第七章 正当防卫

1、 第七章 正当防卫第一节 排除犯罪的事由概述一、 排除犯罪的事由的概述有些行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定的损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成（因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为，既然未被刑法禁止，就不可能符合刑法规定的犯罪构成）大陆法系国家刑法理论的通说认为，犯罪的成立条件是构成要件的符合性、违法性和有责性，只要客观上与构成要件行为相符合的行为，都被认为具有构成要件符合性。如正当防卫致人死亡的行为与杀人行为相符合，符合杀人罪的构成要件；医生为小腿患有恶性肿瘤的病人治疗，经同意截肢的行为，客观上与伤害罪的构

2、成要件相符合，符合伤害罪的构成要件。符合构成要件的行为虽然原则上具有违法性。但也存在例外情况，即具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件的违法性，这便是违法阻却事由。既然阻却了违法性，就不符合成立犯罪的第二个条件，因此不成立犯罪。又由于符合构成要件的行为原则上具有违法性，故符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由，就具有违法性。二、 排除犯罪事由的本质排除犯罪事由的本质有一个共同点，都在客观上造成了或者可能造成一定的损害。但是，为什么在造成了或者可能造成一定损害的情况下，法律却允许或者放任这种行为呢？关于排除犯罪事由的本质，在国外刑法理论上有三种主张：法益衡量说认为，如果侵害法益的

3、行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性，易言之，牺牲一种法益来救济价值更高或者同等法益，就不是刑法禁止的。这种观点认为违法性的本质是对法医的侵害与威胁，因此，判断行为是否具有违法性时，应将行为所侵害的法益与保护的法益进行比较，如果后者的价值更高或者二者相等，就不具有违法性，不成立犯罪。其中有人认为，法益衡量应是综合行为的必要性及其他方面进行综合判断。法益衡量说在说明排除犯罪事由时，提出了两个原理：一是优越的利益原理，即为了保护某种法益而牺牲价值低的或者同等的法益时，行为就不具有违法性，如正当防卫、紧急避险；二是利益阙如 阙如“指欠缺本应具有而竟无之事物，常用此语”通说采取法

4、益衡量说。亦即，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。简单地说，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的。其中又可以分为几种学说。一元的优越的利益说主张，应当单纯就两种法益的大小进行判断，只要行为所保护的法益不小于所损害的法益，就阻却违法性。二元的法益衡量说主张，阻却违法性的实质原理是“利益的阙如”与“优越的利益保护”。利益的阙如（法益性的阙如）的原理，是指由于具体案件的特殊性，应当受保护的利益事实上不存在，或者不值得保护时，行为阻却违法性。被害人承诺是其适例。基于推定的承诺实施的行为。优越的利益保护的原理，是指为了避免对某种法益的侵害，而必

5、须引起另外的法益侵害时，对相关法益进行衡量的结果是，行为整体上所保护的法益与所侵害的法益相等，或者更加优越于所侵害的法益时，行为阻却违法性。紧急避险是其适例。目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。目的说认为违法性的本质是违反了作为法秩序基础的社会伦理规范，违法性的根据在于恶的行为和恶的内心。其中又可以分为衡量型目的说与重视手段性目的说。在前者看来。“为了正当目的而采取适当的手段”，意味着目的的客观价值与手段所产生的对法益的侵害的比较衡量。在后者看来，只要手段适当，才是正当行为；不管目的如何正确，也不能采取不适当的手段。三排除犯罪事由的种类不同国家的

6、刑法理论对违法阻却事由所作的分类，与本国刑法对违法阻却事由的规定密切联系。此外，分类标准是多种多样的，不同的学者可以采取不同的标准进行不同的分类。刑法理论可以根据不同的标准对违法阻却事由进行不同的分类。例如，根据违法阻却的原理，可以将违法阻却事由分为基于利益阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由与基于优越的利益原理的违法阻却事由。前者如基于被害人的承诺的行为，后者如正当防卫、紧急避险。根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。前者如正当防卫、紧急避险；后者如基于推定的承诺的行为。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但

