剧本杀玩家私下表演剧本经营者无须担责

1、剧本杀玩家私下表演剧本，经营者无须担责剧本杀近几年逐步受到社会群众的追捧，成为了一种重 要的社交娱乐手段。本文作者抓住了这一热点娱乐方式，基 于对公开表演权的再解释，得出了 “剧本杀经营者不应为玩家 私下表演剧本的行为承当侵权责任”的结论。文章条理清晰, 论证有力，值得一读！文章来源：知产前沿定了“借阅权以控制图书馆向公众提供图书借阅的行为。因 此，在这样的国家，即便是向公众临时提供合法的出版物用 于其个人学习、欣赏或娱乐，提供者的行为也要受到著作权 的约束。而我国著作权法对著作权的保护显然尚未到达这个 程度，因此，无论是临时出租还是出借合法的出版物或作品 复制件给公众用于私人阅读、欣赏和娱乐

2、，都不在著作权控 制的范围。正是在我国这样的法律背景下，当我们讨论剧本杀经营 者向玩家提供一个剧本是否应该受著作权法约束的时候，大 家都心领神会地设定了一个前提：经营者向玩家提供的剧本 是非法复制的“盗版换句话说，如果不是非法复制的盗版 剧本，经营者向玩家提供剧本用于个人娱乐或者私下表演并 没有什么侵犯著作权的问题。5、剧本杀经营者向玩家提供合法复制的剧本用于私下 表演不应受我国著作权法禁止李扬教授也成认虽然剧本杀经营者向玩家提供用于表 演的剧本属于出租行为，但是因为受我国著作权法规定的出 租权保护范围的限制，无法以出租权控制这个行为，甚至连 经营者向玩家提供他人非法复制的剧本，出租权都无能为

3、力（这里不讨论如何解决这个问题）。但是，如果按照李扬教 授的观点，因为剧本杀玩家的行为构成公开表演，而剧本杀 经营者需要为这个公开表演行为承当法律责任，那么，只要 剧本杀经营者向玩家提供了一个剧本的复制件，哪怕这是一 个合法制作的复制件，剧本杀经营者也要承当侵权的法律责 任了。这就一下子把我国著作权法对出租权的保护水平一下 子提高到了可以控制合法制作的文字作品出版权的程度。这 样的法律解释方法所带来的后果是：一方面肆意拔高了我国 著作权（特别是出租权）的保护水平，一方面那么是将一个合 法出版物的临时出租行为试图以表演权的名义来实施控制 了，破坏了著作权法设定不同的专有权利（出租权和表演权） 的

4、目的和逻辑。6、经营者不应该为顾客在其经营场所内的非公开表演 承当法律责任李扬教授的解释可能带来的更为严重的后果是：只要顾 客在一个可以自由进入的公开场所实施了表演行为，哪怕这 个场所的经营者没有向顾客提供任何用于表演的作品（顾客 自带），哪怕这个表演是在一个独立的私密空间发生的，哪 怕这个表演的目的根本并不在于向公众传播作品，这个表演 依然属于“公开表演”，这个公开场所的业主或者经营者也依 然为这个表演承当法律责任。比方，在一个音乐教育培训场所，学生们自带曲谱进行 音乐表演，但是，因为这是一个任何人只要付费就可以进入 的公开培训机构，按照李扬教授的观点，学生们在里面的表 演行为恐怕也算是公开

5、表演了，于是，培训机构似乎也要为 这个公开表演行为承当法律责任了。那么，如此适用法律的 结果是否合理，这是否真的是我国著作权法规定的表演权所 要禁止的“公开表演”行为呢？本文认为答案显然是否认的。7、“手足论”要有适用场景的限制即便在我国，“手足论”【接近于美国版权法中的“替代责 任(vicarious liability) 5,也并非什么新生事物。确实， 在两个民事主体分别实施各自行为才最后完成了一个侵权 行为的情况下，如果因为依据现有法律规定难以追究任何一 方的独立的法律责任，那么，不排除可以由主导或推动该侵 权行为发生的一方承当全部的侵权责任。但前提是：最后完 成的行为在一国的著作权法中

6、是一个被法定的专有权利所 控制的行为，该行为具有被追究侵权责任的可能性和必要性。比方，在现有法律规那么下，虽然有些私人复制行为在合 理的场景下可以得到法律豁免而不构成侵权，但是，如果私 人复制的结果是导致帮助一个提供作品复制材料的经营者 完成了一个作品的复制行为，就可以适用“手足论”来追究该 经营者的侵权责任(如上海知识产权法院二审判决的“慧鱼拼装模型”著作权侵权纠纷案）。同样的道理，假如，在一个公开的营业场所（如餐馆） 内营业者设置了可以让消费者公开表演的舞台，允许前来消 费的顾客上台表演（面向所有前来就餐的顾客）而自娱自乐， 同时也可以为餐馆营造热闹和欢乐的营业气氛，这时，虽然 该餐馆自身

