《劳动合同法》与人力资源管理

1、劳动合同法与人力资源管理法律分析报告书目 录序号 题目 页数第一部分 报告书背景说明 2-4第二部分 劳动合同法与原有法律法规的对比 5-9 第三部分 新法环境下人力资源管理实务 10-14第一部分 报告书背景说明 中华人民共和国劳动合同法（以下简称“该法”）将于2008年1月1日起实施，其将对企业的人力资源管理和劳资关系产生深远的影响。纵观该法对人力资源管理的影响主要体现在其四大特点上:1、劳动关系的凝固化与非凝固化该法将相当部分的企业的社会责任变成法定福利，由法律强制推行。该法规定用人单位要给予劳动者“从摇篮到坟墓”的全面保障，包括：员工在医疗期内不得非过失解除和终止；因工受伤或患职业病的

2、在治疗期限内的不得解除和终止；因工受伤或患职业病的在治疗期限的不得解除和终止；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工除非严重过失不得解除终止劳动合同；未领养老保险的劳动者无需退休等。为了防止企业通过解雇员工来规避这些法定福利，该法强制推行无固定期限劳动，严格限制解雇行为，规定：工龄满十年员工必须签订无固定期限合同；签订两次固定期限合同后续签合同必须签订无固定期限合同；不依法签订无固定期限合同的，支付双倍工资；合同可以到期终止，不得约定终止；劳动合同到期终止，企业不愿意续签的要支付经济补偿金；单位违规解聘，员工可选择恢复关系或双倍赔偿，这些规定使企业用工易进难出，出现凝固化的

3、特点。而对于劳动者“用脚投票”的权利，该法予以充分的保障并加以扩大，该法规定：用人单位签订劳动合同不得要求劳动者提供担保，离职不得扣压档案和物品；员工因用人单位过错解除劳动合同的理由增加，程序简化；用人单位出资进行专业技术培训可以约定服务期和违约金，但违约金不得超过实际损失；竞业限制期间按月支付补偿，期限不得超过2年。这些规定使得企业留人方案设计变得更为困难。面对劳动关系的凝固化，人力资源管理可考虑变“死” 为“活”，一方面缩减延缓签无固定期限合同，另一方面完善无固定期限合同签订管理和配套制度。在人才挽留机制上可以加强内部管理，防止员工推定解雇，充分利用培训来约定服务期和违约金；更需要考虑政变

4、留人思路，将劳动福利变为民事债务，设计新的留人手段。2、劳动关系的书面化与非书面化劳动关系存续期间，企业和劳动者之间的权利义务其实是一个动态变化的过程，该法对这一动态过程全面推行书面化管理，在集体合同、规章制度、劳动合同和日常管理上都对企业提出了书面化的要求。对集体合同，该法作了专章规定。对规章制度，该法规定由用人单位与工会或职工代表平等协商确定。对劳动合同，该法从合同订立到解除终止作了全面规定：如企业订立合同有主动告知义务；劳动合同文本弱化企业管理权；劳动报酬、劳动条件必须明确约定；双方应当履行合同义务；合同任何变更必须协商一致采用书面形式；离职交接按照约定进行，劳动合同要保留两年备查；事实

5、劳动关系超过一个月支付2倍工资，超过一年视为已签订无固定期限劳动合同。同时劳动争议特有的举证规则也要求企业的日常管理必须书面化：如不能胜任解除需要三次举证；严重违纪和严重失职需要证明等。这些书面化要求涉及人力资源管理的各个方面。相反对于工会和劳动者，该法却没有书面化要求。该法规定：劳动合同文本条款免除员工权利的无效；约定的试用期工资标准不得低于同岗位最低工资或者合同约定工资的80%；员工在特定条件下可以无须通知解除合同。在劳动争议中，员工大部分情况下都不承担举证责任。企业面对书面化，应当做到化简为繁：在劳动合同签约管理上应当设计完备的劳动合同签订流程、加强用工管理，严格禁止下属部门随意用工，建