7、除此之外，事实上存在其他公认的违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等。甲与乙系叔侄关系，二人因故发生争执并相互殴打，乙吃亏。次日凌晨1时许，乙到甲大门前擂门喊叫，甲怕再惹事端，没敢应声开门，乙敲门无果，就用柴草浇上汽油，进行放火，欲烧甲的房屋。迫于无奈，甲开门出屋，乙见状就手持木棍朝甲打去，甲也拾起一根钢筋进行还击，打斗中甲将乙打昏在地，甲怕乙爬起再打，甲就又用钢筋朝乙头部打去，直至乙死亡。甲的行为的性质以下正确的是？A.甲的前一行为属于正当防卫后一行为不属于正当防卫B.根据刑法规定甲的行为是无过当防卫权，因此对甲不以犯罪论处C.构成故意杀人罪D.以上观点均不正确正确答

8、案:A,C你的答案:A,C()评析：答案：AC考点：无限防卫解析：无限防卫是对严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪实施的足以保护被侵害人不再受伤害并且不受防卫限度限制的正当防卫。对于在侵害人已经被制服或者丧失继续侵害能力的情况下，如果以无限防卫为由对侵害人实施加害，则构成故意犯罪。因此，对于犯罪分子实施了刑法第20条第3款规定的犯罪行为，如果犯罪分子已经主观不愿或者客观不能继续实施犯罪行为的情况下，无限防卫就应有防卫限度的限制。本案中乙已经无力侵害，而甲仍继续用钢筋打击其头部，这时甲的行为已不应认定为正当防卫，对其应当以故意犯罪依法追究刑事责任。甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙橇门侵

9、入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？A.故意伤害罪B.正当防卫C.防卫不适时D.民事侵权行为，不构成犯罪单项选择：A B C D 本题13条评论正确答案:B你的答案:B()评析：答案及解析：B刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负

10、刑事责任。本案中，甲为保护自己的住宅而设置防卫装置，对不法侵害人乙正在进行的盗窃行为进行了制止，造成乙轻伤，甲的这种行为既不是防卫不适时（假想方位，事后防卫），又未明显超过必要限度造成重大损害而成立防卫过当，因此，应为正当防卫，B项应入选。而且，正当防卫（未过当）是一种合法行为，不成立侵权。第二节 正当防卫一、 正当防卫的概述根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项

11、权利。公民在行使这一权利时，即使对不法侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。但是，正当防卫的权利并不是毫无限制。为了避免公民滥用这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，又明确地规定了行使正当防卫权利应受的限制条件。正当防卫分为两种：一是一般正当防卫（刑法第20条第1款）和特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题是，都要把握这一核心内容。从正当防卫

12、的本质可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成；其客观行为虽然造成或者可能造成一定的损害，但属于保护法益的必要行为，并不是对社会有危害的行为。二、一般正当防卫（一）一般正当防卫的条件成立正当防卫，必须同时具备下列条件：根据规定，正当防卫必须同时具备以下五个要件1：1、必须有不法侵害行为发生必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。 所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。关于不法侵害的范围，有人认为仅指犯罪行为；有人认为包括违法和犯罪行为。我们认为后一种观点正确。因为

13、如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性(进攻性)、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。我们认为，如果不区分不法侵害的轻重缓急，以及是否需要进行防卫而任意实行防卫，就会导致对正当防卫权利的滥用。不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合条件的，也可以进行正当防卫，表面上，过失行为只有实际造成了危害结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。然而，事实上，过失犯罪也有实行行

14、为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔，虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为本身即在客观上包含着造成危害结果的极大可能性甚至必然性。在这种情况下，没有理由禁止不法侵害。例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当做野兽正在瞄准射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳臂，保护了A的生命。我们认为，对乙的行为应当评价为正当防卫。对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制行为能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。大陆法系国家采取客观违法性理论，所以，只要行为客观上侵害或者威胁了法益，便属于不法行为。由于

