假想防卫的认定与处理doc(共12页)

1、PAGE 学科(xuk)代码：030101贵州师范大学求是(qi sh)学院（本科）毕业论文假想防卫(fngwi)的认定及处理系 别 ：法 律 经 管 系专 业 ：法 学 专 业班 级 ：2010 级 1 班学 号 ：092011010048学 生 姓 名 ：周 磊指 导 教 师 ：李 运 才（教授）完 成 时 间：2014年4月假想防卫的认定(rndng)及处理摘 要：在不具备正当防卫(fngwi)成立条件的多种不属于正当防卫行为中，假想防卫是一种关于行为性质认识的错误，当然不能成立故意犯罪，至于行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能负过失责任，也有可能不负刑事责任。假想防卫人主观上能否避

2、免错误就成为其是否负责任的关键所在。假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。关键词：正当防卫(zhn dn fn wi)；不法侵害；假想防卫；故意犯罪目 录前言(qin yn)1一、假想(jixing)防卫的概念1二、假想防卫(fngwi)的性质3（一）假想防卫行为人错误的认识不法侵害的目的3（二）假想防卫行为人在主观意识上具有防卫意向3（三）假想防卫行为人实施了他所认为的有不法侵害的正当防卫行为4（四）假想防卫行为人的防卫行为对无责任人造成的危害4三、假想防卫的具体类型4（一）对侵害行为有没有发生而认识错误的假想防卫4（二）对侵害行为的性质错误认识的假想防

3、卫4（三）对时间认识错误的假想防卫5（四）双方互为的假想防卫5四、假想防卫的法律责任5（一）假想防卫人不需要承担刑事法律责任的情况6（二）假想防卫人需要承担过失责任的情况6（三）是否存在故意责任的探究6结语7参考文献8致谢9PAGE 12前言(qin yn) 假想防卫问题是理论研究中的一个复杂且对实践(shjin)具有十分重要意义的问题。假想防卫与正当防卫的关系，直接关系到行为人在危害事实中是否是故意犯罪的正确定位。假想防卫本身也直接说明了刑事责任的有无以及责任的大小，它是一种直接影响刑事责任的具体定性的情况，从刑事责任的定性来看，通过对假想防卫的认定，对刑事责任的是否承担提供了客观的基础。这

4、篇文章从假想防卫的概念(ginin)入手，来分析假想防卫的性质，类型及在认定刑事责任中承担的作用，从而为科学运用刑法指导实践提供条件。一、假想防卫的概念 如果我们要想了解假想防卫的概念就必须先知道正当防卫的定义，所谓的正当防卫是指行为人为了国家、公共利益、本人和他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施的制止不法侵害的行为。假想防卫是指行为人由于主观意识上的错误，而把事实上不是不法侵害或并不存在的不法侵害的情形当作是不法侵害，并实施了所谓的正当防卫，造成并未实行不法侵害人的人身或财产的危害情形。1 (P116) 假想防卫属于认识上的错误，所以假想防卫与正当防卫有本质上的区别，表现在

5、以下两个方面：（1）由于实际上不法侵害的事实行为并没有存在，这是行为人错误认识，认为有不法侵害的事实行为存在，是行为人对客观事实的错误认识；而正当防卫是有实际不法侵害存在，是行为人正确的认识客观事实，基于这一点我们可以看出本质上的区别是在于行为人主观上的正确认识。（2）由于行为人在主观意识上认为有不法侵害的行为存在，产生了所谓的自卫意图，在这种情形下，行为人实施自卫行为的目的是为了保护国家、公共利益、他人或本人的人身财产或其他权利，所以假想防卫在主观心理状态上、客观行为的性质上都与正当防卫不同；正当防卫是保护自身和他人的权利的行为，其特点具有合法性，而假想防卫则是对他人的利益造成了损害的行为，

6、其特点具有一定的违法性。假想防卫与防卫过当也是有区别的，防卫过当是正当防卫超出了一定限度给他人或社会造成了重大损害的行为，正当防卫是防卫过当的前提条件，所以假想防卫不会构成防卫过当。在我国关于假想防卫的概念存在三种(sn zhn)观点：第一种观点：狭义说2 (P187)。“即认为假想防卫仅限于不法侵害的错误这一种(y zhn)情形。”3 (P129)我国有的学者(xuzh)认为“假想防卫是在根本没有不法侵害的情况下存在的，而假想防卫第三者，防卫不适时中发生的防卫错误往往发生在正当防卫过程中，如果把假想防卫等同于防卫错误，就会不适当地扩大假想防卫的范围造成概念上的混乱”。2 (P191) 还有学

7、者指出，“把防卫时间错误、防卫对象错误、防卫限度错误包括在假想防卫的范围中，从而把假想防卫与防卫错误混为一谈是不科学的，因为假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓的防卫行为，但以上三种错误都是从不法侵害客观存在为条件的，且都是在实行正当防卫的过程中出现的事实错误，如果不适当地扩大假想防卫的范围，势必会造成概念混乱”。3 (105) 第二种观点：两分说。主张假想防卫存在以下两种情况：1、不法侵害的错误；2、防卫对象的错误。“此说是我国目前的通说，其特点是在防卫对象的错误，成立假想防卫的同时，均将其归为防卫第三者，还认为防卫对象的错误即属于防卫第三者，又属于假想防卫。第三种观点：三分说。主张把

