论中国调解制度的现代化转型(上)发展与协调

1、公司诉 讼 理由是什么？论中国调解制度的现代化转型（上）汤维建构建和谐社会，业已成为我国社会发展的主旋律。和谐社会的理想目标并不是消灭各种矛盾和冲突，更不是无视这些矛盾和冲突的存在，而是要建构一个科学的、合理的化解矛盾和冲突的法律机制和社会机制，强化社会和国家消化社会矛盾的能力;一个社会是否和谐、是否健康，关键的就看它所具有的解决纠纷的各种机制是否健全、完善。在解决社会纠纷的各种机制中，除司法审判外，各种形式的调解是其重要的形式，因此，完善和构建好各种形式的调解制度，是实现和谐社会的重要途径和步骤。最高人民法院于2007年发布了关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见，

2、以具有法律效力的规范性文件形式，指出并强调了调解制度与和谐社会构建之间的内在关联。调解制度在我国具有悠久的历史传统，也具有深厚的文化基础。众所周知、也是毋庸置疑的一个事实是，中国是现代各国采行的各种调解制度的发源地和制度与文化摇篮。中国的调解制度以及蕴涵于其中的丰富文化内涵和法治境界，成为包括形形式式ADR在内的现代调解制度的不竭灵感和目标指向。革命根据地时期，我国形成了别具一格的马锡五审判方式 1，马锡五审判方式的根本要义就在于通过调解化解纠纷，构建秩序。我国建国后，调解制度得到了承继，受到了立法和司法上的高度重视 2。1982年的试行民事诉讼法以及1991年的现行民事诉讼法均详尽地规定了富

3、有中国特色的调解制度，此项规定令世人关注。但是，随着市场经济的发展和人们观念的更新，调解制度遇到了挑战和质疑，立法上的原则也由 “着重调解”悄然转变成了“自愿、合法调解” 3，调解在解决民事纠纷的过程中，其地位和作用逐步地趋于淡化，强调审判成为法院诉讼制度改革中的主旋律。在进一步摆正调解与审判的关系这一点上看，立法的此一变化应当看作是一大进步。然而，实践证明，司法审判制度并不是万能的，相反，它存在着许多困境;这诸多的困境或难题集中到一点，就表现为法院司法裁判的质量与其所应有的公信力，乃渐行渐远。匆匆忙忙地投入到需要成熟的司法环境和高度的司法能力支撑的审判“海洋”中去，其结果的难以理想，原本是预

4、料中事。司法遭遇到了执行难、申诉难以及犹如汪洋大海般上访信访等困境。在这种司法的现实背景下，人们再一次将目光投向祖辈留下的调解制度，调解制度再次受到空前的青睐。但是，我们现在要构建的或重塑的调解制度，与传统的调解制度具有根本性的区别。现在有一种观点，认为要复兴和回归马锡五审判方式，笔者认为这样的提法并不妥当。之所以会出现这样的时代错位的观念和主张，一个极重要的原因便是，混淆了传统调解制度与现代调解制度的根本区别，模糊了本不该模糊的界限。这就难免陷入调解制度的传统泥潭之中去，过去曾经发生过的诸多的调解弊端，如“和稀泥”式的调解、压迫式的调解、封闭式的调解、“背靠背”的调解、法外任性式的调解等等，

5、又会似曾相识地卷土重来;与此同时，我国经过长期审判方式改革和司法改革所取得的成就，如程序公正原则、当事人自治原则、合法原则、社会参与原则以及由此所形成的逐步走上正轨的司法审判机制等等，也将大受影响，有的甚至还要走回头路。应当说，这是机械形而上学观点的体现，没有体现出与时俱进的辩证唯物主义的哲学品格。笔者认为，明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是我们构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点，也是我们构建现代型中国特色调解制度的指导方针和行动指南。一、我国调解制度的类型：制度性分布与格局自古及今，我国一向重视调解制度的建设。就制度和规范层面而言，我国的调解制度，尤其是民事调解制度，在全世界

6、可以说是最为发达的，立法者或制度建设者对于调解制度的采用与构建也是不遗余力的，这为世界各国进行调解制度的建设提供了有价值的规范参考。目前我国的调解制度分布在社会的各个领域。主要而言，有这样几种调解制度。(1)法院调解。根据民事诉讼法的规定，法院具有调解民事纠纷的权力，同时也有促进调解的义务。法院调解既是法院行使审判权的一种方式，同时也是法院结案的一种形式。当事人可以申请法院调解，法院也可以主动依职权实施调解。调解要遵循自愿、合法、查明事实、分清是非的原则。调解达成协议并形成和送达调解书后，当事人就受其拘束而不得反悔，同时当事人也丧失了进一步上诉的权利。义务者如果不按照调解书履行义务，权利者可以

