“先例判决制度”在中国推行的可行性

1、“先例判决制度”在中国推行的可行性“先例判决制度”在中国推行的可行性“遵循先例”是法治的普遍要求一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新呛的“先例”，并且法院相当严格地遵循这舰些先例，只不过它们从来不用这个名称而涯已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵

2、循先例”本身从潋来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹帼脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者寿为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普梅通法和大陆法之间的差异在很大程度上是忡一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越诌了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍槁拥有的制度。这或许说明，先例制度即使怿不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。对于中国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其泊必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽祜象，关键术语并没有获得准确的定义，因绶而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同

3、法律规范佴之间的冲突普遍存在。在这个程度上，司傀法机构在解释过程中具有一定的自由裁量詹之余地，而如果我们所说的“法律”不仅侩是指写在纸上的条文，而是在具体适用过谲程中获得确定含义的立法规范，那么在个锇案审判中形成的司法解释必然构成“法律边”的一部分。固然，中国宪法把解释法律菘的最高权力赋予全国人大常委会，但因为稷种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种驴权力，并不能满足大多数法律获得准确解氘释的需要。法律解释的“权力真空”在某芦种程度上为最高法院下达的众多“司法解鹳释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，写并不针对任何特定的人或事，因而在具体粟适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于丬众多在人大常委会和最

4、高法院未能解释或醢解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得鸾的意义仍然取决于审判官的良知、经验、窜职业素质以及其它一些难以控制的内在或衔外在因素。类似的案件获得不同的判决，鐾也就毫不奇怪了，而这是一个理性的法律庚秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不丬论它是“良法”还是“恶法”之治，第一隼个指标就是其确定性和统一性。法治的首秭要目标是消除因人而异的任意因素，而缺哄乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律耕的确定与统一。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同的法院获得不同的判决枥，试问这样的法律在什么意义上还能被称沔之为“法”？对“先例”的几点误解茫“遵循先例”的关键问

5、题是什么样的茅案例才能成为“先例”？谁有权决定案例的先例效力？人们似乎对“先例”一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清“先烯例”的意义。误解之一：“先例”只泊是特定甚至“钦定”的典型案例，其它判厨决则不是先例。这并不是普通法国家所采邮取的观点。在那里，只要没有被后来的判锹决明确推翻，任何判例都具有先例价值，酬因而都应被以后的判决遵循。事实上，当洎事人能找到支持其诉因的先例数量越多，詹其诉求就越有说服力，因为这些类似的判尤例在一起增加了它们彼此的分量。事实上砂，某个“先例”之所以重要，正是因为它甩被众多的“后来者”所支持。固然，某些铺判例比其它判例的影响更大，因而更为著廷名，受引用的频率也更高。

6、即使如此，是否采用某个具体先例的结论，主要取决于并目前的案件和先例在事实上的相似程度，锋而不是先例的知名度。这部分是因为“先琴例”数量很多，因而构成了一个“先例库”，而即使依据同样的法律条文，在不同婪情形下判决的“先例”很可能产生不同的结论。因此，“遵循先例”的思维方式主脸要是依靠比附：不论某个先例如何有名，如果它和本案的事实距离相当远，那么它对本案的判决也没有约束力，反之，即使黾知名度不高，但先例的事实和本案十分贴粢切，那么法官也不能无故忽视其存在，并旰在一般情况下应采取和先例同样的结论。彀换言之，“先例”并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连瞵续体系，每一个已经判决的案例

7、都是这个畈体系的一部分，法院所判决的所有案例在蝇一起形成了前后一致的先例系统，而这也抵正体现了司法解释及判决的统一性与和谐做性要求。误解之二：“先例”只是国嗷家最高法院或其它有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何“先例”。事肪实上，对第一个误解的澄清也部分澄清了沱第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。固然，最高法院的先例具有最高权耠威，所有其它法院对类似案件的判决都必铮须服从。然而，有些问题并不存在最高法彘院的先例，因而下级法院的相关判例就成邕了“先例”。这不仅是中国一个国家的问检题，所有普通法国家也都存在同样问题。寐譬如，在美国联邦的诉讼中，许多