8、假想防卫分为以下三种情形：1、对象错误的假想防卫；2、不法侵害错误的假想防卫；3、事后的假想防卫。“此说认为事后假想防卫应属于假想防卫的范围。”4 (726)第四种观点：最广义说。 “根据假想防卫行为人认识错误的内容不同，假想防卫可分为以下三类：1、对防卫起因的错误，也称对事的假想防卫；2、对防卫时限的错误，也称对时的假想防卫；3、对防卫对象的错误，也称对人的假想防卫。”5 (112)我们应该用最广义说的观点来认识假想防卫的观点，首先假想防卫是由于认识上的错误，把客观上应该不存在的危害结果误以为存在，因此导致假想防卫人实施了不法行为对他人的人身利益造成损害，其次，假想防卫行为人在对象上认识错误

9、，例如将一个不可能对他人的人身财产和其他权利造成危害的人误认为是将实施危害他人行为的人，而实施了对未实施危害行为人的所谓自卫行为，所实施的“正当防卫”都可以把他看作为假想防卫，实施防卫的时间错误以及防卫的对象错误，都是因为行为人主观意识上没有认识都不法侵害的存在而产生的决定性的要素，所以最广义说并没有将假想防卫和防卫错误的情形弄混淆，广义说所表达的意思是假想防卫是行为人对行为性质的认识发生错误。总之我们不能片面的把客观上是否存在(cnzi)不法侵害行为作为判断是否存在假想防卫的唯一条件。二、假想防卫(fngwi)的性质 （一）假想(jixing)防卫行为人错误的认识不法侵害的目的例如：某天，一

10、建筑公司财务员到银行提取了现金60万元现金，在去建筑工地发工资的路上，从倒视镜中看到车后有一轿车尾随自己的汽车，自己认为后面汽车里的人是看见自己在银行提取了60万元现金，才一路尾随着自己，到偏僻地段实施抢劫，此时财务员加快了行车速度，而后面的车辆也加快了车速，并且准备超车，财务员在他准备超车的时候撞了上去，超车的车辆由于车速太快掉下公路，致使车辆损害严重，造成驾驶员腿骨断裂。事实上这里并不存在不法侵害，是这个财务员由于自己的种种想法误认为不法侵害的存在，这是一种对客观事实上的认识错误。假设不法侵害行为的存在是假想防卫成立为前提，其假设不法侵害的行为是不存在的侵害行为，该财务员对于不法侵害行为的

11、存在有着认识上的错误，误认为有不法侵害行为的存在，做出了保护自己人身权利的行为，造成超车司机的人身财产的无辜损害。 （二）假想防卫行为人在主观意识上具有防卫意向 而这种防卫意向来自于行为人主观意识上的错误臆想认识，如果实施假想防卫行为人在此时并没有意识到不法侵害行为的存在，那么不会产生防卫意向，也就假想不会发生假想防卫。 “在刑法理论界，有人认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图，他们认为：假想防卫是主观与客观上的矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生(chnshng)防卫意图；在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是处于正当防卫的动机，但这只是事物(shw)的表面而非本质，假想(jixi

12、ng)防卫的防卫一如是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其作出否定评价。”2 (P124)我认为假想防卫能否成立应当是由防卫意图来构成的，也是假想防卫成立的必要条件。（三）假想防卫行为人实施了他所认为有不法侵害的正当防卫行为 假如假想防卫人没有因为认识错误而实施防卫行为，那么就不可能构成假想防卫；与此同时假想防卫人所实施的防卫行为与假想防卫人的认识错误是具有一定的因果关系，也就是说防卫行为的发生是由于其行为人自己的错误认识而发生的。（四）假想防卫行为人的防卫行为对无责任人造成的危害 是因为行为人主观意识上错误，才导致行为人做出的侵害行为，致使危害结果的出现。对于给他人造成的

13、损害程度，并不影响假想防卫的成立。因此假想防卫行为具有一定的社会危害性。三、假想防卫的具体类型 根据之前所述的最广义说论点，我认为假想防卫在司法实践中主要有三种类型，现在我结合不同案例来加以说明。（一）对侵害行为有没有发生而认识错误的假想防卫 例如：某天晚上，A上厕所出来看见有个人轻手轻脚地走进他家院子，他以为是小偷，随手拿起木棍就朝那人背部打去，导致B重伤，过后才知道原来那个人是来还东西的邻居B。由于A在认识上对侵害事实的存在有着错误的认识，实施了自卫行为，从而导致B的利益被损害的事实发生。（二）对侵害行为的性质错误认识的假想防卫 例如(lr)：某天晚上(wn shang)，工人A在家附近(