15、刑法规定对不法行为可以进行正当防卫，故对于没有达到法定年龄、不具有辨认和控制能力的人的客观侵害行为，完全可以进行正当防卫。如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨；如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国通行的主客观相统一的违法性观念不想符合；如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道侵害人的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。如后所述，防卫挑拨不成立正当防卫。而且，以违法行为引起

16、对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫，对正当防卫不能再进行正当防卫。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害时，仍有实行正当防卫的余地。不法侵害应是人的不法侵害。在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。在饲主唆使饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人造成财产性损失的方法，进行正当防卫。如果是动物自发的侵害人时，打伤动物就是紧急避险。不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人

17、主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。因而，我们赞成后一种观点。基于上述认识，对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫；(4)对意外事件不能实行正当防卫；(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫；(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧

18、迫性的行为。 如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。 2、不法侵害行为必须正在进行必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。 正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不

19、法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说和综合说，本书持综合说。即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始（着手说），但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不

20、法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害；其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害；其三，不法侵害已经既遂；其四，不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追

21、究行为人的刑事责任。对于不法侵害的结束时间，刑法理论上也有不同的观点。有人认为，已经形成了危害结果时就是结束的时间；有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；有人认为，不法侵害被制止时就是结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不在处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果。需要研究的是，设立防卫装置防卫将来可能发生的不

22、法侵害的，是否是正当防卫？本书认为，行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫，设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫。防卫不适时防卫不适时，是指在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为。总的来说，防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，是法律所不允许的。防卫不适时包括两种不同情况：一种是事前防卫或事前加害。这是在侵害还未开始时，或尚未面临不法侵害的直接威胁时进行的防卫。另一种是事后防卫或事后加害，或迟误防卫。这是在侵害结束之后实行的防卫。事后防卫包括两种不同情况：一种是故意的事后加害，

23、即明知侵害已经终了而继续防卫，加害于侵害人，这在主观上是故意的，是一种报复侵害行为。例如：甲对乙实行正当防卫，乙受伤，已丧失继续侵害的能力。甲见乙未死，又继续对之加害，将乙打死，这就是报复加害，应按故意杀人罪处理。另一种是认识错误的事后加害，即是应该预见而没有预见不法侵害已经停止，仍继承进行防卫。对这种情况，应按照事实认识错误的原则处理。根据当时的主客观条件，如果防卫人主观上有过失，应负过失犯罪的责任，如果防卫人主观上没有过失，则不负刑事责任。宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后用绳子将宋某绑在树上，对宋某进行殴打，致其轻

24、伤。宋某醒来后连声求饶，但王某不同意，继续殴打，宋某拿出携带的水果刀将王某捅伤。关于宋某和王某的行为，认定正确的是（）A王某的行为属于正当防卫B王某制服宋某的行为属于正当防卫，后来的行为属于故意犯罪C宋某成立抢劫罪的犯罪未遂，后来的行为成立故意伤害罪D宋某反抗王某的殴打行为，不属于正当防卫单项选择：A B C D 本题10条评论正确答案:B你的答案:B()评析：答案：B解析：刑法第20条规定了正当防卫制度，其中对暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，但这是有严格条件限制的，即对正在进行的暴力犯罪，如果该暴力犯罪已经结束或者不法侵害人实际上已经丧失了继续侵害的能力，则不允许对

25、其进行所谓的无过当防卫。宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某面对不法侵害，抢过刀子，并将其推倒在地，使其失去侵害能力，是一种正当防卫。但是，在宋某失去侵害能力时，王某对宋某实施伤害的行为就属于犯罪行为，此时宋某成为被害人，有权进行正当防卫。驾车撞死抢劫犯 “的哥”获刑三年半 新华社长沙3月24日电 长沙的哥撞死劫匪案23日在长沙市芙蓉区人民法院一审宣判。被劫后驾车撞死劫匪的长沙的士司机黄中权故意伤害罪成立，判处有期徒刑三年六个月，并赔偿受害人家属36998.78元。黄中权当庭表示要上诉。 2004年3月1 日晚，长沙的士司机黄中权被两名乘客持刀劫去200元钱和手机。劫匪逃走后，黄中权驾车撞倒两人乘