8、，甚至萌大多数法律问题都不存在联邦最高法院的嗒先例，因而双方律师所能引用的最高权威漕只是联邦巡回法院的判例作为依据；有时先甚至连上诉法院的相关判例都找不到，这仂时只能引用地区法院的判例，因而基层法院的判例就成了“先例”。虽然这些先例的效力等级最低，但引用它们作为依据总比不引用要好。误解之三：“先例”肀具有绝对的法律效力，必须为以后的法院骁一成不变地遵循。既然先例并不是最高法院“钦定”的，既然国家基层法院的判例都可能成为“先例”，先例的法律效力并菁不是绝对的。尤其在缺乏上级法院的先例逝时，同级法院的“先例”对其它法院而言只有参照作用，而没有绝对的约束力。有时，如果最高法院和高级法院都尚未制定相关

9、的先例，高级法院在产生自己先例的楱过程中甚至可能引用下级法院的判例作为扔辅助性的根据。且即使存在上级法院的先厍例，下级法院也不是没有任何途径偏离它蟾认为判决不适当的先例。既然适用先例的庋基本方法是比附，法院总是可以利用巧妙驶的解释“区分”本案和先例的事实，从而境绕过先例的约束力。当然，为了法律的统饷一性，下级法院一般不应该这么做，且这垸种做法总是受制于上级法院的纠正。但这蠹类事件在普通法国家有时还是会发生，且使偶尔确实能发挥纠正先例偏差的作用。不馈论如何，既然法律是发展的，先例必然也是发展的。先例的法律效力最终不在于它祥的法定权威，而在于它们是否能有效合理挚地处理社会问题。如果社会对先例的合理

10、张性产生了争议，那么法院本身就应该考虑焕对先例进行反思和修正。每当社会的发展喀或认识的提高改变了人们原有的观念，再绪权威的先例也往往会显得过时而被淘汰，长新的先例随之产生。在历史上，即使在严日格遵循先例制度的普通法国家，推翻或重瑙新解释先例的事例也是屡见不鲜的。因此唿，卡多佐法官强调，“遵循先例的规则虽唐然不应被放弃，但应在某种程度上被放松质。如果一项规则在经过经验的正当检验后佟被发现不符合正义感或社会福利，那么我包们就不应对其坦率承认和完全抛弃过分犹匏豫不决。”中国基层法院设定“先例嗔”的意义及其问题由于“先例”并不滴是由最高法院钦定的，因而在最高法院和涡其它上级法院对有关领域先例缺位的情况

11、椭下，下级法院可以选择遵循自己的“先例承”，以指导其审判实践。在理想状态下，稃作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定。然而，先例制度在中国尚未泫建立，甚至法律界因受到大陆法系的影响对它仍存有一定的对立情绪，因而某些地喾区的基层法院先行一步未尝不可。笔者相信，基层法院的尝试如被实践证明成功，霖将有助于推动整个国家的法律制度之建立拱。其次，如上所述，“先例”既不是恺由最高法院钦定的，也不应由基层法院钦胡定。在理想状态下，先例的效力主要不是扳靠命令产生的，而是来自于它的合理性和昕说服力。某些先例之所以具备超越的权威邋，是因为它的理论依据受到法律界的一致脾承认。固然，在效力等级上，最高法院的先

12、例高于基层法院的先例，但两者之间并不是单纯的命令和服从的关系，而更是一缥种相互借鉴、取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所党包含的理性。因此，笔者在原则上反对通输过行政命令的方式人为制造“先例”，主蚕张先例制度在全国范围内的判案过程中自动形成。当然，在先例制度从无到有的过釜程中，法院可以采取一些积极引导措施，编但同时是要防止行政过度干预的倾向。最重要的，先例制度的根本不在于个别“先例”之存在，而在于法官们形成一种运用翮先例的思维方式，掌握比附、区分案例的鲚司法技能，并进而从社会政策的角度体会岁、反思与评判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在认识到自身局限性之后所采取的

13、一种补救制度。既然如此，先例防本身必须符合理性；不符合社会需要的司綦法解释不构成“先例”，因而也不具备先夼例的约束力。这里必须认真对待两个玳问题。第一，先例制度对法官自由裁量权郑的限制可能与司法独立发生矛盾。先例的鲇作用正是限制法官的任意权力，但由于先蹭例大都是由法院的审判委员会决定的，且拄中原区法院规定法官如不适用先例，必须咸把案件报请审判委员会决定，先例对法官涝的限制无形中增加了审判委员会对法官的娟控制，而这不符合目前司法改革的大趋势匆。尽管如此，笔者仍然认为，和其它控制呵方式相比，审判委员会通过先例制度对法淀官的控制更为规范一些。对于一些具有政惋治影响的敏感案件，行政干预本来就难以避免，