14、fjn)看见两个青年男子正在调戏、侮辱其女友B，A便上前指责，岂知对方不听劝阻，反而还遭到对方的殴打，他被迫还手，情急之中A拿出小刀威胁这个两个青年男子进行自卫，此时便衣警察C路过这里，看见当时情形便以为A是流氓正在进行拦路抢劫，随即上前一手抓住A，将其摔倒导致尾椎受伤。表面上看A是正在实施犯罪行为，但事实上是他是在自卫或其他避免违法侵害的行为，而C误以为是发生了不法侵害，所以错误地实施了所谓的正当防卫，在此例中A是属于正当防卫，而C则属于假想防卫。（三）对时间认识错误的假想防卫 也就是说行为人在对正当防卫的时间条件发生了错误的认识，此时而实行的防卫，它又可以分为两种：1、事前防卫的假想防卫，

15、“即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法断定，而假想防卫人误认为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为”。 6 (P124) 2、事后的假想防卫。例如，不法侵害确已自动中止；不法侵害人已被制服；侵害行为已实施完毕，已造成危害结果。对以上情况所实施的假想防卫都是属于事后的假想防卫。（四）双方互为的假想防卫 由于矛盾双方产生假想防卫的发展情况、情节以及后果都不相同，又可以分为以下两种情况：1、同时着手的互为假想防卫。例如：某市一位便衣警察A带领联防队员正在夜间巡逻，看见有辆小型货车停在路旁，因为车上没有人，就上前查看，当

16、他正在查看的时候，远处的货车司机B回来看见此景，误认为有人偷车，立即找了几个同是货车司机的人，抄起铁棍将民警A打伤，于是民警A为了自卫开枪将司机B打死。在本案中，双方主观意识上都错误认为自己具备正当防卫的条件，因此发生冲突，但是客观方面双方都是不存在正当防卫的前提条件。由于双方具有互为假想防卫作为条件的情形，如果将其认定为其中一方的责任，就不能作出准确的判断，所以此情形视为双方同时着手的假想防卫。2、异时着手(zhushu)的互为假想防卫。既是双方都误以为自己面临着不法侵害的威胁，而有一方先动手，另一方后动手，那么先动手的一方则认定为假想防卫，后动手的一方则认定为正当防卫论或防卫过当论。四、假

17、想防卫(fngwi)的法律责任 故意犯罪是以将实施(shsh)的行为会危害到社会或他人利益为内容，而假想防卫的主观意识上并没有把实施将会危害社会或他人利益的行为作为内容。因为假想防卫的实施的行为目的是具有正当性的，它主要是以为了制止不法侵害行为将会造成危害结果的发生为目的，在行为人的主观意识中，认为自己将实施的防卫行为肯定是具有合法性、正当性的，所以行为人没有意识到自己实施的行为将会给社会或他人带来危害，因此，我认为假想防卫主观上排斥了故意，所以假想防卫不应该按照故意犯罪来判定。假想防卫所造成危害后果的责任是由假想防卫的行为是否具有违法性，产生的危害结果的大小以及实际情况。可以根据假想防卫行为

18、人的主观认识错误方面是否存在过失等因素决定。（一）假想防卫人不需要承担刑事法律责任的情况 在现实生活中处理假想防卫的案件时，如果假想防卫的行为人主观意识上并没有任何过错，其造成的危害结果是假想防卫行为人主观意识上不能预见的原因所引起的，或者根据案件的整体情况来看，当时主客观条件的极其不利，以至于假想防卫人的确不可能预见，在此情形下应当按照意外事故案件来处理，行为人不承担刑事责任。但是如果被侵害人的人身和财产权益因此而蒙受了损失，那么行为人则需要承担相应的民事赔偿责任了。（二）假想防卫人需要承担过失责任的情况 假想防卫是因为行为人由于认识上存在错误的过失心理所造成的，但根据当时情况本来不应该发生

19、的，由于假想防卫人自身疏忽大意的过失而导致的，那么行为人就应该承担过失责任。如果危害后果轻微，可以根据实际情况，行为人承担道歉、赔偿等民事责任；如果造成的危害结果严重，可以按过失犯罪定案，在量刑时可以将假想防卫作为一个量刑情节加以考虑，酌情减轻。（三）是否存在(cnzi)故意责任的探究 “故意犯罪是以行为人明知自己行为会发生危害社会的后果为前提的，而假想防卫人的故意是建立在对客观事实认识(rn shi)错误的基础之上的，这种故意(gy)只具有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。”6 (P125) 事实上假想防卫要构成间接故意犯罪也是不可能的，无论是间接故意还是直接故

20、意，两者都是以行为人本身主观意识上能够意识到自己的行为会发生危害社会或他人利益的结果为前提，尽管知道的程度可以有所不同。但是在假想防卫中，行为人由于主观认识上的错误，使行为人的行为性质发生了变化，从而不可能会有明知道他的行为会造成危害社会或他人利益的结果。因此假想防卫不应该构成故意犯罪，不论是直接故意还是间接故意。结语 行为人的主观认识错误是存在着过失，若他的防卫行为相对于他设想的不法侵害没有明显超过必要限度所造成重大危害的，可以按过失犯罪处理，但在在量刑时需要将假想防卫作为一个量刑情节加以考虑，酌情减轻。若实施的防卫行为相对于所设想的不法侵害行为，明显地超过必要的限度，所造成重大损害后果的，行为人应该受到相应的刑