第一章 建设工程合同管理法律基础

1、本课程体系本课程体系 法律基础法律基础第一章第一章 合同管理的法律基础合同管理的法律基础第二章第二章 合同法律制度（合同法的内容）合同法律制度（合同法的内容）第三章第三章 建设工程招标管理建设工程招标管理勘察设计招投标勘察设计招投标监理招投标监理招投标施工招投标施工招投标物资采购招投标物资采购招投标 具体合同管理具体合同管理第四章第四章 监理合同监理合同第五章第五章 勘察设计合同勘察设计合同第六章第六章 施工合同施工合同第七章第七章 物资采购合同物资采购合同第八章第八章 FIDIC合同条件下的施工管理（与国际接轨）合同条件下的施工管理（与国际接轨） 第九章第九章 建设工程施工索赔（合同纠纷处理

2、）建设工程施工索赔（合同纠纷处理）第一章第一章 合同管理法律基础合同管理法律基础本章需重点掌握的内容：本章需重点掌握的内容： 1、代理关系、代理关系 2、担保制度、担保制度第一节建设工程合同管理概述第一节建设工程合同管理概述 一、建筑市场六大主体：一、建筑市场六大主体：建设单位（业主）建设单位（业主）勘察设计单位勘察设计单位施工单位施工单位咨询单位咨询单位监理单位监理单位材料设备供应单位材料设备供应单位二、建设工程合同涉及主要法律二、建设工程合同涉及主要法律 主要法律（四法）主要法律（四法）民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系合同法合同订立的基本规定

3、，规范市场经济财产流合同法合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系转关系招标投标法规范建筑市场竞争的主要法律招标投标法规范建筑市场竞争的主要法律建筑法规范建筑活动的基本法律建筑法规范建筑活动的基本法律第二节第二节 合同法律关系合同法律关系一、合同法律关系一、合同法律关系 1.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）主体（主体（3主体）主体）自然人自然人法人法人其他组织其他组织客体（客体（3客体）客体）物货币作为一般等价物也是法律意义上的物物货币作为一般等价物也是法律意义上的物行为行为多表现为完成一定的工作行为行为多表现为完成一定的工作智力成果智力成果

4、知识产权知识产权技术秘密技术秘密在特定情况下是公知技术在特定情况下是公知技术内容（内容（2内容）内容）权利受到侵害时可得到法律保护权利受到侵害时可得到法律保护义务不履行时要承担法律责任义务不履行时要承担法律责任【例】委托监理合同法律关系的客体是（）。【例】委托监理合同法律关系的客体是（）。 A.监理工程监理工程B.监理服务监理服务C.监理规划监理规划D.监理投标方案监理投标方案 【答案】【答案】B2、关于法人、关于法人概念概念法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织独立享有民事权利和承担民事义务的组织分类（两大类）分类

5、（两大类）企业法人工商机关登记后企业法人工商机关登记后非企业法人非企业法人行政法人行政法人事业法人事业法人社团法人社团法人二、代理关系（重点掌握）二、代理关系（重点掌握）1、概念、概念 代理，是指代理人在代理，是指代理人在代理权限范围代理权限范围内内以被代理人的名以被代理人的名义义与第三人实施的与第三人实施的法律效果归属于被代理人法律效果归属于被代理人的民事法律行的民事法律行为。为。代理人代理人被代理人（本人）被代理人（本人）第三人（相对人）第三人（相对人）三方主体三方主体2、法律特征、法律特征（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人

6、以被代理人的名义实施代理行为；（区别于行）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（区别于行纪和居间行为）纪和居间行为）（3）代理人在代理权限内独立表现自己的意志；（不必请）代理人在代理权限内独立表现自己的意志；（不必请示被代理人）示被代理人）（4）被代理人对代理行为承担民事责任。）被代理人对代理行为承担民事责任。3、代理的种类、代理的种类（1）委托代理：基于被代理人的授权（书面或口头）而产生）委托代理：基于被代理人的授权（书面或口头）而产生的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关系，如：招标的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关系，如：招标代理关系、项目经理与施工单位之间的关系、总监理工程师代