7、并没有实施公开表演作品的行为（如果存在机械 表演行为，另说），消费者的公开表演也因属于权利限制规 那么下的“免费表演”情形而不会承当侵权责任，那么，依据“手 足论”，因为毕竟餐馆为顾客实施公开表演行为提供了场所便 利，同时，顾客也帮助餐馆完成了对作品的公开表演，因此， 该餐馆为这样的“公开表演行为承当法律责任也还是合理的。8、剧本杀经营者向玩家提供有偿进入的场所进行私下 表演不应适用“手足论”但是，在依据某个剧本玩“剧本杀”的情景，不仅依据著 作权法现有规定无法追究顾客使用一个作品进行私下表演 的侵权责任，而且哪怕店家提供一个出版物（剧本）供消费 者在他人根本无法进入的空间进行表演，他们最后完

8、成的行 为依然是一个不构成侵权的私下表演行为，换句话说，顾客 最后并没有在剧本杀营业场所完成一个作品的公开表演或 者公开传播，这时，适用“手足论”来追究店家的责任，不仅 缺乏构成侵权的基本前提，也是没有必要的（适用“手足论” 的不合理性，参见前文分析）。9、多余的话：侵犯复制权和侵犯表演权的不同值得进一步说明的是，侵犯复制权的复制行为是没有“公开复制的前提的，但是，侵犯“表演权的表演行为一定是一 个“公开表演”行为。著作权法规定了复制权这一专有权利， 其实就可以禁止他人对一个作品的私下复制；而著作权法规 定表演权这一专有权利，其目的是控制公众可以进入一个特 定场所通过欣赏一个作品的公开表演而感

9、知到该作品，而绝 不是控制公众自己对作品进行私下表演。不注意表演权与复 制权（也包括演绎权）的这一明显差异，不考虑“受表演权控 制的现场的活的表演必须是实施表演行为的空间内允许不 特定的公众进入观看其表演”的这一必要前提，以为只要发生 在所谓的“公共营业场所的表演，即便它是一个纯私人的表 演行为，也都属于公开表演，这是对公开表演权的莫大误解。基于这样的误解，必然导致适用手足论的前提错误。总之,手足论”并非可以随便拿来乱用，而应该注意适用的场景。10、追究剧本杀经营者法律责任的适当途径如果剧本杀经营者向玩家提供了来源不明的盗版剧本, 追究经营者侵犯著作权的法律责任，是应该和必要的，虽然 难以直接

10、依据我国著作权法规定的发行权和出租权来追究 其侵权责任，但依然可以通过对著作权法有关规那么的解释来 解决问题。但是，如果剧本杀经营者提供的是拥有合法来源 的剧本，单单就剧本杀经营者提供营业场所供玩家进行私下 表演而言，并不存在追究其侵犯著作权责任的前提和必要。 如果剧本的著作权人认为这样的商业模式无论如何已经损 害了自己的财产利益，不妨寻求反不正当竞争法的救济。原 那么上，当著作权法无法提供保护的时候，反不正竞争法也许 可以提供一种补充保护，但这已经不是本文要分析的问题了。作者简介：张伟君，同济大学法学院教授，知识产权与 竞争法研究中心主任。重点导读1、我国著作权法中的表演权包含了两个不同的权

11、利2、卡拉0K经营者并非为顾客的表演承当侵权责任，而 是自己的行为构成直接侵权3、剧本杀玩家没有以表演的方式向公众传播作品，不 构成公开表演4、向公众提供合法出版物用于其个人学习、欣赏和娱 乐不在我国著作权法禁止的范围5、剧本杀经营者向玩家提供合法复制的剧本用于私下 表演不应受我国著作权法禁止6、经营者不应该为顾客在其经营场所内的非公开表演 承当法律责任7、“手足论”要有适用场景的限制8、剧本杀经营者向玩家提供有偿进入的场所进行私下 表演不应适用“手足论”9、多余的话：侵犯复制权和侵犯表演权的不同10、追究剧本杀经营者法律责任的适当途径关于剧本杀经营者是否可能承当侵犯表演权的法律责任，2021

12、年12月笔者曾经在中国新闻出版广电报发表 的剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性一文中 认为：如果玩家的行为侵犯表演权，“剧本杀”经营者将剧本复 制件提供给玩家表演的行为，其实就是授权玩家进行侵权使 用，那么，这种擅自授权行为本身也是侵犯表演权的。显而 易见的是，剧本杀玩家表演剧本的行为并不侵犯公开表演权。 剧本杀玩家虽然是在表演剧本这一作品，但却不满足公开表 演这一条件。因为在“剧本杀”游戏中，虽然经营者提供的场 所具有公共性，属于公共场所，但是在玩家游戏过程中，参 与游戏的人数是固定的，游戏场所处于封闭状态，除了游戏 玩家和工作人员，其他人员无法进入。既然整个表演活动均在不公开的环境下