7、向法院申请强制执行。调解书是法院启动强制执行程序的重要法律根据之一。(2)仲裁调解。仲裁调解类似于法院调解，所区别的仅在调解的主持者有所不同而已。仲裁委员会对民商事纠纷的仲裁解决，不仅可以进行强制性的裁决，同时还可以进行劝导性的调解。调解达成协议后，根据当事人的意愿，既可以将调解的结果制作为调解书，也可以将其反映为裁决书。(3)行政调解。行政调解是由行政机关在履行行政职能的过程中，对具有民事争议属性的纷争进行的调处。行政机关可以依法直接进行这种调解活动，而毋须事先获得当事人的同意。行政调解所达成的协议要靠当事人自觉履行。(4)人民调解。人民调解是由作为群众性自治组织的人民调解委员会所从事的调解

8、，而人民调解委员会是依法在基层政府组织的领导下建立的。我国目前有人民调解组织90万个，人民调解员800万人，每年调处的纠纷有600多万件，调解的成功率较高。(5)民间调解。从严格意义上说，民间调解仅指除行政调解和仲裁调解以外的各种非诉讼性调解，包括组织型的调解和个人型的调解，比如企事业单位实施的调解、社会团体实施的调解等等。这种类型的调解是形形式式的，难以精确地描述和列举，它们所发挥的作用也比较模糊。以上是我国目前调解制度的基本格局，在这个格局中，诉讼调解、仲裁调解和人民调解显然更受关注。目前所出现的诸如委托调解等等制度，乃是上述调解制度的变种，本质上属于上述调解制度的一种。应当说，我国目前调

9、解制度的基本格局是比较合理的，这种格局的存在也充分说明了调解制度在我国存在的普遍性和广泛性，同时也说明了其作用和功能的重要性和独特性，也预示和表征了我国网络型的调解制度具有旺盛的生命力。二、我国调解制度中的非现代因素：对其局限性的另一种观察我国目前的调解制度还存在着明显的局限性，这种局限性的存在，使之难以适应我国和谐社会构建的需求，难以发挥调解制度的合力和规模效应，当然也不能适应中国特色的社会主义司法制度的发展和运作需要，并制约了我国传统调解制度向现代调解制度的转型步伐，因而应当着力解决。主要来看，我国目前调解制度所存在的局限性表现在以下诸方面：(1)规范性不足。调解制度缺乏应有的规范性，其运

10、作机制存在任意性和随意性。民事诉讼法、仲裁法和人民调解组织条例对调解虽有规定，但其规定基本上属于原则性的规范，而缺乏细致的调解规则，其可操作性程度较低，由此导致了调解缺乏对当事人足够的程序保障，同时也缺乏对调解程序的社会监督机制。其他调解形式，包括行政性调解和民间性调解，则几乎没有任何法律法规加以调整和规范。(2)体系性不强。各种调解制度之间未能形成有机的统一体，因而缺乏内在的关联性。在目前存在的各种调解机制中，法院所进行的诉讼调解和法院外进行的各种社会性调解，并不存在内在的联系和程序的衔接。比如说，人民调解委员会从事调解后，若达成了协议，则其履行完全依赖于当事人的自觉性，诉讼对之并无任何的支

11、持之道或救济之途。如未达成协议，当事人则也只能另行诉讼，而无法使诉讼在调解的基础上继续进行。同样的问题，在诉讼中，只要当事人进入诉讼轨道，就失去了进入诉讼外调解的机会与可能，除非当事人撤回诉讼。诉外调解与诉讼调解之间的壁垒森严，也导致了诉讼调解丧失了任何的效力性和权威性，其结果必然是诉讼外的调解被束之高阁，无法真正地发挥作用。(3)稳定性不够。调解在法院解决纠纷过程中的地位和作用始终处在动态的波动之中，有时调解被奉为解决纠纷方式的最佳选择，而备加推崇;有时调解则被认为是一种滞后于时代需要的纠纷解决方式，而备受质疑，其制度角色或上或下、或隐或显，而未曾趋于稳定化。过去人民法院解决纠纷，以追求调解

12、率为目标，因此导致了强制性的调解现象，调解成为与判决在本质上等同的制度安排;前不久，我们又过分强调和片面理解自愿原则，使调解制度形同虚设。调解制度的运作似乎就在这两种极端之间反复徘徊，而没有寻找到适当的定位。法院的调解制度是如此，其他的调解制度也大抵相似，都在一定程度上表现出了制度性的波动。这是我国法院调解制度始终未能克服的局限性，也是其未能走向成熟的表现。(4)理念性滞后。调解制度的理念是其灵魂，也是调解制度能否以及是否得到更新的集中表现。我国目前调解制度中体现出的两大理念都是滞后的。一是实质主义的理念或倾向。也就是在调解制度的构建和运作中，过分偏重于实体正义的追求，而相对轻忽了调解制度公正