26、坐的摩托车，追上其中一名劫匪姜伟并与之搏斗。当姜伟欲再逃走时，黄中权驾车将他撞倒在地致其死亡。 案件在长沙市民当中引发了争议。不少市民认为，被劫司机行使了正当防卫的公民权利。这种观点在的士司机群体中尤为强烈，大多数被访的士司机均表示对法院的判决不服，并担忧“以后的士司机再遭抢劫怎么办。”开出租车已经3年的长沙的士司机里李飞对记者说，黄中权驾车撞劫匪的本意是要将其撞伤，最后撞死只是一个意外；的士司机是遭劫的高发人群，如果司机不自卫，这类事情将不会得到遏制。 长沙市芙蓉区人民法院刑庭庭长赖忠接受新华社记者采访时表示，黄中权的行为不属于正当防卫。他说，即使是犯罪分子，他的正当权利也应受到法律保护。死

27、者姜伟与同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄中权的不法侵害行为已经结束。此后黄中权驾车追赶并将其撞死，已经不具备正当防卫的时间条件，以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为也超出了自救行为的范畴，依法应承担刑事责任。考虑到本案被害人姜伟有重大过错，酌情对黄中权从轻处罚。3、防卫意识现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但一般认为，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识（所谓主观的合法性要素）时，也可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目

28、的。但是，防卫意识的重点在防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样认识，有利于将基于兴奋、愤怒的防卫行为认定为正当防卫。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，需要研究。防卫挑拨含义防卫挑拨又叫挑拨防卫。Instigation of Defense，不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。特征表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：（1）行

29、为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。（2）客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。这是防卫挑拨最显著的特征。（3）行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。1某甲与某乙有隙，甲伺机报复，一天晚上甲怀揣一把匕首来到乙路过处，将乙拦住，不让通过。甲还恶语相加，对乙肆意侮辱。乙愤怒之极，捡起路边的一块砖头向甲头部砸去。甲边躲边说：“这次是你先动手的!”然后掏出匕首向乙刺去，刺中乙腿部，致乙轻伤。甲的行为属于：A.正当防

30、卫，不负刑事责任B防卫过当，构成故意伤害罪C故意伤害罪D事后防卫，应负刑事责任单项选择：A B C D 本题6条评论正确答案:C你的答案:C()评析：参考答案C测试点挑拨防卫。解析甲出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫实施加害对方的行为，主观上不符合正当防卫的正当性的条件，是挑拨防卫，属于故意违法犯罪行为。当年鲁提侠拳打镇关西，就用的这招，【five】 相互斗殴相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方法益的行为，故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。

31、但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫，其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。其二，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。偶然防卫的概念偶然防卫，是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效果。英国刑法规定，对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。 偶然防卫也是行为人对客观事实的一种错误认识。因其不具有主观正当

32、化事由，偶然防卫被作为犯罪看待是妥当的。同时，在基于故意的偶然防卫的场合，当发生了行为人预想的结果时，成立故意犯罪既遂。在基于过失的偶然防卫的场合，如果存在一定程度的过失，客观上又阻止了不法侵害的发生，则不认为是犯罪；如果存在严重过失，则应追究行为人的过失责任，但在保护了重大利益的场合，也可以对行为人减轻处罚。而与此同时，在给他人造成的侵害很小时，则可以考虑免除处罚。 偶然防卫的类型总体上可以把偶然防卫分为两种类型： （一）保护他人利益的偶然防卫即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如，甲正准备枪杀乙时，丙在后面对甲先开了一枪，将其打死。而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙，纯粹是出于报复

33、泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙的生命的作用。（二）保护本人利益的偶然防卫 也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。这又包括两种情形，一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用。例如，甲身穿警服带着电警棍，冒充警察去“抓赌”，甲抓住乙搜身时，乙将甲打伤后逃离。乙的行为正好起到了制止不法侵害，保护本人利益的作用。但他并不知甲是冒充警察进行抢劫的犯罪分子，也不是出于防卫意图进行反击的。另一种情形是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。例如，甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回

