2019考研法硕(非法学)考点基础法理学电子讲义(上)

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业2019 法律硕士法理学讲义 主讲人：陈璐琼第一章 绪论法学的含义:法学又称法律科学，是一门以法(或法律)这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学。法律的制定到法律的实施:立法学、法律解释学、法律社会学等从认识论角度：理论法学（法理学、法律思想史）和应用法学（民法、刑法、国际法）法理学：法理学的研究对象是一般法，是法和全部法律现象及其规律性。陈璐琼议：法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。法学的历史和法学流派不是一有了法就有了法学，法学是在法发展到一定阶段时才产

2、生的。（1）在中国，法学在春秋战国时期就有了，出现了法家、儒家等直接或间接探讨法律问题的学派。（2）在西方，法学最早导源于古希腊，到古罗马共和国时期，法学已发展成为一门独立的学科。（3）中世纪欧洲，法学成为神学的一个分支。12 世纪至 16 世纪是罗马法的复兴时期，注释法学派和评论法学派。17 世纪至 18 世纪资产阶级革命时期，主要有自然法学派。资产阶级自然法代表人物格老秀斯、霍布斯为代表，拥护君主专制，主张君权至上；洛克和卢梭为代表，坚持资产阶级共和制度，主张主权在民；孟德斯鸠为代表，拥护君主立宪。19 世纪的德国，历史法学、唯心主义法学占统治地位。萨维尼的历史法学派，康德和黑格尔的哲理法

3、学派。在 19 世纪的英国，功利主义法学和分析法学为主。以边沁为代表的功利主义法学，以奥斯丁为代表的分析法学，强调法律是命令，是强制，是义务的。自然法学派：自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。其中，尤以十七八世纪的古典自然法学影响最大。这个时期的自然法学充分体现了自然法、自然权利与社会契约等人本全义法律观，崇尚自由平等，主张天赋人权。主张法是人的理性，强调自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。近代自然法学的代表人物有洛克、孟德斯鸿和卢棱;现代的新自然法学代表人物则有富勒、罗尔斯和德沃金。分析法学派：分析法学派是 19 世纪产生的学派，以实证主义哲学为基础，反对形而

4、上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对超越现行法律制度的任何企图，主张恶法亦法，它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。早期代表人物有边沁、奥斯丁；20 世纪分析法学代表则有凯尔森、哈特等。社会法学派：社会法学派起源于 19 世纪后半期的德国，盛于 20 世纪西方各国。该学派在德国的主要代表人物是艾尔利希，系统地在美国阐述这一学派观点的是霍姆斯和庞德。社会法学派强调研究“现实的法学”，研究法律现实的各个方面，反对分析法学派仅仅对法律进行形式逻辑上的研究，但他们对其的批判是从反科学的立场出发的。他们对于法律的来源、性质和作用的论述，

5、着重于宣扬法的社会性。第二章 法的本质与特征法的词义：（1）汉语：法与刑。法是天理，法律为典章。（2）西语：哲理上分主观法（法律权利）和客观法（法律规则），国法意义上为实在法。（3）当代中国。狭义的法律指全国人大及其常委会制定的规范性文件，广义是一切规范性文件。陈璐琼议：国法包括制定法（成文法）；习惯法；判例法；教会法32019 考研法律硕士考点基础内部讲义42019 考研法律硕士考点基础内部讲义52019 考研法律硕士考点基础内部讲义第三章 法的起源与演进62019 考研法律硕士考点基础内部讲义法律移植：一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。时间是同时代，空间是外国。法的移植的范

6、围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。移植要注意国外法与本国法的同构性和兼容性，可以有适当的超前性。法的传统与法律文化：法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面。中国当代法律文化的渊源（1）马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法治建设经验（2）西方法律制度和法律思想（3）中国古代法律传统。法律意识：指人们关于法律现象

7、的思想、观念、知识和心理的总称。法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。法律意识相对独立于法律制度，可能先于法律制度存在，也可能后于法律制度而形成。一切法律中最重要的法律不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里,他形成了国家的真正宪法,它每天都获得新的力量,当其他法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或替代那些法律,它可以保持一个民族的精神。卢梭法系：是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法的总称。五大法系：中华法系、伊斯兰法系、印度法