14、在这种情况下，先例制度虽然不能诧发挥更积极的作用，但似亦不应为非司法氛因素的干预负主要责任。再者，既然审判脔委员会确定了“先例”，那么它本身就应夂该受到先例的约束，而不能因案而异。因延此，如果实施得好，先例制度也不失为对瘠审判委员会权力本身的一种限制。第二，下级法院首先发展“先例”的做法有可能助长地方保护主义并损害国家法治的墅统一。贺卫方教授曾以阎锡山在山西造铁讥路为例，说明局部的“小统一”反而可能够阻碍整体的“大统一”。但依笔者管见，情况并不一定如想象的那么可怕。就用这檗个例子来说，如果铁轨在山西本来已是乱洄七八糟的，那么笔者看不出山西的统一如帕何进一步加剧了全国的分裂。局部分裂本徘无助于大

15、局的统一，而局部统一似乎也不猢对整体分裂负主要责任。先例制度也是这涝样。郑州市中原区对某法律条文的“先例”至少统一了本区法院的解释，且似乎并旃不阻碍全国统一的先例制度之发展。当然蹈，如果基眉层法院的“先例”被上级法院否定了，那铢么基层法院应该服从上级判决，明确取消但“先例”的约束力，并自觉把上级判决作迦为自己的先例。由于司法判例是“软件”胺，笔者认为这种统一过程的成本应该是比娲较低的。即使地区和地区之间的“先例”夺存在着冲突，地区之上的共同上级法院也鹁只需要通过一个判例就能解决问题。乃事实上，笔者进一步主张，上级法院的主萃要作用并不是审理“大案”、“要案”，睢而是通过判例统一下级法院的司法解释

16、。迦如果不同地区的基层法院判例之间出现了分歧，那么解决各地区的分歧就是其共同砾中级法院的任务；如果不同中级法院的“陔先例”之间出现了分歧，那么解决各市或县的分歧就是其共同高级法院的任务；如檎果不同高级法院的先例之间出现了分歧，反那么解决各省、直辖市或自治区的分歧就是国家最高法院的任务。这样，下级法院扎的司法解释统一于上级法院，而上级法院扭统一于最高法院，法律也就真正在全国范劐围内获得了统一的意义。当然，实际统一翩过程要比上述设想远为复杂、困难，但不经过尝试，似乎并没有理由否定这个自下而上的先例建构过程的可行性。笔者潆同时认为，法律统一应该主要依赖正常的泷司法过程，即具体案件的上诉，而不是抽呻象

17、的“司法解释”，事实上，目前相当多的“司法解释”本身也是需要解释的。尽脯管现行的抽象司法解释对法律统一发挥了一定的作用，但如果使用过多，它具有干露预立法权的嫌疑，且最高法院的解释或批泄复不可能覆盖所有的具体问题，因而不可牟能取代下级法院在个案判决过程中形成具摆有权威性的具体法律解释，也就是“先例狩”。最重要的是，抽象解释一般都是以命令形式在缺乏具体事实的背景下发布的，鲂因而不可能像普通法中的个案解释那样比旃较详细地说明理由。但作为一种理性过程润，司法解释的根本正在于说理；一个判例没之所以成为极有权威的“先例”，并不在于它的结论“正确”，而是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据。值得注意缱的是

18、，普通法先例的约束力并不在于其结虢论，而正在于法官判决书所阐明的结论背后的判案依据。通过要求司法判决在遵循呋先例时说明理由。普通法体系使传统带上綮了理性。当然，目前国内离这个水平茏还有一定的距离，法官素质和法院判决书邢的质量尚有待提高。某些判例被确定为“悴先例”，只是“遵循先例”作为一项制度坭的起点，至于先例制度的成熟则还需要一婉个艰辛的尝试和探索过程。但笔者认为，这个过程无论如何艰难都是不可替代的，因为没有它，法治只是纸上谈兵。作为第一步，各级法院应该尽快公布全部司躜法判决书，至少及时公布法院自己认为是织“先例”的判决意见；否则，下级法院就执无法及时了解并遵循上级法院的相关先例馊，先例的合理性也得不到法律界和社会的荔公开检验。为了形成一