34、家拿了手枪打算去杀乙，两人在路上正好碰上，甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪机正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。从刑事角度分析，行为人出于犯罪的故意，实施了不法行为，应以故意犯罪追究其刑事责任。当然，由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。在民事上，偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意，故应承担民事赔偿责任，只是考虑到受害人本也有不法侵害的意图，因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任。 （四）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三

35、者（包括不法侵害者的家属）造成损害。正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对不法侵害人以外的第三者实行“防卫”的，达不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正当性，不是正当防卫。对于这种情况，如果符合刑法规定的某种犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。对象问题正当防卫只能针对实施不法侵害人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于不法侵害的发生第三人并无过错，正当防卫必须是合法对不法，而不是对他人合法权益的侵犯，因防卫人的行为所造成第三人损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，根据刑法规定，采取正当防卫以制止不法侵害

36、，给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，应当包括其财产，理由如下： （1）刑法有关采取正当防卫以制止不法侵害规定中，并未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并未规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。 （2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是侵害者本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在侵害者本人现实支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产也可。 正因为此，侵害人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面

37、临一个抉择，是实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，而放弃侵害呢？当后者的利益大于前者的时候，侵害人可能会选择放弃侵害行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，防卫应当是允许多样化的只要行为得当即可。 对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则作为假想防卫。（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不

38、法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。 防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，使正当防卫的限度条件。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 如何理解正当防卫的

39、必要限度?刑法未有明确规定，在我国刑法学界则主要存在三种观点：(1)客观需要说。认为所谓必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。(2)基本适应说。认为正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。(3)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理

40、解必要限度的关键。但这种观点过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。基本相适应性说提出了必要限度的具体特征，既承认相适应不是绝对等同，而是可以超过，又强调不能超过太多，反差太大，因而既有利于保障公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利，但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有观察防卫者的主观目的，因而缺乏观察问题的高度；当出现防卫的强度超过侵害强度的情况时，容易出现认识偏颇。相当说实际上是客观必需说和基本相适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利

41、于保障正当防卫的正确行使。因而相当说是合理可行的。根据相当说及我国刑法第20条第2款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。本书认为，其中“必要限度”，应以

42、制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必须的，就是必要限度之内。是否“必需”应全面分析案件。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等等。防卫手段通常有现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题（包括打击部位与力度）另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法

43、侵害人是必须的。（1）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫行为造成更加严重的危害后果；（2）对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫；（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下，不允许用激烈手段进行防卫。 （二）防卫过当及其刑事责任1、防卫过当的概念和特征防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征： （1）在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。把握此方面特征，应注意以下两点：一是这里的“防卫行为”必须是具备成立正当防卫的除了限度条件之外的前四个条件，缺少该四

44、个条件中的任何一个条件，不能认为属于防卫行为。二是防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。所谓明显，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。 （2）防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。至于罪过的形式，有的认为可以是故意(包括直接故意和间接故意)，

45、也可以是过失；有的认为只能是间接故意和过失；还有的认为只能是过失。我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的与犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。但主观上存在间接故意和过失，则是可能的。 2、防卫过当的刑事责任 防卫过当的刑事责任包括两个方面：一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。 防卫过当不是独立的罪名，对于防卫过当行为，实践中应当根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。 我国刑法第20条第2款规定，对于防卫过当构成犯罪的，“应当减轻或者免除处罚”。在司法实践中，确定

46、何种情况下减轻、减轻多少，何种情况下免除处罚，一般应当综合考虑防卫的具体目的、过当的程度、罪过形式以及防卫行为所保护权益的性质等个方面的因素。打死贼-故意伤害？正当防卫？凌晨3时许，听说家里来了贼，又发现新手机不见了，于是追出去抓住这个“贼”，将其痛打一顿后，最后“贼”死在了医院。那么，打死“贼”，是还是故意伤害?昨日，郑州市金水区人民法院开庭审理了一起特殊的人身伤害案，被告人王斌因涉嫌故意伤害罪被提起。据家住金水区沈庄村的被告人王斌说，去年9月28日凌晨3时许，他睡得正香，被父母喊醒，说是家里来了两个穿皮夹克、短头发的贼，王随即发现自己新买的手机不见了，他于是出去找“贼”，在大街上，他将一个