8、系、大陆法系与英美法系注意：这个世界上不仅仅有两个法系，还有伊斯兰法系和社会主义法系法系是相互融合、相互借鉴的过程中华法系【新增】72019 考研法律硕士考点基础内部讲义中华法系是世界五大法系之一。形成于秦朝，成熟于隋唐。（1）君主意志（2）礼教最高（3）刑法发达，民法薄弱（4）行政司法合一大陆法系和英美法系：82019 考研法律硕士考点基础内部讲义法律全球化【新增】1、法律全球化的含义；法律跨越国家的疆界，在世界范围内传播、流动。2、法律全球化的趋势。（1）法律的非国家化（2）法律标准化（3）法律趋同化（4）法律一体化3、法律全球化的重大进展（1）联合国宪章【准世界宪法】（2）国际法强制性（

9、3）国际司法机制强化4、法律全球化的主要途径。92019 考研法律硕士考点基础内部讲义（1）国际法的国内化和地方化【人权、WTO】（2）地方法或国内法的全球化【新商人法、法律与发展项目】第四章 法的作用与价值规范作用（拉兹）【手段】指引作用：法对本人的行为具有引导作用；规范性指引确定的指引，与义务性规则联系（“应为”、“勿为”）有选择的指引，与权利性规则相联系（“可为”）陈璐琼议：【故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑】为确定性规范。评价作用：法律具有判断、衡量他人行为合法与否的作用；教育作用：通过法律实施，使法律对一般人行为产生影响。示警/示范作用；预测作用：预先估计当事人相互之间将

10、怎样行为以及行为的后果等；强制作用：法可以用来制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。社会作用 法的价值的内容：法的价值是指人对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用性。社会主义法律价值体系是由社会主义社会中一组与法律的制定和实施相关的价值所组成的系统，它是社会主义法律制度的内在精神，是社会主义核心价值在法律领域的集中体现。特征：（1）人民利益与个人权利的统一性。（2）价值之间的协调统一。秩序、自由、平等、人权、正义与效率共同构成了社会主义法律的核心价值。自由：主体的行为与法律的既有规定相一致或相统一。最本质价值和最高目标；自由是有限度的。法律是自由的确认和保障。陈璐琼议：良法应当

11、是自由之法。对于公民个人而言法无禁止即自由。人权：人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利。（1）人权是普遍性的权利。（2）人权是本源性的权利。（3）人权是综合性的权利。（4）人权是历史发展的产物。陈璐琼议：人权可分为两大类：（1）公民权利和政治权利。如生命权，人身自由与安全权、人格尊严权、隐私权、选举与被选举权。2019 考研法律硕士考点基础内部讲义信仰、言论、出版、集会、结社与游行、示威自由等。这类权利与自由保障公民的人身自由与安全，并确保其有效参与国家公共事务。（2）经济、社会和文化权利。如财产权、劳动权、休息权、受教育权、社会保障权等。这类权利与前一类权利相对应，旨在实现对公民的物质和

12、文化利益的保障。正义：个人应得的东西归予个人。分实体公正和程序正义。陈璐琼议：司法程序正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。平等：平等主要是社会主体能够获得同等的待遇，包括形式平等与实质平等。（1）平等是一个历史的范畴，其所表达的内涵随着社会历史环境和条件的变化而变化。（2）平等并不等于平均。（3）平等要求排除特权和消除歧视。（4）平等与差别对待是有条件共存的。秩序：“社会秩序”=稳定。基本价值与基础。“秩序”要接受“正义”的规制。效率：法的效率价值，即法所具有或应当具有的促进社会财富增长和活动便利并满足人们对物质的需求和便利条件的价值。法律硕士考点基础内部讲义法的价值冲突及解决：

13、132019 考研法律硕士考点基础内部讲义第五章 法的渊源、效力与分类法的渊源：142019 考研法律硕士考点基础内部讲义152019 考研法律硕士考点基础内部讲义法的效力：162019 考研法律硕士考点基础内部讲义第六章 法律要素与法律体系法律规则：法律规则的种类：172019 考研法律硕士考点基础内部讲义法律规则与法律原则、法律原则：182019 考研法律硕士考点基础内部讲义法律体系：192019 考研法律硕士考点基础内部讲义202019 考研法律硕士考点基础内部讲义第七章 立法法的制定：212019 考研法律硕士考点基础内部讲义行政法规的制定程序：1、立项。国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务