7、理关系、项目经理与施工单位之间的关系、总监理工程师与监理单位的关系等。与监理单位的关系等。（2）法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。）法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。（3）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。理。【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。有（）。 A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程

8、师代表公司执行工程监理任监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底设计交底【答案】【答案】ACDE【例】下列行为中属于委托代理的法律行为有（）。【例】下列行为中属于委托代理的法律行为有（）。 A. 施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人B. 监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人负责人C. 施工企业的法

9、定代表人作为工程项目投标的负责施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人人D. 建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜宜E. 总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作围内的监理工作【答案】【答案】ABD【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。要求（）承担责任。A.施工单位施工单位B.监理单位监理单位 C.材料

10、供应商材料供应商 D.项目经理项目经理【答案】【答案】 A 4、几种不当代理行为、几种不当代理行为（1）滥用代理权的行为（）滥用代理权的行为（有代理权有代理权）：）： 代理人应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的代理人应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的利益。利益。（2）无权代理：指在）无权代理：指在没有代理权没有代理权的情况下以他人名义实施的情况下以他人名义实施的民事行为，具体表现为以下三种情形：的民事行为，具体表现为以下三种情形： 没有代理权而为代理行为没有代理权而为代理行为 超越代理权限而为代理行为超越代理权限而为代理行为 代理权终止而为代理行为代理权终止而为代理行为 法律后果：法

11、律后果：或然状态或然状态被代理人追认：有效被代理人追认：有效被代理人拒绝追认：无效被代理人拒绝追认：无效（3）表见代理：指本身）表见代理：指本身没有代理权没有代理权，但行为人的行为在，但行为人的行为在客观上存在使善意第三人相信其有代理权的情况客观上存在使善意第三人相信其有代理权的情况，由此，由此产生的产生的法律后果由被代理人承担法律后果由被代理人承担的行为。的行为。构成要件（缺一不可）：构成要件（缺一不可）： 行为人没有代理权；行为人没有代理权； 相对人（第三人）主观上善意；相对人（第三人）主观上善意； 客观上存在使相对人相信无代理权人有代理权的情形。客观上存在使相对人相信无代理权人有代理权的

12、情形。常见情形：常见情形： 表见代理人持有被代理人的介绍信或有印章的空表见代理人持有被代理人的介绍信或有印章的空白合同书。白合同书。法律后果：与无权代理截然不同，法律后果：与无权代理截然不同， 【例】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖【例】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。A.无效，属于欺诈

13、合同无效，属于欺诈合同B.无效，责任应由张某承担无效，责任应由张某承担C.有效，责任应由张某承担有效，责任应由张某承担D.有效，责任应由甲公司承担有效，责任应由甲公司承担【答案】【答案】D第三节合同担保第三节合同担保 一、担保的概念与方式一、担保的概念与方式概念概念四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）保合同）方式（五种方式）方式（五种方式）保证保证抵押抵押质押质押留置留置定金定金 【例】【例】 是被担保合同的从合同。（担保合同）是被担保合同的从合同。（担保合同

14、）1.保证保证 保证的概念和分类保证的概念和分类概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定代其履行债务或承担责任的行为。时，保证人按约定代其履行债务或承担责任的行为。 种类种类一般保证一般保证首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿才由保证人代为清偿 连带保证（无约定时，默认这种方式）连带保证（无约定时，默认这种方式）保证人与债务人承担连带责任保证人与债务人承担连带责任 保证关系人保证关系人被保证人（债权人）被保证人（债权人） 保证人保证人不能作为保证人的机构不能作为保证人的

15、机构 企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外。人书面授权的除外。 国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。 学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。【例】依据【例】依据担保法担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。（）。A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。B

16、.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。承担责任。C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。【答案】【答案】D【例】担保方式中

17、，必须由第三人为一方当事人提供担保的【例】担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（）。是（）。 A.保证保证B.抵押抵押C.留置留置D.质押质押 【答案】【答案】 A【例】担保方式中的保证要求（【例】担保方式中的保证要求（ ）订立书面合同）订立书面合同 A.保证人和债务人保证人和债务人B.债权人和债务人债权人和债务人C.合同当事人合同当事人 D.保证人和债权人保证人和债权人 【答案】【答案】D保证在建设工程中的应用（三个方面）保证在建设工程中的应用（三个方面）建设工程中最常用的是保证，工程保证担保经营机构：建设工程中最常用的是保证，工程保证担保经营机构： 银行：银行保函银行：银行保函