13、程序的机能和作用。二是功利主义的理念或倾向。也就是说，调解制度的功能未能得到充分的发掘和展现，通常以纠纷的暂时化解和形式解决为直接的依归和追求，而未能利用调解制度，推动法治秩序的有效形成;换而言之，在法治秩序的形成机制或路径中，调解制度未能受到应有的重视。毫无疑问，要实现我国调解制度的现代化改造，势必要首先克服上述制度性局限，使之从形式到内容、从载体到精神、从静态到动态，均呈现出现代特征和中国特色。三、现代调解制度的指标性特征欲构建我国的现代调解制度，一个必须要采取的逻辑步骤便是，从理论上寻绎出现代调解制度的内在性构成要素，这些要素是据以区别于非现代调解制度的制度品格。这是在理论上首先要解决的

14、前提性问题;制度构建正是在此基础上得以展开。以现代法治的基本法理为指导，结合现代审判制度的基本要求，参照调解制度较为发达的其他国家的调解制度，可以将理想层面的现代调解制度的指标性特征刻画如下：(1)当事人的自治性和主导性。在现代调解制度下，当事人是调解程序的主导者，纠纷双方对于要不要调解、在何处调解、由何主体来主持调解、是否同意委托调解以及在调解过程中，应当遵循何种规则等等事项具有决定权。这是因为，现代调解制度承认当事人对与其利益攸关的纠纷具有处分权，承认纠纷首先涉及的是纠纷主体之间的私人利益。处分原则贯彻于调解程序的全部过程，对于调解过程中出现的各种各样实体利益和程序利益，当事人均保留最终的

15、处置权。现代调解程序的运作过程，就其实质而言，乃是当事人双方在诸多的实体利益和程序利益面前，进行选择和取舍的过程，调解的结果也因此而水到渠成地形成。(2)调解程序的本位性与公正性。现代调解制度认可，程序公正决定实体公正，实体公正是由程序公正来说明的，也可还原为程序公正。因此，现代调解制度应当注重程序的公正性建设，尤其要重视当事人在程序中的选择权和创设权。就此而论，现代调解制度与现代审判制度在基本原理上是一脉相承的，强调程序的公正性，以程序公正为本位来建构法律规则的体系。是否重视程序公正、是否将正当的法律程序理念贯穿于调解过程之中，是现代型调解与传统型调解的分水岭。奉行程序的本位主义和程序优先主

16、义是现代调解制度的基本诉求。与审判程序稍有差异的是，调解程序的公正性一方面来源于立法者的预先构设，另一方面，或许是更重要的一方面，乃来源于当事人视程序情景和利益衡量的自我创设。在这里，程序自治性乃是程序公正性的重要技术性要素和决定性因素。(3)调解主体的协同性和参与性。调解不同于和解的一个重要之点就在于调解有第三人介入，并由第三人主持调解程序的进行。但调解人在现代调解制度中不再处在凌驾于当事人之上的地位，也不再扮演“善良家父”的角色。这就将现代这种自治性和协同性的调解与传统的压抑性和管制性的调解区分开来。当然，调解人也不是仅仅消极主持而无所作为，相反，他们是以平等者姿态积极参与其中，在纠纷主体

17、之间斡旋、调和、说停、进行意见沟通并穿针引线，同时他们还要借助其专业的法律知识和丰富的社会经验，对纠纷主体适时进行法制宣传和训导，使双方当事人逐渐地缩小乃至消弭其分歧，最终在认识一致的基础上求同而存异，握手言和。调解人的这种职能，在现代调解制度中被称为“协同主义”或 “合作主义”。由此可见，现代性调解与现代性审判在协同主义的模式上具有趋同性或一致性，协同主义成了现代纠纷解决机制的根本表征。(4)调解功能的复合性和前瞻性。传统上的调解在功能模式上较为单一，“息事宁人”或“化解纠纷”是其重要的乃至惟一的目标追求，至于当事人是否实现了权利，法制是否得以长进，主流道德意识是否受到影响，法治秩序是否得到良好构建，等等，诸如此类的目标，并不在其关注之内。而现代调解制度则与之迥异，它在功能上具有复合性和前瞻性：它所关注的不仅是通过调解化解双方当事人之间的纠纷，同时还关注该纠纷的解决是否实现了当事人在法制上的权利和义务，是否促进了现行法律的更新和发展。它并不过分强调当事人通过牺牲自己的权益来苟且求得对纠纷的和平解决。它期待通过调解，使纠纷主体在事实清楚、是非分明的基础上，寻求出 “双赢”乃至“多赢”的解决方案。可以说，现代型调解制度较之传统型调解制度，立足点更高，视野更加宽阔，程序的结构也更加复杂。(5)调解过程的开放性和社会