47、名叫张铁军的人抓住并将其送到了沈庄警务区。当时警务区门锁着，王在敲门时，张趁机转身逃跑，不料一脚蹬空，沿着楼梯滚到一楼并撞到一辆摩托车上，随后，张逃出大院，被围观的群众抓住一阵拳打脚踢。王赶上来后，也踢了几脚，又抽出皮带照张的脸上抽打，将张的牙打掉一颗，但自始至终，没从张身上搜到手机。最后，王父报了案，张和王被带到了当地派出所。在法庭上，王斌的辩护律师出具相关证据证明，来自舞阳的张是一个惯偷，从13岁就开始盗窃，屡次被当地公安机关收审，1990年1月4日，因犯被当地法院判处7年有期徒刑，刑满释放后，长年流窜在外，逢年过节也不回家，经常乘夜深人静时进行作案。此次，王斌家是张盗窃行为的受害者，并且

48、，张死亡的原因是多方面的，决不是王跺几脚、抽几皮带就造成的，更重要的是，王追赶张时，张对其实施了暴力行为，从法学观点上讲，盗窃人对抓获者或的群众实施暴力或进行暴力威胁，其盗窃性质即转化为抢劫性质，而根据相关法律，对抢劫犯罪可以实行正当防卫，无防卫过当，也就是说，对抢劫行为的防卫，无论造成什么后果，都不存在犯罪问题。另外，张死在医院后，张家和王父达成协议，王父出于人道主义一次性补偿了张家2.7万元的现金，并且王最后主动到公安机关投案。因此，王所作所为应当是特殊防卫，不应受法律处罚。当日，因双方争议太大，法庭未当庭宣判。链接：同年9月28日中午，张铁军死在医院。根据张当日早8点在派出所的讯问笔录，

49、张称，当日凌晨4点多，自己从录像厅出来在大街上走，被一个年轻男人拿着橡皮棍追打，说是自己偷了他的东西，但自己没偷任何东西，也没有同伙。记者随后采访了开达律师事务所的刘彦勇律师，他认为，首先要确定这个事实，如果小偷在偷东西时被人发现又使用了暴力，那么他的盗窃罪就转化为抢劫罪，这时进行的防卫就是正当防卫，但如果他已经逃跑了的话，作为受害人追上去再使用暴力，那么受害人就不是正当防卫，就是故意伤害;另外，从刑法的因果关系上讲，如果被告人王斌的行为和受害人的死构成了因果关系，那么被告人就犯了故意伤害罪，但应从轻处罚，因为有外力因素，比如楼梯和群众的殴打。三、特别防卫特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实

50、施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法设立特别防卫制度，其立法意旨在于充分鼓励公民打消顾虑，勇于行使正当防卫的权利，避免那些严重犯罪行为对国家、公共利益或者公民的人身、财产或者其他合法权利造成重大的损害。根据刑法第20条第3款的规定，成立特别防卫，首先必须具备正当防卫成立的除了限度条件之外的前四个条件。其次，防卫行为必须针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪实行

51、。无限防卫权无限防卫权，又称“无过当之防卫”、“无度的防卫”、“无限度的防卫”、“预防性正当防卫”、“ 特殊防卫权”、“特别防卫权“等，这些概念都属于正当防卫的范畴所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任.刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。1997年刑法修改对我国正当防卫制度作出了重大修订，确立了无限防卫权制度。刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及