6、立用工部门责任制；劳动合同内容上应当细化约定，通过合同约定将合同变更为合同履行；在日常人事管理中注意将事实调查和性质认定环节拆分，以适应书面化管理的需要。面对非书面化，企业应当做到化繁为简，与工会保持合作关系，集体合同的内容既要达到法定标准，也要企业能够负担。3、劳动关系的标准化与非标准化该法采取了“非标准劳动关系标准化”的立法思路，规定非法用工单位依照该法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；个人承包用工，发包人承担连带责任，这些规定使非标准劳动关系具备了标准劳动关系的基本特征，对劳务派遣更是严格限制，使其在部分内容上比标准劳动关系更为标准，规定：派遣员工至少签订2年期合同；派遣员工劳动报

7、酬按用工单位标准、地区市场工资水平确定；派遣机构和用工单位履行双重义务，承担连带赔偿责任；派遣员工不得连续使用；派遣员工可以选择派遣机构或用工单位参加工会；用人单位不得设立劳务派遣单位等。相对于标准劳动关系凝固化、劳务派遣标准化的制度设计，该法对非全日制用工却做了较为宽松的规定，赋予了企业极大的用工自由和管理灵活度。非全日制用工劳动合同形式书面、口头均可；工资自由约定只要不低于最低工资；可以随时单方结束劳动关系，企业解雇不需要支付经济补偿。企业面对劳动关系的标准化和非标准化，应当采取措施避免非标准用工被认定为事实劳动关系，让业务用部门了解事实劳动关系对用人单位的高风险、高成本，严格禁止下属部门

8、随意用工；对法律模糊地带予以警惕，临时用工可使用小时工、兼职人员、学生、退休人员等；使用劳动力派遣时应当选择抗风险能力强的派遣公司。企业可考虑将劳动关系变为经济关系，如在临时用工时适用有资质的注册单位提供服务，企业生产经营尝试推行外包。4、劳动关系的行政化与非行政化在为用人单位设置众多法律义务的同时，该法对劳动合同管理也以行政手段为主，监督部门增加，劳动监察范围扩大，行政处罚力度加大，其中一个突出的特点就是针对用人单位的惩罚性赔偿金大大增加：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年不订立的，向劳动者每月支付二倍工资；不与劳动者订立无

9、固定期限劳动合同的向劳动者每月支付二倍工资；违法约定试用期并已经履行的，以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金；未依法如约支付劳动报酬、加班工资的、低于最低工资标准的、未依法支付经济补偿的，按应付金额50%以上100%以下加付赔偿金。同时该法又将一些本应由劳动行政部门处理的监察事项交由司法部门处理，如用人单位拖欠克扣工资的，劳动者可以向人民法院申请支付令。这些规定可能导致劳动用工领域中的“王海现象”大量出现，企业应当加以防范：在招工时注意选用德才兼备人员；日常管理实行书面化管理，消灭管理中的模糊地带；同时加强行业联系，建立信息沟通机制。总之，如何适应该法的四大特点是

10、人力资源管理的关键。由于该法将于2008年1月1日施行，为了使我集团公司能够及时掌握相关法律风险，完善人力资源管理机制，特出具此报告书，希望公司领导和各位同仁不吝提出宝贵意见。第二部分 劳动合同法与原有法律法规的对比一、事实劳动关系 处理原有法律法规劳动合同法任何一方均可提出终止劳动关系1已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年不订立的，应当支付劳动者应得报酬二倍的工资；2待遇不明，按企业或者行业的集体合同规定执行；无集体合同的，应当对劳动者实行同工同酬。3超过一年未订立劳动合同的视为已订立劳动合同。二、试用期 标准原有法律法规劳动

11、合同法 劳动合同期 试用期劳动合同期 试用期6个月以下 不得超过15日不满3个月 不得设试用期6个月以上 不得超过1年以下 30日3个月以上 不得超过不满1年 1个月1年以上 不得超过2年以下 60日1年以上 不得超过不满3年 2个月3年以上和 不得超过无固定期限 6个月已完成一定 不得设试用期工作为年限三、无固定期限劳动合同 条件原有法律法规劳动合同法应当签订的情形同一用人单位连续工作满10年以上，同时1劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；或者2用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同同时，劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；或者3劳动者无本

