品经济发展的相似性使得崇尚自由、

3、平等的罗马法适合中世纪商人法；而且当时欧洲大多数国家的法院还没有建立与经济发展需要的新规则；2）地理位置的接近和帝国永续理论以及基督教对罗马法传播的稳定与持久；3）罗马法学的繁荣使得罗马法合理化与体系化，易于对外传播，切入欧洲社会的生活2、国内法取而代之3、现代商人法国际商法的产生与发展4、历史演进的启示：以商品经济为基础、以自由贸易为前提、以意思自治为基本原则、以商人习惯法和商事惯例为主干、维护交易秩序为宗旨，是市场经济法律秩序不可缺少的重要内容。国际商法的渊源1、国际条约2、国际惯例3、各国有关商事交易的国内法是重要补充1）规范调整对象企业和个人的需要、商事主体交易需要、商事仲裁需要2）国

4、际条约和国际惯例的局限性3）各国商法的趋同化国际商法的渊源2、与国内法渊源的区别作用的范围：跨国界形成的过程：私人自治存在形式：不成文我国商法发展概述1904年清政府钦定大清商律1914年北洋政府商人通例公司条例南京国民政府民商统一法典和特别法计划经济无须民商法运行改革开放、市场经济逐步建立形成商法体系西方国家两大法系一、大陆法系（罗马法系）1、大陆法系的结构：1）将全部法律分为公法和私法，2）编撰法典2、地区构成3、法律渊源：宪法、法典、法律和条例、习惯、判例、学理4、法院组织罗马法对西方法学的影响：1）现代西方法学的渊源和先导，法国德国民法典都采纳了罗马帝国时期的法学著作法学阶梯的结构体系

5、，确定的所有权绝对化、契约自由和过失责任2）罗马法有关的契约、债务和继承制度、陪审制度、律师制度、诉讼制度都影响两大法系西方国家两大法系二、英美法系（普通法系）特征：没有成文法典、没有公法私法之分、中程序法轻实体法、重法官判例轻法律条文、陪审团制度、独特的技术术语（信托、令状）没有形成成文法的原因：（1）从未形成完整的奴隶制度；（2）普通法形成过程中不断的对抗与妥协，尤其是国王于世俗教会贵族的妥协；(3)没有一个正统的法律思想学说；（4）英国人特有的民族性（一）英国法1、英国法的结构：普通法和衡平法1）普通法与衡平法的形成发展衡平法的产生：弥补普通法的不足、以衡平原则审理在普通法院得不到保护的

6、案件而发展形成的独立的规范、原则及法院系统普通法的缺陷：(1)程序上的形式主义；（2）内容上的保守主义；（3）审判制度陈旧过时；（4）救济方法过于单一衡平法的内容：（1）受益制；（2）衡平法上的赎回权；（3）形成“特别履行”和“法院禁令”救济方法；（4）诉讼程序上摈弃令状制度，可以书面或口头提起诉讼衡平法的特点：(1）所调整的社会关系集中于封建社会内部早期发展起来的资本主义性质的商品经济关系；（2）受罗马法影响的重要表现，衡平原则的公平正义，愿与罗马法的自然力性；（3）大法官具有很大的自由裁量权衡平法与普通法的关系：普通法是全方位的法律系统，衡平法则关注普通法调整不力的领域，衡平法既不健全普通

7、法，也不能破坏普通法，而是辅助它（二）美国法1、美国法的结构除普通法与衡平法之分外，还有联邦法和州法之分2、渊源：判例法、成文法两大法系的比较1、渊源不同2、结构不同3、司法实践对成文法的态度不同4、法官权限5、诉讼模式6、法律分类发展趋势：融合同步强化练习题 (一)名词解释 1国际商法 2衡平法 (二)判断题 1在“国际商法”这一概念中，“国际”一词的含义是指“跨越国界”的意思。即指所调整商事法律关系是一种涉外的民事关系。 (N ) 2国际商法在性质上主要是公法的性质。 ( N) (二)判断题3英美法国家将全部法律划分为公法和私法两部分。 (N ) 4国际贸易惯例虽不具有法律的普遍约束力，但

8、是如果当事人在合同中采用了某项惯例，则它对合同双方当事人就具有约束力。 ( Y) 5各国有关商事和国际贸易的国内法仍然是国际商法的重要补充。 ( Y) 6大陆法各国都主张编纂法典，并采取民商合一的编制方法。 (N ) 7在英国，衡平法法院与普通法法院并存，没有建立统一的法院体系。 (N ) 8英国法是判例法，任何法院的判决都具有约束力。 (N ) (二)判断题9美国法律分为联邦法与州法两部分。同样的美国的法院分为联邦法院和州法院两套体系。并且美国联邦法院和州法院是两套平行的、各自独立的系统，州最高法院对本州案件有终审权。 ( Y) 10自19世纪末以来，美国成文法的数量日益增多，有鉴于此，某些

9、美国法学家认为，现在美国的法律制度是与大陆法接近的成文法体系。 ( N) 11在美国真正起作用的不是法律条文的本身，而是经过法院判例予以解释的法律规则才是适用的法律。 ( Y) (三)单项选择题 1下列国家中，属于普通法体系的有( )。 a新西兰 b比利时 c荷兰 答：a2英国的普通法来源于( )。 a成文法 b判例法 c衡平法 答：b3大陆法的主要特点是( )。 a法典化 b受罗马法影响小 c先例约束力原则 答：a4判例在法律上和理论上不被认为是法律的渊源的国家是( )。a英国 b美国 c德国 答：c5大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分，这种分类法最早是由( )提出来的。 a法国法

10、学家 b罗马法学家 c德国法学家 答：b6一个判决只对被判处的案件有效，法院判决对日后同类案件并无约束力的法律体系是()。 a英美法 b大陆法 c日耳曼法 答：b 7英国法是判例法，但并不是任何法院的判决都能形成先例的，即具有先例约束力，具有先例约束力的法院的判决是( )。a行政法院的判决 b低级法院的判决 c高级法院的判决 答：c8因为美国属于联邦制国家，其立法权分属于联邦和州，所以在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法，这使得美国法律的结构同英国有很大差异。因而美国虽然属于普通法体系，但美国的路易斯安纳州属于()。a普通法 b大陆法 c判例法答：b (四)多项选择题 1传统的商法主要包括(abcde )。a公司法 b票据法 c海商法 d保险法 e产品责任法 2下列国家中，属于大陆法系的是( )。 a法国 b德国 c美国 d意大利 e日本 答：abde3大陆法中的公法包括( )。a民法 b宪法 c行政法d刑法 e诉讼法 答：bc