高校基建管理相关法规培训——基建工程领域的法律风险防范(王淑华)

1、厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业1高校基建管理相关法规培训高校基建管理相关法规培训基建工程领域的法律风险防范基建工程领域的法律风险防范山东建筑大学法政学院山东建筑大学法政学院 王淑华王淑华厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 目目 录录 前言高校基建管理人员面临的挑战 一、高校基建工程领域之法律与风险 二、高校基建工程领域之法律风险防范 三、高校基建工程领域的纠纷的解决 结语2厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 前前 言言 （一）高校基建工作中存在的问题（一）高校基建工作中存在的问题 1998年，高校后勤进入社会化改革；2002年起，高校基建全面融入社会化、市场化。 存在问题： 1.风险增大

2、2.招投标过程不透明、不规范 3.违法犯罪情况增多 4.工程质量和安全存在问题 5.高校基建引发的法律纠纷增多3厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 （二）高校基建管理人员的挑战（二）高校基建管理人员的挑战 1.提高风险意识，建立健全内部控制制度 2.提高基建人员的素质，增强其法律、技术、管理等各方面的能力 3.加强项目管理的研究，提高计划性 4.完善高校基建的招投标工作 5.加强建筑过程的质量管理（队伍选择、建筑材料把关、施工各环节质量管理） 6.加强法制建设，为诚信提供法制保障4厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业一、高校基建工程领域一、高校基建工程领域之法律与风险之法律与风险5厚德博学厚德博

3、学 筑基建业筑基建业法法的形式的形式和法和法律体系律体系6法的形式和效力法的形式和效力厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业7一、建筑法 、招标投标法合同法 物权法二、国务院建设工程质量管理条例三、建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业工程建设法律体系基本民事法律制度工程建设从业资格法律制度城乡规划法律制度工程招标投标法律制度工程建设合同法律制度工程建设勘察设计法律制度工程质量法律制度工程安全法律制度工程建设标准化法律制度工程建设风险防范制度工程建设环境保护法律制度工程建设其他法律制度厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业法律纠纷的种类法律纠纷的种类纠纷成因纠纷成

4、因工程合同主体纠纷工程合同主体纠纷因承包商资质不够因承包商资质不够导致；导致；因无权代理与表见因无权代理与表见代理代理导致；因导致；因“挂靠挂靠”问题而产生问题而产生工程款纠纷成因工程款纠纷成因工程款拖欠；工程款拖欠；“三边工程三边工程”引起的工程造价引起的工程造价失控；从业人员法律意识薄弱失控；从业人员法律意识薄弱；合同缺陷；合同缺陷；双方理解分歧；承包商竞争过分激烈；双方理解分歧；承包商竞争过分激烈；工程质量纠纷工程质量纠纷1 1、建设单位不顾实际地建设单位不顾实际地降低造价，缩短工降低造价，缩短工期；期；2 2、不按建设程序运作；不按建设程序运作；3 3、在设计或施在设计或施工中提出违反

5、法律、行政法规和建筑工程质工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求；量、安全标准的要求；4 4、将工程发包给没将工程发包给没有资质的单位或者工程任意肢解进行发包；有资质的单位或者工程任意肢解进行发包；5 5、建设单位未将施工图设计文件报县级以建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查；部门审查；6 6、建设单位采购的建筑材料、建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家，明示、暗示使用不合格的材料、构配厂家，明示、暗示使用不合格的材料、构配件和

6、设备；件和设备；7 7、施工单位脱离设计图纸、违施工单位脱离设计图纸、违反技术规范以及在施工过程中偷工减料；反技术规范以及在施工过程中偷工减料；8 8、施工单位未履行属于自己在施工前产品检验施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任；的强化责任；9 9、施工单位对于在质量保修施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任；期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任；1010、监理制度不严格监理制度不严格 9厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业10施工合同分包与转包纠纷施工合同分包与转包纠纷因资质问题而产生；因履约范围不清而产因资质问题而产生；因履约范围不清而产生；因转包而产生；因配合

