中小企业常见法律风险及法律风险控制

1、中小企业常见法律风险及法律中小企业常见法律风险及法律风险控制讲座风险控制讲座主讲人：易煜灯广东大同（珠海）律师事务所执业律师概概 述述1、企业法律风险的内涵和类别、企业法律风险的内涵和类别法律风险是指因企业经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致法律风险是指因企业经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致发生潜在经济损失或者其他损害的风险。发生潜在经济损失或者其他损害的风险。损害的类型包括：损害的类型包括：（1）、经营性损失（收益或利润损失、成本或责任增加等）；）、经营性损失（收益或利润损失、成本或责任增加等）；（2）、民事索赔、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；）、民事索赔、判决或裁决（包

2、括辩护及和解费用）；（3）、行政或刑事处罚或制裁；）、行政或刑事处罚或制裁；（4）、企业资产（包括有形财产和无形财产）受损；）、企业资产（包括有形财产和无形财产）受损；（5）、商誉受损；）、商誉受损；（6）、其他损害。）、其他损害。产生的原因包括：产生的原因包括：（1）、企业违反相关法律和行业规范；）、企业违反相关法律和行业规范；（2）、企业侵犯第三方合法权益；）、企业侵犯第三方合法权益；（3）、企业未履行其合同义务；）、企业未履行其合同义务；（4）、企业未采取有效措施以获得、保护或刑事其合法权益等。）、企业未采取有效措施以获得、保护或刑事其合法权益等。（5）、其他原因。）、其他原因。 2、企

3、业法律风险管理的内涵 法律风险管理是指识别、评价、控制法律风险的全过程。 法律风险管理分为两种模式： 传统的经验型俗称法律风险防范，强调如何解决具体法律问题，依靠的是法律工作个人或者法律工作部门，对已发风险进行补救措施，并在一定程度上依据经验判断预防部分常见风险。 未来的发展方向系统管理型。强调从管理的角度对法律风险进行识别、分析、评价、控制和效能评估。是企业管理的组成部分，特点在于将法律风险的管理目标、组织职责、管理流程融入企业管理体系中，渗透到企业各项经营管理的流程之中。 3、企业法律风险管理的现状 （1）、落后一个世纪； （2）、目前正逐步被少数先进企业学习和接受； （3）、量化分析技术

4、开始初步运用； （4）、逐步认识到风险管理的全员性和动态实时性； 4、企业风险管理的原则 （1）、以企业战略目标为导向； （2）、融入企业经营管理过程； （3）、与企业整体管理水平相适应； （4）、全员参与和全过程参与； （5）、持续改进与循环上升。第一部分第一部分 中小企业常见法律风险防中小企业常见法律风险防控示例控示例 一、产权风险一、产权风险 所谓产权风险，主要指的是企业的所用权、经营权因约定不明所发生的纠纷。 1、表现形式、表现形式 （1）、“哥们儿哥们儿”公司。公司。公司发起人是彼此信任的朋友，名为公司，实际上是合伙企业，本来应该受到合伙企业法的规范，但却照搬了公司的形式。 （2）、

5、“夫妻店夫妻店”公司。公司。为了满足公司法规定的“公司股东必须为两人以上”的强制性要求，但又信不过别人，因此将公司注册为夫妻二人所有，实质由一人经营。 （3）、“幼子幼子”公司。公司。将自己未成年的子女列为公司股东 （4）、“影子影子”公司。公司。这里说的影子公司实质是指公司的实际出资人出于各种考虑不愿意以自己的名义注册公司，而是采取自己出资，由他人登记为股东的办法设立的公司。 （5）、“牌子牌子”公司。公司。 （6）、“借贷借贷”公司。公司。 2、风险存在分析、风险存在分析 （1）、“夫妻店夫妻店”公司、公司、“牌子牌子”公司与公司与“公司人格否定公司人格否定”。 A、公司财产与股东或者其他

6、公司财产不能区分； B、某公司与莫成员之间或与其他公司之间没有严格的分别； C、虚拟股东； D、公司资本显著不足； E、滥用公司形式。（2）、）、“幼子公司幼子公司”与与“公司成立无效公司成立无效”。A、公司注册资本不足；B、公司发起人或股东不适格；C、公司章程缺乏必要记载事项；D、没经过法定程序；E、从事特定事业的公司未经主管部门批准。（3）、）、“影子影子”公司与公司与“股东权益落空股东权益落空”。 “影子”股东权事实上是完全系于名义股东的个人诚信之上的，换句话说，实际出资人的公司权益无法得到一种制度的保障。（4）、）、“借贷借贷”公司与公司与“联营无效联营无效”。（一）企业以借贷名义向职