18、 专业担保公司、保险公司：担保书专业担保公司、保险公司：担保书 （1）施工投标保证由投标单位（施工企业）向发包人提）施工投标保证由投标单位（施工企业）向发包人提供供投标人提供方式投标人提供方式投标人提供一定数量保证金投标人提供一定数量保证金银行出具保函或其他保证人出具书面保证书银行出具保函或其他保证人出具书面保证书没收保证金的情形没收保证金的情形投标人在投标有效期内撤销投标书投标人在投标有效期内撤销投标书投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的内未签订合同或提交履约保函的投标保证有效期限从投标截止日起到确定中标人止投标保证

19、有效期限从投标截止日起到确定中标人止投标保函（保证书）的处理投标保函（保证书）的处理未中标的退回未中标的退回中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回保函可退回（2）施工合同的履约保证由承包方（施工单位）向业主）施工合同的履约保证由承包方（施工单位）向业主提供提供保证金额一般为合同总额的保证金额一般为合同总额的5%10%发包人索取保证金作为赔偿的情况发包人索取保证金作为赔偿的情况施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工按规定施工承包人破产、倒闭承包人破产、倒闭履约保证有效期限从提交履约保证

20、到项目竣工验履约保证有效期限从提交履约保证到项目竣工验收合格为止收合格为止（3） 施工预付款保证承包人向发包人提供施工预付款保证承包人向发包人提供预付款担保，是承包人提交的，为保证返预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保还预付款的担保由银行出具保函由银行出具保函预付款保证的有效期从支付之日起至发预付款保证的有效期从支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止包人向承包人全部收回预付款之日止担保金额应当与预付款金额相同担保金额应当与预付款金额相同预付款分次返还，担保金额相应减少预付款分次返还，担保金额相应减少【例】工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保【例】工程项目建设过程

21、中，发包人要求承包人提供的担保通常有（）。通常有（）。A.施工投标保证施工投标保证B.施工合同履约保证施工合同履约保证C.施工合同支付保证施工合同支付保证D.工程预付款保证工程预付款保证E.施工合同工程款垫支保证施工合同工程款垫支保证【答案】【答案】ABD【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是（）。【例】招标人对施工投标保函的正确处理方式是（）。A.未中标的投标人不退还未中标的投标人不退还B.中标的投标人在中标的同时退还中标的投标人在中标的同时退还C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还在中标的投标人向业主提交履约担保后退还D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还投标人在投标有效期内撤销

22、投标书后退还【答案】【答案】 C3.抵押抵押3.1 抵押的概念抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。3.2 抵押物抵押物可作抵押物的财产可作抵押物的财产所拥有的房屋和其它地上定着物所拥有的房屋和其它地上定着物所拥有的机器、交通运输工具和其它财产所拥有的机器、交通运

23、输工具和其它财产有权处分的国有土地使用权有权处分的国有土地使用权有权处分的国有机器、交通运输工具有权处分的国有机器、交通运输工具承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权承包并经发包方同意的荒山、荒丘等土地使用权其它其它禁止抵押的财产禁止抵押的财产土地所有权土地所有权耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产所有权、使用权不明或有争议的财产查封、扣押、监管的财产查封、扣押、监管的财产其它依法不得抵押的财产其它依法不得抵押的财产【例】按照【例】按照担保法担

24、保法的规定，下列财产中可以作为抵押物的规定，下列财产中可以作为抵押物的是（）。的是（）。A.抵押人依法有权处分的国有土地使用权抵押人依法有权处分的国有土地使用权B.抵押人使用的宅基地抵押人使用的宅基地C.抵押人拥有的股票抵押人拥有的股票D.学校设施学校设施【答案】【答案】A4.质押质押概念概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。的价款