52、人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 无限防卫制度自出台之日起就争议颇多，有人认为这是刑法的一个重大创举，在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，对鼓励公民运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为作斗争有重要的现实意义；与此同时，也有学者认为无限防卫制度的设立弱化了对侵害人合法权益的保护，为权利的滥用大开方便之门，并且存在价值上、刑事立法思想上、人权保护上的多个误区，应当坚决予以取消。因此，立足于刑法基本理论和刑事立法、司法实践，对无限防卫制度的成立要件、立法利弊等问题进行分析和建议，对无限防卫制度的完善有着重要的意义。 根据我国刑

53、法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，成立无限防卫的条件有如下几个方面：一是要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。二是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行，对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。三是行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。四是防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人，否则也可能构成犯罪。以上四个要件缺一不可，共同构成了无限防卫权的条件。 1.无限防卫权的立法合理性 无限防卫权是人类自卫本能的表现。人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、

54、反击，并且往往会根据侵害的性质、强烈程度以及被侵犯权益的性质等作出必要的、适度的反应。如果正在进行的侵害直接危及人的健康、生命等一经损害即难以挽回的利益，被侵害人当然可以采取各种手段包括致命手段来奋起反击，此时即使致人死亡，也应该是允许的，这就是无限防卫权的人类学根据。 无限防卫权的规定在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，弥补了1979年刑法规定的正当防卫制度的不足，具体表现在： （1）能强化对正在遭受不法侵害的合法权益的保护力度。通过对正在进行不法侵害的行为人造成一定人身或财产损害的方法，迅速制止其不法行为，既能避免合法权益被侵害结果的发生，又能及时有效地制止违法犯罪行为

55、，这是刑罚手段和其他公力手段难以做到的。 （2）能强化对违法犯罪分子的威慑力。根据正当防卫的法律规定，当公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受不法侵害时，公民有权对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，并对此不负刑事责任，就必然会形成一种威慑力，使其不敢轻举妄动。 （3）能强化公民与正在进行的不法侵害作斗争的意识。如果正当防卫的立法明确、具体易于操作，人民群众就便于用之与违法犯罪行为作斗争，只有当广大人民群众都能自觉地运用正当防卫的法律武器，来保护社会公共利益和公民的合法权益，见义勇为，社会治安才有可能好转。 2. 无限防卫权的立法缺陷 我国刑法第20条第3款确立了无限防卫权的立法例，体现了立

56、法者面对无限防卫权的立法价值的基本取向，存在刑事立法思想上、人权保护上、刑法教育功能上的多个误区。 第一，造成刑法法条的不协调。表现为刑法总则法条的不协调。1997年刑法以前所未有的力度保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，而无限防卫权的设立，对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护不利，造成刑法总则基本法律条文在价值趋向上的冲突。 第二，概念模糊不清。首先，行凶 、伤亡并非刑法语言，含义模糊。行凶一词并非罪名，将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等其他罪名并列在一起，极不协调。而伤亡的概念是伤害，还是死亡，缺少明确的定义。其次，杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的杀人、抢劫、强奸

57、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，我们既可理解为杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪，也可理解为杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪。再次，其他严重危及人身安全的暴力犯罪更是一个模糊概念。可以将其理解为与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相类似且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪，但仍然很笼统，易产生歧义。 第三，对防卫行为的规定缺乏主观条件的限制。我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一。主观条件是指防卫意图。防卫人缺乏防卫意图，则不成立正当防卫。因此，刑法第20条第3款的规定采取客观主义，完全不顾及防卫人的主观意志，仅规定防卫行为的客观方面是不妥的。 无限防卫权的立法弱化了对侵害人合法权益的保护，易产生以下几点负面效应： （1）势必导致防卫权过度膨胀对不法侵害人及国家与社会造成不应有的危害。防卫权利，也可以说是防卫自由，它既然是法律赋予公民的一种权利，就应受到一定的限制。而刑法第20条第3款对故意杀人等暴力犯罪允许防卫人行使无限防卫权的规定，显然违背了权利学说的基本原理，背离立法的初衷。 （2）无限防卫权的设立在强化防卫人权利的同时，弱化了对不法侵害者应有合法权益的保护。刑法不仅保护受害人的利益、社会的利益，还要保护犯罪人应受保护的利益，这是刑法保护功能的真正