7、工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。（5）、）、“家长制家长制”公司与公司与“治理低效治理低效”。 3、风险控制措施、风险控制措施 （1）、按照公司法的要求，从根本上规范公司的设立行）、按照公司法的要求，从根本上规范公司的设立行为。为。 公司设立是指发起人按照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取的一系列法律行为的总称。公司在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。从公司设立之初就应当充分注意规范运作。对已经开展实质运作的公司，应果断修改公司章程，将以前不规范的地方纠正过来，避免将潜在风

8、险演变成企业危机。 （2）、避免公司与其出资人的人格混同。）、避免公司与其出资人的人格混同。 在公司组织和经营过程中，我们也应当牢记，公司与公司出资人或与其他公司在财产、人事经营等方面发生混同，即可能导致公司人格的丧失。为了避免这种情况发生，我们也应当同公司股东或其他公司做到帐目清晰，从资产、经营和人事等各方面同家庭、其他公司划清界限，避免混同 （3）、建立良好的治理结构。）、建立良好的治理结构。 A、构建良好的公司治理结构。、构建良好的公司治理结构。中小企业的治理机构，要在坚持现代公司法人治理机构的前提下，结合中小企业的实际发展情况进行必要的调整。 B、两权分离。、两权分离。企业所有权和经营

9、权相分离是现代企业的重要特征。 C、吸纳外部投资者。、吸纳外部投资者。有条件的民营企业可以考虑以下两种吸纳外部投资者的方式：第一种引进战略投资者，第二种开放企业，争取上市。二、合同风险二、合同风险1、表现形式和风险控制方式、表现形式和风险控制方式（1）、合同主体不适格的法律风险）、合同主体不适格的法律风险A、与限制行为能力人签订合同的法律风险B、与无权代理人订立合同的法律风险C、与无权处分人签订合同的法律风险（2）、合同形式不当的法律风险）、合同形式不当的法律风险（3）、合同内同瑕疵的法律风险）、合同内同瑕疵的法律风险A、合同名实不符的法律风险B、合同用于不当的法律风险C、合同约定不明的法律风

10、险合同质量条款约定不明的法律风险合同结算条款约定不明的法律风险合同救济条款约定不明的法律风险合同格式条款的法律风险 （4）、不当缔约的法律风险）、不当缔约的法律风险 （5）、不当履行的法律风险）、不当履行的法律风险 A、不当运用抗辩权的法律风险 B、怠于行使代位权、撤销权的法律风险 （6）、不当变更的法律风险）、不当变更的法律风险 A、合同变更形式不当的法律风险 B、合同变更手段的法律风险 （7）、不当解除的法律风险）、不当解除的法律风险 A、解除条件不成立的法律风险 B、解除方式不当的法律风险 2、企业合同风险控制的注意要点、企业合同风险控制的注意要点合同订立时的要点合同订立时的要点要点1、

11、完备的书面合同；要点2、妥善保管合同相关资料；要点3、完善公章保管、使用制度；要点4、企业业务人员对外签约时需要授权；要点5、企业业务人员离职告知程序；要点6、及时行使撤销权；要点7、注意定金条款；要点8、注意保证合同的表意明确；要点9、注意保证合同的期限；要点10、及时向保证人主张权利；要点11、签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续；要点12、质押担保的应立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。 合同履行中的要点合同履行中的要点 要点13、合同应遵照履行； 要点14、尽量避免诉讼，争取协商解决； 要点15、付款通过银行结算； 要点16、及时验收货物； 要点17、

12、避免泄露合作方商业秘密； 要点18、善用不安抗辩权； 要点19、对于对方解除合同要及时提出异议； 要点20、对方违约应及时采取措施防止损失扩大； 要点21、避免超过诉讼时效。 三、商业秘密风险 1、表现形式： （1）、什么是商业秘密？商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。 （2）、什么是侵犯商业秘密罪？侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失