12、法第39条和第40条1、2项规定的情形，连续签订两次固定劳动期限劳动合同后续约的；同时原劳动合同期满后，双方都同意续签，同时劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，同时劳动者主动提出签订无固定期限合同除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，或者用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的四、规章制度 原有法律法规劳动合同法制定经过民主程序制定规章制度或其他事项涉及劳动者切身利益的，要经过职代会或全体职工讨论，平等协商确定实施实施过程中，劳动者或工会认为有不当的，有权提出修改公布公示要在单位公示或发给劳动者五、竞业禁止 原有法律法规劳动合同法主体有保密义务人员高级管理人员、高级技术人员和其

13、他有保密义务人员期限不得超过3年不得超过2年补偿应支付经济补偿劳动合同解除终止后按月支付经济补偿六、服务期 条件原有法律法规劳动合同法1培训为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期2出资招用3其他特殊待遇七、劳动合同解除 情况原有法律法规劳动合同法劳动者基本辞职1试用期内随时通知1试用期内提前3日通知2一般提前30天通知2一般提前30天通知劳动者被动辞职以暴力、威胁或非法限制人身自由手的段强迫劳动的1以暴力、威胁或非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动（无须事先告知）2违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的（无须事先告知）2未按劳动合同约定支付劳动报酬

14、或提供劳动条件3未按合同约定提供劳动保护和劳动条件的4未及时足额支付劳动报酬5未依法为劳动者缴纳社会保险费的6规章制度违反法律法规，损害劳动者权益的7用人单位原因导致合同无效8、其他情形用人单位过失性解除1试用期内证明不符合录用条件1试用期内证明不符合录用条件2严重违反规章制度2严重违反规章制度3严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损失3严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损失4双重劳动关系，工作严重影响或经用人单位提出，拒不改正5受劳动者胁迫、欺诈或乘人之危，违背真实意愿订立的劳动合同的4被依法追究刑事责任的6被依法追究刑事责任的用人单位非过失性解除1患病或非因工负伤，医疗期满无

15、法从事原工作也无法从事用人单位安排的其他工作1患病或非因工负伤，医疗期满无法从事原工作也无法从事用人单位安排的其他工作2不能胜任，培训或调岗后仍不能胜任2不能胜任，培训或调岗后仍不能胜任3客观情况重大变化3客观情况重大变化提前30天通知提前30天通知或者额外支付一个月工资用人单位非过失解除（裁员）禁止条件1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间2工伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能

16、力3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内4女职工在孕期、产期、哺乳期的4女职工在孕期、产期、哺乳期的5在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的5法律、行政法规规定的其他情形6法律、行政法规规定的其他情形八、经济性裁员 原有法律法规劳动合同法裁员人数20人以上或裁员不足20人但占企业职工总数10%以上条件1濒临破产进行法定整顿期间；2生产经营发生严重困难；1濒临破产进行法定整顿期间；2生产经营发生严重困难；3企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合

17、同无法履行的。程序1提前30日向工会或者全体职工说明情况；2.听取工会或者职工的意见；3.向劳动行政部门报告1提前30日向工会或者全体职工说明情况；2.听取工会或者职工的意见；3.向劳动行政部门报告优先权六个月内招工优先招用被裁人员1六个月内招工，应当通知并优先招用被裁减的人员；2优先留用：（1）与本单位订立较长期限的固定劳动合同的；（2）签订无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的九、劳动合同终止 原有法律法规劳动合同法终止情形1劳动合同期满1劳动合同期满2约定终止条件出现2劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告

18、失踪的；4用人单位被依法宣告破产的；5用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿金无除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意签订的情形外，固定期限劳动合同期满终止有经济补偿金十、经济补偿金标准 原有法律法规劳动合同法1经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满一年的按一年算1经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2不能胜任解除和协商解除经济补偿金不

19、超过12个月2劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照1中经济补偿金标准2倍向劳动者支付赔偿金。第三部分 新法环境下人力资源管理实务第一、用工管理实务主要思路：劳动合同法对个人承包用工予以严格限制，加大了发包人的责任，开发商应与有资质的承包商长期合作。该法第94条规定“个人承包经营