25、优先受偿。分类分类动产质押动产质押权利质押权利质押可以质押的权利可以质押的权利票据类票据类股票类股票类可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权、权、其他其他【例】抵押与质押的区别主要在于（）。【例】抵押与质押的区别主要在于（）。A.担保财产是否为第三人的财产担保财产是否为第三人的财产B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C.担保财产是否转移占有担保财产是否转移占有D.债权人是否有优先受偿权债权人是否有优先受偿权【答案】【答案】 C5.留置留置概念概念债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人债权人按照合同约定占

26、有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照担保担保法法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。财产的价款优先受偿的担保方式。6.定金定金一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式为担保的担保方式定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）之日起生效（实践合同）数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的数量由当事人约定，但

27、不得超过主合同标的额的20%债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回定金罚则：给付定金一方不履约，无权要求返还定定金罚则：给付定金一方不履约，无权要求返还定金；收受定金一方不履约，应当双倍返还定金金；收受定金一方不履约，应当双倍返还定金【例】依据【例】依据担保法担保法，只能由合同当事人本人提供担保的，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式是（）。担保方式是（）。A.保证保证B.抵押抵押C.质押质押D.定金定金 【答案】【答案】 D【例】甲乙双方签订某工程设计合同，约定设计费为【例】甲乙双方签订某工程设计合同，约定设计费为100万万元，甲方向乙方支付定

28、金元，甲方向乙方支付定金20万元，合同订立后，甲方实际万元，合同订立后，甲方实际支付支付15万元定金，乙方收取定金后拒不履行合同，则甲方万元定金，乙方收取定金后拒不履行合同，则甲方可以要求乙方返还（可以要求乙方返还（ ）万元。）万元。 A.15B.30C.20D.40 【答案】【答案】 B【例】定金数额由当事人双方约定，但不得超过主合同标的【例】定金数额由当事人双方约定，但不得超过主合同标的额的（额的（ ） A.10% B.20%C.25%D.30% 【答案】【答案】 D第四节工程保险第四节工程保险 一、保险的相关概念一、保险的相关概念保险保险是一种受法律保护的分散危险消化损失的法律制是一种受

29、法律保护的分散危险消化损失的法律制度度保险制度上的危险不确定性保险制度上的危险不确定性发生与否不确定性发生与否不确定性发生时间不确定性发生时间不确定性发生后果的不确定性发生后果的不确定性保险合同四主体保险合同四主体投保人（支付保险费的人）投保人（支付保险费的人）保险人（保险公司）保险人（保险公司）被保险人被保险人受益人受益人二、保险的分类二、保险的分类一般分类财产保险人身保险建设工程险（狭义）建筑工程一切险（附加第三者责任险）安装工程一切险（附加第三者责任险）建筑工程一切险安装工程一切险性质各类建筑项目安装工程投保人投保人国外：承包人（施工单位）国内：发包人（建设单位）同左被保险人业主或工程所

30、有人承包人或分包人技术顾问同左责任范围自然灾害（包括地震）意外事故（包括火灾和爆炸）自然灾害和事外事故除外责任除外责任P15 10条P16 10条第三者责任险第三者责任险 与工程直接相关的意外事故引起的工地内及邻近区域的第三者人身伤亡 诉讼费用及其他费用同左赔偿金额每次事故赔偿限额累计赔偿限额同左保险期限保险期限自开工或设备运至工地止于验收合格或实际占用，以先发生者为准最长不超过保险单中的保险期设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日，则以验收完毕为终止建筑工程一切险的除外责任（10条）设计错误引起的损失自然磨损因原材料缺陷或工艺不善引起的损失非外力引起的机械或电气装置本身损失维修保养或正常检修费用文字资料及包装物料盘点时发现的短缺领有公共运输执照或已保险的运输设备损失工地内及周围已有的财产期限终止前已竣工验收或实际占用的部分【例】我国建设工程施工合同（示范文本）规定，建筑工程一切险的投保人应当是（）。A.施工合同的发包人B.施工合同的承包人C.施工合同发包人和承包人D.工程项目的代建方和施工合同的发包人【答案】A【例】某建筑工程，业主投保了建筑工程一