13、的行为。 （3）、企业应如何建立商业秘密保护制度 、依据民法保护。在民法上最有效的法律保护手段就是签订合同。 （1）、合作开发合同 （2）、委托开发合同 （3）、技术秘密转让合同 （4）、商务咨询及服务合同 （5）、正式合同订立前的商业秘密合同 、依据劳动法保护商业秘密。 （1）、建立保密规章制度 （2）、与劳动者签订保密合同 、依据刑法和行政法保护。对相对方及自身员工反复宣传侵犯商业秘密的刑法和行政处罚后果。 2、商业秘密风险存在分析 （1）、商标注册申请的法律风险 A、怠于申请商标注册的法律风险 B、选用标志不当的风险 （2）、商标使用和管理的法律风险 A、未依法使用商标的法律风险 B、未

14、依法变更商标注册人名义和地址的法律风险 C、未办理转让注册申请的法律风险 D、未按法定程序办理商标使用许可的法律风险 E、未及时进行续展注册的法律风险 （3）、商标侵权法律风险 A、生产领域的商标侵权行为 B、经销领域的商标侵权行为 C、为生产与经营商提供服务的商标侵权行为（4）、专利申请的法律风险A、怠于申请专利的法律风险B、专利申请不当的法律风险C、怠于主张专利申请权及优先权的法律风险（5）、专利权转让、许可的法律风险A、未按规定转让专利权的法律风险B、未按规定许可他人实施专利的法律风险C、怠于申请强制许可的权利（6）、专利侵权的法律风险A、制造专利产品的行为B、使用专利产品或者依照专利方

15、法直接获得的产品的行为C、许诺销售、销售专利产品或者依照专利发放直接获得的产品的行为。D、进口专利产品的行为E、使用专利方法的行为 3、商业秘密风险发生后的救济 （1）、民法救济违约责任、侵权责任。 （2）、劳动法救济赔偿责任、连带赔偿责任。 （3）、行政法救济-向工商行政管理机关申请查处侵权行为。 （4）、刑法救济威慑为主、刑事责任、赔偿责任。4、商业秘密风险注意要点要点22、产品研发立项前，请务必注意对已有信息进行充分检索；要点23、及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护；要点24、生产过程中对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离；要点25、通过转让、许可等取得知识产

16、权时，注意审核权利人和权利期限；要点26、注意及时进行商标注册；要点27、应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字；要点28、注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查；要点29、注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护要点30、避免在您的产品上以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上，使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容。要点31、在必要情况下尽可能建立知识产权档案。四、劳动用工风险四、劳动用工风险注意要点：注意要点：要点32、不要轻易进行大幅度裁员；要点33、规章制度的合法、民主、公示；要点34、先订合同后用工；要点35、注意符合订立无固定期限劳动合同情

17、形的；要点36、专业技术培训应签订专项培训合同；要点37、善用竞业限制；要点38、加班工资的计算，善用工资拆分降基数；要点39、年休假可由企业安排；要点40、及时缴纳社保；要点41、劳动合同应明确；要点42、依规章制度调岗或调薪；要点43、试用期权利应在期限内行使；要点44、保留员工违纪要量化；要点45、及时支付经济补偿金；要点46、保留劳动者辞职的证据。 五、企业治理风险五、企业治理风险 注意要点：注意要点： 要点要点47、注册资本可能引发的责任；、注册资本可能引发的责任； 要点要点48、注意共同投资方是否履行投资义务；、注意共同投资方是否履行投资义务； 要点要点49、亲自前述公司章程等法律

18、文件；、亲自前述公司章程等法律文件； 要点要点50、尽量不选择隐名方式成立公司；、尽量不选择隐名方式成立公司； 要点要点51、股权收购后应尽快办理变更手续；、股权收购后应尽快办理变更手续； 要点要点52、制定公司章程应仔细考量；、制定公司章程应仔细考量； 要点要点53、公司有权向致损的股东、董事、监事、公司有权向致损的股东、董事、监事、高级管理人员要求赔偿；高级管理人员要求赔偿； 要点要点54、尊重中小股东，避免内耗；、尊重中小股东，避免内耗； 要点要点55、召开股东会应保留书面通知；、召开股东会应保留书面通知；第二部分 企业法律风险控制 一、企业法律风险管理体系的构建 企业法律风险管理体系建设实施阶段的项目操作环节的主要工作主要包括七个子环节 （1）、法律环境分析环节； （2）、法律风险识别环节； （3）、法律风险