我国国家赔偿法的缺失及完善下

1、. 我国国家赔偿法的缺失及完善下从麻旦旦案、佘祥林案以后，冤假错案给当事人身心造成的巨大伤害与有限的国家赔偿之间的差距，受到我国社会的普遍关注。笔者认为，精神损害是必要的，因为现实确实反映出这种需要，但精神损害赔偿的围应当是有限的，不应无限扩展。首先，可以通过一条原则性规定，为精神损害提供可能性。同时，允许国家赔偿裁判机构在充分考量侵权行为情节的轻重、对受害人的损害程度及后续影响大小、受害人的家庭经济状况等与精神利益相关因素和当地经济社会开展水平的根底上，确定是否给与精神损害赔偿以及给与多少的赔偿。然后，可以参照法国的做法，用列举但非穷尽的方式列明可以赔偿的情况，如容貌受损、长期肉体疼痛、个人

2、尊严受损感情伤害等。总之，笔者认为我国应将精神赔偿纳入国家赔偿中。在我国，精神损害赔偿已有了司法实践的根底：在民事精神损害赔偿方面，2001年3月10日，最高人民法院“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释“已明确规定在民事上对精神损害给与赔偿。国家赔偿是由民事赔偿开展起来的，国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。当精神损害赔偿写入国家赔偿法的那一天，我们的国家赔偿制度才会更加完善，更加公正。(三)从免责条款看赔偿围国家赔偿法在规定了行政赔偿围和刑事赔偿围的同时，又分别规定了不赔偿的事项，即免责围。在行政赔偿中，对于免责情形的规定，主要包括国家行为、抽象行政行

3、为、部行政行为、自由裁量行为等。在此着重讨论关于抽象行政行为的免责规定。抽象性行政行为主要有两类，一是行政立法行为，另一类是除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普通约束力的决定、命令等形式。它不是严格意义上的行政立法活动，在实践中一般没有什么具体的法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有更大的可能性。抽象行政行为应纳入国家赔偿围，理由主要是：第一，抽象行政行为侵害相对人权益的现象十分普遍。“行政机关往往借法扩权，以法牟利，法成了强化本位权利，推行行政意图的工具。实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资等现象的出现，常常是行政机关以执行规性文件的名义使其 “合法化。第二，抽象行政

4、行为与具体行政行为没有本质上的差异。在社会管理功能方面，行政规性文件与具体行政行为有着一样的作用，“行政机关依据规性文件实施具体行为，实现对社会的管理，保障法律法规在相应领域的执行。因而实质上制发规性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，它只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质。在实践中，因制定规性文件的抽象行为具有转化为具体行政行为的可能，所以自其发布之日起，就可能对相对人造成损害，而不必通过具体行为实施。而且，抽象性行政行为不一定不直接产生损害后果。例如：*县政府为保护当地生产的啤酒发出通知，通知其县所有销售啤酒的经营者制止销售外地啤

5、酒。这个通知是抽象行政行为，但它却对销售外地啤酒的经营者产生了直接损害。第三，对抽象行政行为造成的损害予以赔偿是落实政府责任原则的需要，同时也是完善行政救济制度的需要。总之，确认抽象行为的行政赔偿责任，对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。在刑事赔偿中，对“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的和“依照刑事诉讼法规定，对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追溯时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的 予以免责。笔者认为，这些免责条款显失公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据“以事实为依据，以法律为准绳

6、的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述、作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以此作为定案的证据以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是办事机关的根本工作要求，对这些最根本的问题的认定错误，说明司法机关没有依法认定或认定错误，责任都在办案机关，没有理由将责任推给当事人而不承当赔偿责任。 对于完善国家赔偿法赔偿围的建议(一)合理界定应赔偿的职责围1、行政赔偿方面，将包括抽象行政行为在的各种行政行为纳入行政赔偿的围。2、刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害列入

7、刑事赔偿围，如立案错误、侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误等。3、将军事赔偿纳入国家赔偿的围。4、将公共设施损害列入国家赔偿围。(二)合理界定财产损失和人身损失的围1、对于财产损失，我国国家赔偿的围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的(直接损失);假设将来的损失是不可防止的，即必然可得利益的损失，也视为已经发生的现实损害。2、对于人身损失，将精神损失适当纳入国家赔偿的围。(三)适当限定免责条款国家可以在以下情形之一，免除赔偿责任：1、国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为。这种情况，应由该国家机关工作人员承当民事赔偿责任，而不是国家赔偿。2、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发

8、生的。3、因公民自伤、自残等成心行为之损害发生的。4、有危害社会行为，但因不够刑事责任年龄或者属精神病人，而不负刑事责任的人被羁押的。2.3 关于赔偿标准对于受害人的损害，应在多大程度上给与国家赔偿，各国都根据自己的国情，规定了不同原则。从总体上看，各国所确定的原则可以归纳为三种不同的原则，即惩罚性赔偿原则、补偿性赔偿原则和抚慰性赔偿原则。兴旺国家大多采用的是惩罚性赔偿原则。(一)我国国家赔偿法在赔偿标准上存在的主要问题我国“国家赔偿法“第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第二十七条规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工减少的收入。