7、与协调问题而生；因转包而产生；因配合与协调问题而产生；因违约和罚款问题而产生；因各方产生；因违约和罚款问题而产生；因各方对分包管理不严而产生对分包管理不严而产生工程合同变更和解除纠纷工程合同变更和解除纠纷工程本身具有的不可预见性工程本身具有的不可预见性；设计与施工设计与施工以及不同专业设计之间的脱节以及不同专业设计之间的脱节；“三边工三边工程程”导致大量变更产生导致大量变更产生；大量的口头变更大量的口头变更导致事后责任无法分清导致事后责任无法分清；单方解除合同单方解除合同工期纠纷工期纠纷合同工期约定不合理；工程施工进度计划合同工期约定不合理；工程施工进度计划有缺陷；施工现场不具备施工条件；工程

8、有缺陷；施工现场不具备施工条件；工程变更频繁和工程量增减；不可抗力影响；变更频繁和工程量增减；不可抗力影响；征地、拆迁遗留问题及周围相邻关系影响征地、拆迁遗留问题及周围相邻关系影响工期工期工程竣工验收纠纷工程竣工验收纠纷隐蔽工程竣工验收隐蔽工程竣工验收产生的纠纷产生的纠纷未经竣工验收提前使用未经竣工验收提前使用产生的纠纷产生的纠纷工程款审计纠纷工程款审计纠纷有关各方对审计监督权的认识偏差有关各方对审计监督权的认识偏差；审计审计机关的独立性得不到保证机关的独立性得不到保证；工程造价的技工程造价的技术性问题也是导致纠纷的原因术性问题也是导致纠纷的原因厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 （一）民事责

9、任 1.违约责任： 构成要件：有违约行为，无免责事由 2.侵权责任： 一般侵权行为：违法行为、损害事实 因果关系、主观过错 特殊侵权行为 ：法律规定 3.缔约过失责任： 合同未有效成立，过错方赔偿信赖利益损失11厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 （二）行政责任 1.行政处罚。即由国家行政机关或授权的企事业单位、社会团体，对公民和法人违反行政管理法律、法规的行为所实施的制裁，主要有警告、罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留等。 2.行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁，主要有警告、记过、记大

10、过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。12厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 （三）刑事责任 1.因建筑物质量、安全等产生的刑事责任。 （1）重大责任事故罪；（2）重大劳动安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪 2.因基建管理中为他人谋取非法利益而构成职务犯罪承担的刑事责任。（1 1）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；（2）贪污罪；（3）挪用公款罪；（4）签订、履行合同失职罪13厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业二、二、高校基建高校基建之法律风险防范之法律风险防范（一）建设工程招投标风险防

11、范（二）建设工程合同风险防范（三）情势变更的运用风险防范（四）竣工验收与工程款结算风险防范14厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 现实纠纷的反思：现实纠纷的反思： 施工合同约定：工程价款实行可调价：合同价款根据施工图纸、设计变更、现场签证、材料差价按实调整。2001年底未竣工的工程进行工程量割算，2001年底前完成的工程量执行96定额，不予政策性调整。2002年完成的工程量执行政策性调整。人工费，土建22元/天，装修25元/天。 精细化管理时代精细化管理时代, , 细节决定成败细节决定成败15厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业（一）（一）建设工程招投标风险防范建设工程招投标风险防范规范招投标规

12、范招投标、理性发包理性发包16厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业17厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 招标单位按招投标主体分析18厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 投标单位：被动地位被动地位按招投标主体分析19厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业20=5工工 作作 日日=20日日发发售售招招标标文文件件停停止止发发售售招招标标文文件件投投标标截截止止时时间间修修改改招招标标文文件件时时间间=15日日开开标标时时间间投投标标有有效效期期起起算算签签订订合合同同=30日日一一 般般 =15日日发发出出中中标标通通知知书书厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 评标委员会向招标人提交书面评标报告 推荐

13、中标候选人 （1-3个） 直接确定中标人，招标人授权 否决所有投标人，另行招标21厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 发出中标通知书给中标人，通知其他未中标人 中标通知书具是承诺，具有法律效力 签承包合同 内容：与投标文件及招标文件一致 时间：发出中标通知书之日起30日内 不得订立其他协议22厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业强制招标项目，自确定中标人之日起15日内，招标人向行政监督部门提交招标投标情况书面报告 履行合同 经招标人同意，可将非主体、非关键性工作分包 总包与分包承担连带责任23厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 工程招投标中的风险防范： 1.审查资信，依法、依规选择中标人； 2.