13、面向特定对象（往往是亲戚朋友同学）进行，那么，表演剧本的玩家就未 侵犯剧本权利人享有的表演权。既然被授权的玩家并不存在侵犯公开表演权的行为，那么，经营者也不会因为向玩家提 供剧本让其表演而侵犯公开表演权。李扬教授发表在2022年第5期知识产权杂志的剧本杀经营者涉他人著作权的行为定性一文中认为:“剧本杀经营者除了向玩家出借或者出租剧本杀剧本外, 还存在主持剧本杀玩家沉浸式体验剧本杀和提供游玩场所 等行为。在对后一个行为的分析中，该文层层递进，从三个层次 进行了论证：首先，该文虽然一方面认同“在非公开场合进行的表演, 是为表演权所不及的利用形态”，但是另一方面又认为“在向 公众开放的游乐园、卡拉0

14、K店、音乐室等场所中的包厢、 密室、分隔间进行的表演，由于包厢、密室、分隔间等私密 场所是公众中的任何成员在不同时间均可出入的场所，于该 场所进行的表演，也属于公开表演。“因此，“即使剧本杀玩 家在剧本杀经营者提供的经营场所内设的私密空间表演剧 本杀剧本，由于私密空间是任何剧本杀玩家于不同时间均可 付费进入的场所，于不同时间在该私密空间进行的表演即使 无观众或者听众，亦属于公开表演。”其次，惟玩家基于个人娱乐目的表演他人剧本，且未获 报酬或者有营利目的，行为落入2020年著作权法第24 条第1款第1项和第9项限制与例外范畴内，将剧本杀玩家认定为表演行为的主体，剧本著作权人无由向其主张停止侵 害

15、或者损害赔偿。再者，有必要引入“手足论”将剧本杀经营者拟制为公开 表演行为的主体，并追究其停止侵害和损害赔偿责任。手足 论，又称机关论或者工具论，是指在一定条件下，当某主体 将他人直接利用作品的行为作为自己利用该等行为的手足 或者工具时，应从法规范的角度将该利用行为主体评价为实 施著作权控制范围内行为的直接主体，并将其作为被告追究 法律责任。对于上述分析，笔者无法认同。试作如下回应。1、我国著作权法中的表演权包含了两个不同的权利我国著作权法第10条规定的“表演权”看似一个权利，但是，其实包含着两个不同的权利，各自控制的是两个完全不 同性质和表现的行为。从我国著作权法规定表演权的意图来看，表演权

16、的 前半句“公开表演作品的权利”控制的是“表演者”在一个公众 可以进入的特定空间向公众表演一个作品的行为；表演权的 后半句“用各种手段公开播送作品的表演的权利”控制的那么是 某个公开场所的“业主或经营者用扩音器、大屏幕等设备向 可以进入到这个公开场所的公众公开播送一个作品，即所谓 的“机械表演”。因此，未经许可擅自实施这两个行为而构成侵权的人, 也完全是两个不同的主体，前一个责任主体是进行公开表演 的表演者（或者第38条规定的演出组织者），后一个责任主 体那么是用机械设备公开播送或再现作品的营业者。德国著作 权法就是用演出权和录音录像载体再现权”（参见范长军 老师的翻译）两个不同的权利分别进行

17、规定的。如果不区分 这两个完全不同意义的“公开表演”，甚至将两者混为一谈， 就会出现将“机械表演”和“活的现场表演”囱回吞枣混在一起 进行评判的结果。2、卡拉0K经营者并非为顾客的表演承当侵权责任，而是自己的行为构成直接侵权与剧本杀经营者提供出版物供顾客进行私下表演不同, 卡拉0K厅经营者直接实施了对作品的机械表演或者放映行 为，因此，即使任何人都可以进入卡拉0K歌厅的包厢里面 进行自娱自乐的私下表演，但著作权人并非因卡拉0K歌厅 提供表演场地和设施以帮助顾客实现“私下表演”行为而追 究卡拉0K歌厅的侵权责任，而是因为其直接实施了对作品的机械表演或放映行为而构成侵权。因此，这里实施“公开表演的

18、主体并非唱歌的顾客，而就是卡拉0K营业场所的经 营者。卡拉0K经营者应承当直接侵权责任，而不是对顾客的表演承当责任。我国各级各地法院的司法判决早已经对此作出了比拟一致的清晰的回答。总之，将卡拉0K歌厅经营者的责任与剧本杀经营者的 责任混为一谈，只看到顾客在他们的营业场所进行了表演， 却忽略了演唱卡拉0K的顾客其实同时是卡拉0K经营者通过 机械表演方式传播作品的受众，而剧本杀经营者并没有向玩 家以机械表演的方式传播作品。如果不去追究卡拉0K歌厅 经营者的直接侵权责任，反而让其为顾客的“不侵权”的私下 表演行为承当侵权责任，是舍近求远，把简单问题复杂化了。3、剧本杀玩家没有以表演的方式向公众传播作品，不 构成公开表演著作权人享有的“表演权”，准确地说应该是“公开表演 权”，其目的是禁止任何人擅自以表演的方式向公众传播作品。 我们必