20、违法本法规定而招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”由于个人招工的行为不受用人单位的控制，增加了用人单位的用工风险，使企业使用个人承包已经失去了原有的意义。因此，企业在新法背景下，应当尽量避免使用个人承包，以免把经济关系变成劳动关系。对此可以从两个方面着手：其一，严格禁止使用外部个人提供服务，所有外包事务应当交给有资质的机构去处理；其二、对外包机构应当严格审查资质，对长期外包服务单位应定期审查资质，防止其丧失资质而变成个人承包。第二、新法环境下标准劳动关系管理实务主要思路：无固定期限合同的用工成本高于固定期限合同，将固定期限变成无固定期限就是增加成本，将

21、无固定期限变成固定期限就是控制成本。事实劳动关系成本最高，用人单位一定要严格避免。一、劳动合同文本重新制定对劳动合同必备条款依照法律要求进行调整1、调整基本条款。劳动合同必须包括所有法定的必备条款，“用人单位名称、住所和法定代表人”、“劳动者的姓名、住址和居民身份证号码”应当予以清除列明，“工作地点”、“社会保险”、“工作实践和休息休假”、“职业病危害防护”这四项新增加的法定必备条款应当载入劳动合同中。对“劳动纪律”、“违法劳动合同的责任”这两项条款不再作为必备条款，但因其规定的内容一般多为企业的权利、员工的义务，故从企业角度考虑，仍应保留。2、审核内容合法性。除了直接删除与法律相抵触的条款，

22、企业还应当注意劳动合同中是否存在免除企业责任、排除劳动者权利的条款，这些约定在新法中都不具有法律效力。3、改变表述风格。企业在劳动合同中常存在一些模糊条款，如“工资按企业标准执行”等，而按照新法规定，此种约定会被认定为约定不明确，要求企业与劳动者重新协商。（二）对劳动合同的可备条款进行灵活设计1、明确企业管理权利。例如在试用期条款中可以约定企业的试用期考核权利、在保密条款中可以约定用人单位的保密约定。2、避免可备条款增加企业义务。3、在法定可备条款之外根据需要另行约定其他事项。如“劳动纪律”、“违法劳动合同的责任”。（三）对合同内容尽可能严密约定，将合同变更为合同履行。企业应制定详细的劳动合同

23、文本，对劳动合同履行中发生的各种情况进行细化约定，如岗位描述、岗位调整机制、不能胜任工作的认定、客观情况重大变化的情形、严重失职和重大损失的认定等，都应当详细约定。 二、无固定期限劳动合同管理 （一）建立无固定期限合同评估机制 由于无固定期限合同不能到期终止，而劳动法规对劳动合同提前解除又予以严格限制，所以企业一旦与劳动者签订无固定期限合同，可能一直会雇用到退休，故对签无固定期限合同应充分评估：1、企业应事先对工作岗位及相关职位进行分析，判断哪些岗位可以接受无固定期限合同。2、对固定期限合同应当确定合同期限，合同签一次还是两次。3、对符合签订无固定期限合同条件人员进行专门合同续约评估。改变劳动

24、合同签订主体建立无固定期限合同管理机制 1、设立无固定期限合同文本。须考虑其长期使用这一特点，在内容表述上能适应长期使用需要，如工作内容、工作地点、劳动报酬都必须进行特别设计。 2、完善绩效管理制度。 企业应当通过加强绩效管理来保证劳动者始终高效率工作，为此必须细化各岗位职责，涉及操作性强的考核标准。为保证管理的灵活性，可以考虑实行岗位聘任制，将劳动合同期限和工作岗位期限分别予以约定，在工作岗位期限内，企业不得调整岗位；如需要调整岗位的，在岗位到期后重新予以聘任新的岗位。3、设计薪酬激励机制，加大绩效考核部分比重。由于签订无固定期限合同后，劳动者不必担心事业，为激励员工高效率工作，企业必须对工资结构进行调整，加大绩效考核部分比重。三、事实劳动关系风险防范（一）设计合同签订流程。 1、先签订合同再用工。2、先员工签字再单位盖章。3、避免因为工作过失导致不签合同。（二）加强用工管理。（三）建立用工部门责任制。（四）完善集体合同。四、规范劳动合同签订流程（一）劳动合同的签订时间。 劳动合同法的规定是实质上是要求在用工之日即签订劳动合同，但对未及时签订劳动合同的可以有一个月的宽限期。（二）劳动合同文本的提供。新法特别强调劳动合同应当给劳动者一份