9、减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍我国当前处于转型期，职工的实际收入要远远高于这一统计数字，再加上收入分配构造的多元化，使得统计结果和实际收入之间有相当大的差距，参考这一数字换算出来的上年度职工“日平均工资也会大幅度地低于职工的的实际收入。因此，以这一大概数字作为计算标准对受侵害人进展国家赔偿很难弥补受害人的实际损失。可见，我国的国家赔偿法所坚持的立法原则是“生存保障原则，或称“补满填平原则，即赔偿是保障公民最根本的生活需要，而不是对受害人的损失进展充分补偿。与此同时，对办事的国家机关，该法也没有作出旨在杜绝国家行为的惩罚性规定。在此

10、，我们不妨公布我国国家赔偿案件赔偿金额最多和最少的两个数字：获赔偿金最多的是86.16万元，获得赔偿金最少的是9.6元。还有，铁路工人史延生被错误羁押十几年仅获赔偿6000余元，一天的自由才折价1元多。从一条人命仅值9.6元和一天自由才折价1元多的实际案例，国家赔偿数额之低可见一斑。这样的低标准赔偿难免会产生各种不利后果：一方面，受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能对法律判决不满，对国家机关乃至整个社会不满，这种积怨如果长期得不到疏解，社会正义长期得不到充分伸，国家机关在百姓心中的形象必大大受损;另一方面，由于过轻的惩罚度对国家机关的威慑力度不够，使其可能继续，甚至更加有恃无恐地践踏公民、

11、法人和其他社会组织的合法权利，从而导致现象屡禁不止。(二)对于完善我国国家赔偿标准的建议第一，改变单纯“以国家上半年度职工年平均工资为计算标准的“一刀切做法，在立法过程中充分考虑受害人本人利益损失状况，其所处的地区特点，所从事的职业特点及其社会地位等诸多因素。第二，赔偿不能以生存保障为原则，而应实行以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅的原则。第三章国家赔偿法在程序上的缺失及完善3.1 申请程序的不合理我国国家赔偿法第九条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给与赔偿。第二十条第一款规定“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给与赔

12、偿。从以上两个条文的规定来看，确认行为是否是请求国家赔偿的前提条件，也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。具体说来，除了国家不承当赔偿责任的八种情形(国家赔偿法第五条和第十七条)以及可直接提起行政赔偿诉讼的四种情形外，其他的行政赔偿、刑事赔偿、民事行政诉讼赔偿都必须确认致害行为是否。但是，由于国家赔偿法并未详细规定如何进展对致害行为是否确实认，这种模糊性加大了受害人寻求救济的难度以及对赔偿法的不信任感。因此，程序的不透明有违国家赔偿的初衷以明确的客观的法律规定约束强势的国家机关。另外，法律明文规定，赔偿请求人申请国家赔偿，一个必需的前提条件是侵权得到赔偿义务机关确实认。也就是说，人民法院的赔偿委

13、员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否的权力。有法学专家笑言：“这有点与虎谋皮的味道在实践中说明，让赔偿义务机关主动成认并纠正自己的错误是非常困难的。尤其是司法赔偿，由于对确认主体的设定违背了程序正义的根本要求任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难于保证。笔者建议，简化现有的赔偿程序。行政赔偿中，将行为确实认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进展行政机关的先行确认程序;在司法程序中，只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明，检察机关的不起诉决定书，人民法院的生效的法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。3.2国家赔偿专门裁判机构的缺失问题根据“国家

14、赔偿法“规定：“人民法院设立赔偿委员会审理国家赔偿案件，“赔偿请求人可以申请赔偿委员会做出赔偿决定。但关于赔偿委员会如何审理国家赔偿案件及程序的规定却少之又少。笔者认为，这样的规定与“审判相差甚远，如此做法无疑会造成国家赔偿审判案件的权威性大减。其他国家机关如检察院、公安机关也可能会以无具体法律程序规定为由，对赔偿委员会的工作不支持、不配合等。其次，法院自身也可能会成为赔偿义务机关，将国家赔偿裁判机构设置于法院，势必会导致赔偿请求人难以对审判工作产生信任。针对此问题，建议设立专门的国家赔偿裁判机构，采用合议、上诉等形式，专门负责国家赔偿审理，并实行两审终审制。3.3 国家赔偿费用的列支问题根据

15、赔偿法的规定，国家赔偿的方式有三种，即支付赔偿金，返还财产和恢复原状。国务院根据赔偿法的规定，于1995年1月制定公布“国家赔偿费用管理方法“，该规定第七条规定：“国家赔偿费用由赔偿义务机关从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政申请核拨。但现实情况是，很多赔偿义务机关由于经费紧，无力先行支付，大多是向财政申请核拨，财政拨付后再行支付。而很多财政部门又以地方财政吃紧，预算不到位以及各部门财政经费包干为由，不与核拨，从而最终导致赔偿请求人不能及时取得赔偿，赔偿决定无限期延迟履行，赔偿委员会的决定成为一纸空文，不仅侵犯了赔偿请示人的合法权益，而且严重破坏了人民法院的权威。对此，笔者建议在赔偿义务机关有意不执行的情况下，赔偿请求人可以直接向赔偿义务机关同级的财政部门申请支付赔偿金或者返还财产。同级财政部门必须及时办理，不得以任何理由拒绝支付。3.4赔偿决定的执行问题在司法实践中，赔偿义务机关常因对赔偿委员会的决定有异议(比方刑事司法赔偿案件中的赔偿义务机关认为人民法院的无罪判决错误或侵权事实未经确认等)而拒绝执行赔偿决定。而当赔偿请求人申请强制执行时，赔偿委员会却因法律没有赋予相应的执行权力而陷入为难境地。笔者建议：确定赔偿义务机关履行赔偿决定的期限，自赔偿决定书送达之日