14、规范招投标流程 3.合理确定中标价； 4.禁止转包，苛以高额违约金 5.谨慎签订合同，落实招投标的成果24厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业（二）建设工程合同风险防范（二）建设工程合同风险防范 依法规范合同管理 签约前审查防范欺诈与合同无效 慎签合同预防合同纠纷 严格履约防范违约风险 依法索赔保障合同效益 责任承担保障合法利益25厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业1.建设工程合同的签订 要约邀请要约邀请要约要约 反要约反要约承诺承诺 合同成立合同成立 招标公告投标 开标、定标，中标书签合同 合同成立合同成立厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 计价约定不清，导致诉讼与造价鉴定 发包方与总包方签订

15、建设工程施工合同，第一部分“协议书”第五条约定：“合同价款金额暂按：玖佰陆拾万人民币，土建工程包死捌佰壹拾万元（图纸设计范围内为810万元，其他图纸范围外发生费用按山东省主管部门有关规定记取）；装修壹佰伍拾万元，如发包人所用材料与投标中所用材料不同时，有关材料价格据实调整。”第三部分“专用条款”第23.2（2）条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更、图纸会审、实际发生的其他费用、补充条款及合同中的有关规定。”27厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 建设工程合同文件 （1）协议书 （2）中标通知书 （3）投标书及其附件 （4）合同通用条款 （5）合同专用条款 （6）洽商、变更权利义务等

16、纪要、协议； （7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸 （8）标准、规范和其他有关技术资料、图纸 当文件含糊不清或不相一致时，通常按合同文件的优先顺序进行解释。28厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 建设工程合同的主要内容 1、工程范围。 2、建设工期。 3、中间交工工程的开工和竣工的日期。 4、工程质量。 5、工程造价。 6、技术资料交付时间。 7、材料和设备供应责任。 8、拨款和结算。 9、竣工验收。 10、质量保修范围和质量保证期。 11、相互协作条款。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 工程工程合同中存在的突出问题合同中存在的突出问题 1、合同管理与投标管理脱节，工程合同背离招标

17、文件和投标书内容。 2、很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同。 3、合同语句用词矛盾、错误、歧义性，以及迁就建设单位，导致合同履约率低。 4、合同条款约定不详、不明。 5、“口头协议”、“私下合同”较多，合同管理不规范。 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 法律风险防范 1、参照示范文本，签订书面合同 合同法第270条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。 2、合同内容全面、严密、适变、通达。 合同条款内容详尽、明确 避免合同总价与分项工程单价之和不符； 避免约定不明与理解分歧； 避免前后条款矛盾冲突。 3、补充协议或合同内容变更，清晰明确厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业2.建设工程

18、合同的法律效力 生效要件：生效要件： （1）合同当事人具有合法的主体资格 建设方应当具备建设条件，施工方应当具备承揽工程的相应资质。 （2）合同当事人意思表示真实 （3）合同不违反法律或者社会公共利益 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业效力瑕疵的合同效力瑕疵的合同 效力待定的合同：效力待定的合同：1）限制民事行为能力人订立的合同；2）无权代理人的订立的合同；3）无处分权人处分他人财产的合同；4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。 可撤销可变更的合同可撤销可变更的合同：1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平的；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思

19、的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 无效合同：无效合同：1）一方欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益的；5）违反法律、行政法规的强制性规定的。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业建设工程合同无效的情形 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释案件适用法律问题的解释 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。质等级的。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订

20、建设工承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。级，不能按照无效合同处理。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。工企业名义的。 建筑法第建筑法第26条规定：禁止建筑施工企业以任条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑市场管理规定第筑市场管理规

21、定第16条规定：承包方必须按照条规定：承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可见证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可见，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同应当无效。书承包工程，所签订的合同应当无效。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。建筑企业的名义承

