行政协议司法审查思路

1、第 PAGE5 页 共 NUMPAGES5 页行政协议司法审查思路【摘要】当前行政协议的司法审查面临步骤不清以及根据、规那么不明的困境，因此要重构其思路。首先应以意思表示一致、缔约主体、约定内容判断是否成立行政协议。其次假设非对人身权的处分或强迫，行政机关皆可缔约，除非法律法规规章制止。再次，缔约行政机关未必是行政主体，但应有相应职权，并遵守程序和形式规定。复次，要分别双务协议与和解协议各自需遵守的标准，要求协议在内容上不得违背法律法规规章的规定，并审查有无民法上的效力瑕疵。最后，违法行政协议原那么上无效。【关键词】：p 】： 】行政协议；行政契约；行政诉讼；司法审查；法学思维一、问题的提出行

2、政诉讼法第 12 条第 1 款第 11 项允许相对人对行政协议案件提起行政诉讼，并且在第 78 条中规定了法院对这类案件的判决方式。由于我国对行政协议并不存在专门立法，只有散见于不同法律、法规、规章中的标准，导致法院在审理行政协议案件时面临诸多困惑，其中最主要的是两点：第一，审查步骤不清。有法官注意到，在一件要求确认行政主体单方解除合同行为违法并赔偿损失的案例中，法院的审查顺序为起诉期限-合同有效性-原、被告是否违约-单方解除行为的合法性-责任承当；在一件要求确认行政合同无效的案例中，法院的审查顺序为起诉期限-是否属于行政合同-合同有效性-责任承当。他们认为，上述案件的处理逻辑具有普遍性，可以

3、得到它案证成。但所引用的这两个案例至少说明，对行政协议案件，司法审查难以套用对传统行政行为的审查步骤。还有法官指出，法院不仅要按照合同法的规定审查协议本身是否具有平等自愿、协商合意等根本要素，同时还要对行政机关缔约的法定职权、法定程序、公平竞争、审批环节等一系列行为的合法性进展审查。假设这些环节都是对行政协议进展司法审查的必经步骤，那么终究应当遵循什么样的顺序进展？要言之，正如学者所观察到的，对行政合同的司法审查，多数论者无法给出一套具有操作性的规那么。那么，行政协议的司法审查能否遵循具有指导意义的操作步骤？ 第二，审查根据和规那么也存在疑问。行政协议优先适用行政法律标准，补充适用民事法律标准

4、，不仅有“最高人民法院关于适用行政诉讼法假设干问题的解释”简称“20_ 解释”的明文，而且也被很多论者赞成。但这尚缺乏以答复全部问题。按照立法法第 80 条第 2 款、第 82 条第 6款，规章不得擅自设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的标准，那么在审查行政协议的何种问题时可以援用规章的规定？规章以下的标准性文件又能在多大程度上作为审查规那么？此外，行政协议案件的哪些问题适用哪些民法标准？要答复这些影响审讯理论的现实问题，为司法审查给出审查根据和判断标准，必须根据各个问题的性质，结合行政协议理论加以详细讨论。德国学者对行政契约的司法审查所建议的思维模型是：首先判断涉案争议的性质：它是

5、否契约？是否行政契约？其次，对行政契约合法性的判断，分为三个问题：一是行政机关得否缔结行政契约？二是行政契约在形式上是否合法？三是行政契约在内容上是否合法？再次，审视违法行政契约的法律后果：1缺乏必要同意或追认而签订的，未生效；2出现了行政法或民法上无效事由的，无效；3在契约虽然违法但未出现无效事由时，也可能有效。最后，在契约无效时，研判当事人是否有权回绝履行或要求对方返还给付。本文将在对这种法学思维及相关理论适当借鉴的根底上，重构我国行政协议司法审查的考虑路向，并阐释每一步骤所涉问题的判断标准。二、协议及其性质的判断按照德国联邦行政程序法简称行政程序法第 62 条第 2 句对民法的援用规定，

6、行政契约经由两个达成一致的、需要到达的意思表示，即要约和承诺的生效而产生。而按照行政程序法第 54 条第 1 句，契约的法律性质取决于其对象即公法领域的法律关系，对象那么要从契约的内容中查明，即是否涉及需要从公法上判断的事实以及通过契约所承当的义务或经由契约贯彻的决定是否具有公法性质。假如契约是为了执行公法标准，含有作出行政行为或其他职务公权活动的义务，或者涉及公民公法上的权利或义务，就是行政契约。但是，对不专属于公法或私法领域的给付义务，需要判断给付义务的目的和契约的总体性质。假如公民承当支付义务的目的是促成行政机关的职务活动，相应的契约即为行政契约。契约的公法抑或私法的性质要根据客观标准予

7、以确定，缔约方的主观想法没有决定性。不过在给付行政中，行政机关在公法或者私法活动形式之间拥有一定选择权。就此而言可能取决于行政机关的意志。就约定给付义务的契约而言，假如该义务与公法上的权利义务存在严密的本质关联，这种契约就属于公法契约，即使行政机关承当的公法给付义务并非契约直接的对象，而只是相对人缔结契约的目的或条件。由契约所建立的公法义务还可以将对待给付拉入公法之中。在我国司法理论中，意思表示一致是行政协议区别于其他行政行为的明显特征。学者亦指出，契约合意可以划分行政协议与单方处理行为等其他公法关系行政行为。那么，缔约各方意思表示一致就是对行政协议进展司法审查的初始前提。学者指出，“20_ 解释”第 11 条提出的“行政法上的