22、揽工程。 （2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。如其本身具备施建筑企业的名义承揽工程。如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。一般不宜认定合同无效。 （3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。总包资格的建筑企业的名义承揽工程。 上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，这

23、种非法挂靠订立的合同国家禁止性规定，这种非法挂靠订立的合同建设工程合同应当无效。建设工程合同应当无效。 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。效的。 （1）对依法应当招标而未招标的合同无效。）对依法应当招标而未招标的合同无效。 （2）因下列无效的中标而订立的建设工程合同）因下列无效的中标而订立的建设工程合同应当认定无效：应当认定无效： 招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他合法权益，影响中标结果的，中标无效；厚

24、德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露以获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效； 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效； 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效； 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 4、承包人非法转包建设工程的。、承包人非法转包建设

25、工程的。 转包行为是指在工程建设中，承包单位不转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包人何经济、技术、管理责任的行为。转包人以营利为目的，将建设工程转手，扰乱了以营利为目的，将建设工程转手，扰乱了建筑市场秩序，因此转包合同一律无效。建筑市场秩序，因此转包合同一律无效。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 5、承包人违法分包建设工程的。、承包人违法分包建设工程的。 违法分包无效主要表现在：违法分包无效主要表现在： （1）分包工

26、程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人。 （2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人。 （3）分包单位将其承包的工程再分包或转包的合同。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 （4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人。 （5）建设工程总承包人将承包工程中的建筑工程主体结构的施工分包。 （6）建设项目的中标人违反招标投标法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业无效建设工程合同的处理无效建设工程合同的处理 1 1、无效或被撤销的合同，丧失法律效

27、力、无效或被撤销的合同，丧失法律效力 2 2、合同无效但建设工程质量合格的，可参照合同、合同无效但建设工程质量合格的，可参照合同约定结算工程价款。约定结算工程价款。 3 3、合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包、合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求支付工程价款。人有权请求支付工程价款。 建设工程经竣工验收不合格的，修复后也未经竣工建设工程经竣工验收不合格的，修复后也未经竣工验收合格的，承包人无权请求支付工程价款的。验收合格的，承包人无权请求支付工程价款的。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。也应承担

28、相应的民事责任。 4 4、一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应、一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴。当对其非法所得予以收缴。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 3.建设工程合同的变更 当事人协商一致可以变更合同。对合同变更内容当事人协商一致可以变更合同。对合同变更内容约定不明的，视为未变更。擅自变更合同构成违约定不明的，视为未变更。擅自变更合同构成违约行为。约行为。 工程量的增减，通常情况下，工程量的增减，通常情况下，均有建设单位或施均有建设单位或施工方的工程变更单，经双方确认后施工。工方的工程变更单，经双方确认后施工。 单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相

29、应单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相应权限的人签发。权限的人签发。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 情势变更情势变更 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 主观上，主观上，情势变更事由发生是当事人不能预见及避免的。 客观上，客观上，需有情势变更的客观事实。 时间上，时间上，情势

30、变更事由必须发生在合同有效成立之后至履行完毕之前这段时间内。 法律后果上，法律后果上，继续履行合同会造成显失公平的结果。44厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 案由： *大厦合作建房合同纠纷 原告：开发公司，被告：报社 二000年五月报社与开发公司签订合作建设“*大厦”协议书。合作条件：报社用国有划拨土地3.5市亩土地使用权作为出资，开发公司首期投资3420万元，共同合作建设*大厦。同时，合同约定，开发建设产生的管理费用等诸多开发成本由双方按4：6比例承担。合同签订后，报社如约履行，并自己承担拆迁费用1800余万元。但是开发公司至二00三年却未按合同约定投入资金。造成“*大厦”项目因开发公司的

31、资金问题未启动。从二00一年至二00五年七月间开发公司未找报社履行该合作建房合同。该合同约定的履约届满期间为二00三年十二月。在二00六年初，兰州市委市政府就“*大厦”的建设项目开展了新的招商引资，并将原规划占地3.5市亩建设一栋28层楼房的方案，修改为占地6市亩，建设一栋裙楼二栋塔楼的规划方案。目前该整体项目的土地出让手续和建设手续正在审批过程中。基于此，二00六年七月十八日原告开发公司向人民法院起诉，要求报社继续履行合作建房合同并赔偿其损失1080万元。45厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业4.建设工程合同的解除 合同解除包括两种：合同解除包括两种： 协商解除协商解除 单方解除：单方解除：

32、 （1）根据约定解除条件解除合同）根据约定解除条件解除合同 （2）根据法定解除条件解除合同）根据法定解除条件解除合同厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 1、承包人有下列情形之一，发包人有权请求解除建设：、承包人有下列情形之一，发包人有权请求解除建设： （1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；理期限内仍未完工的； （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）将承包的

33、建设工程非法转包、违法分包的。）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。（现，依法应当准许发包人解除合同。（ 解释第解释第8条）条）厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 2、承包人的解除权。、承包人的解除权。 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务

34、，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （1）未按约定支持工程价款的；）未按约定支持工程价款的； （2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不符合强制性标准的； （3）不履行合同约定的协助义务的。）不履行合同约定的协助义务的。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业6. 6.建设工程合同的索赔和反索赔建设工程合同的索赔和反索赔 索赔：合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由索赔：合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补对方承担责任的情况

35、造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。偿和（或）工期顺延的要求。 特点特点 ： 1、双向，承包人和发包人可以相互索赔。、双向，承包人和发包人可以相互索赔。 2、索赔以发生实际损失为前提。、索赔以发生实际损失为前提。 3、索赔的性质属于经济补偿行为。、索赔的性质属于经济补偿行为。 分类分类: 按索赔的目的可分为：工期索赔按索赔的目的可分为：工期索赔;费用索赔费用索赔 按索赔的处理方式分类，可分为：单项索赔和总索赔。按索赔的处理方式分类，可分为：单项索赔和总索赔。 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 索赔的产生原因索赔的产生原因 1、勘查、设计方面的原因、勘查、设计方面的原因

36、2、发包方的原因：没有按合同规定交付设计资料、场地、发包方的原因：没有按合同规定交付设计资料、场地、支付工程款、供应材料等；拖延图纸批准、拖延隐蔽、支付工程款、供应材料等；拖延图纸批准、拖延隐蔽工程验收，拖延对承包商问题的答复等；作出错误的指工程验收，拖延对承包商问题的答复等；作出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、返工等。令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、返工等。 3 、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同 4、不可预见因素引起的索赔、不可预见因素引起的索赔 ：不可抗力；由外部环境而：不可抗力；由外部环境而引起的索赔：由于外部环境影

37、响（如征地拆迁、施工条引起的索赔：由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 索赔的依据索赔的依据 1 1、索赔必须以合同文件为依据索赔必须以合同文件为依据 根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下： 本合同协议书；本合同协议书； 中标通知书；中标通知书； 投标书及其附件；本合同专用条款；投标书及其附件；本合同专用条款； 本合同通用条款；标准、规范及有

38、关技术文件本合同通用条款；标准、规范及有关技术文件； 图纸；工程量清单；图纸；工程量清单； 工程报价单或预算书。工程报价单或预算书。 2、与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件、与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件 厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 索赔的程序索赔的程序 1、索赔前的准备、索赔前的准备 事态调查，掌握索赔证据；事态调查，掌握索赔证据； 分析事件原因；分析事件原因； 对事件的损失进行调查和计算；对事件的损失进行调查和计算； 在合同规定的时间内，向对方发出要求索赔的通在合同规定的时间内，向对方发出要求索赔的通知和索赔报告，提出索赔要求和证据。知和索赔报告，提出索赔要求和证据。 2 2、索赔同期记录、详细情况报告和最终索赔报告、索赔同期记录、详细情况报告和最终索赔报告厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业（四）（四）竣工验收与工程款结算竣工验收与工程款结算风风险防范险防范53厚德博学厚德博学 筑基建业筑基建业 1. 1.竣工验收资料提交与工程款结算竣工验收资料提交与工程款结算以审计尚未完成为由长时间拖延竣工结算的后果最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005.1.1）第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定