国际私法课件第五编

1、1第五编 债 权 第十一章 合同法律适用的一般原则 第十二章 国际货物买卖合同 第十三章 国际货物运输合同 第十四章 国际货物运输保险 第十五章 国际贸易支付 第十六章 电子合同 第十七章 法定之债 第十八章 海事国际私法的几个问题 2第十一章 合同法律适用的一般原则 涉外合同是产生国际私法上的债的最重要的根据，在国际民事流转中占有重要的地位。本章阐述了合同法律适用的一般制度和基本理论，以及中国法律关于合同法律适用的主要规定。本章要掌握的重点是：n合同的成立与效力的法律适用n缔约能力与合同形式的法律适用中国关于涉外合同法律适用的规定3第十一章 合同法律适用的一般原则 第一节 涉外合同的概念及法

2、律适用的理论分歧 第二节 合同的成立与效力的法律适用 第三节 缔约能力与合同形式的法律适用 第四节 合同解释和消灭的法律适用 第五节 中国关于涉外合同法律适用的规定4第一节 涉外合同的概念及法律 适用的理论分歧一、涉外合同的概念一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律适用的理论分歧二、涉外合同法律适用的理论分歧 5一、涉外合同的概念 涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素的合同。 如何判断合同的“国际性”，从而确定一项合同是否为国际合同，人们有着不同的看法。 2004年修订的国际统一私法协会国际商事合同通则在“前言”的注释中首先就“国际合同”问题写道：“一份合同的国际性可以用很多不

3、同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同与一个以上的国家有重要联系、涉及到不同国家之间法律的选择，或是影响国际贸易的利益。” 6二、涉外合同法律适用的理论分歧(一) 单一论或整体论与分割论之争 (二)客观论与主观论之争 7第二节合同的成立与效力的法律适用一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念二、合同准据法的三个历史发展阶段三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则四、最密切联系原则与特征履行说五、合同自体法8一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念n从法理上讲，合同的有效成立是合同产生约束双方从法理上讲

4、，合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题，同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题，其法律适用也具有特别重要的意义。其法律适用也具有特别重要的意义。n合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即“合同准据法合同准据法”。9二、合同准据法的三个历史发展阶段 （一）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段 （二）以意思自治原则为主，强

5、调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段 （三）以proper law(自体法、特有法)为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段10三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则 (一) 意思自治原则(autonomy of will)的提出 (二)当事人协议选择法律的时间、方式、范围和效力 (三)意思自治的限制11四、最密切联系原则与特征履行说(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用(二) 特征履行说12五、“合同自体法”n“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。n合同

6、自体法的这种理论的发展也经历了几个阶段。n1980年欧洲经济共同体合同义务法律适用公约的基本表述，同样是“合同当首先适用当事人协议选择的法律，如无此选择，则适用有最密切联系的国家的法律”。13第三节缔约能力与合同形式的法律适用一、缔约能力的法律适用二、合同形式的法律适用14一、缔约能力的法律适用（一）适用缔约地法（二）适用当事人属人法（三）选择适用多种法律15二、合同形式的法律适用(一) 适用合同缔结地法；(二) 适用合同履行地法；(三) 适用合同准据法；(四) 选择适用合同缔结地法或合同准据法。16第四节 合同解释和消灭的法律适用 一、合同解释的法律适用 二、合同消灭的法律适用17一、合同解

7、释的法律适用n一般应适用合同的准据法，但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语都得用准据法中的相应术语的含义去解释，而只是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。 n至于某一特定的术语，如当事人在合同中已赋予它以明确的含义，或在第三国法律中已有确定含义的，应当作为事实加以认定，并不应要求也一概适用合同准据法。 18二、合同的消灭的法律适用 在大多数情况下，合同是否继续存在或消灭的问题，自当由合同准据法决定,但要注意一下特殊情形的法律适用： (一) 因履行而消灭； (二) 因替代履行而消灭； (三) 因国家机关的提存而消灭 ； (四) 因抵销而消灭； (五) 关于诉讼时效已过而消灭债

8、的问题。19第五节 中国关于涉外合同 法律适用的规定一、涉外合同的概念二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则三、当事人未选择法律时最密切联系原则的适用四、国际条约和国际惯例的适用20一、涉外合同的概念 涉外合同是指合同关系中含有外国因素的合同。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第178条，涉外民事关系是指“一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的”民事关系。因此，在中国，一般地说来，涉外合同应是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素中至少有一个

9、因素与外国有关的合同。21二、当事人意思自治原则是涉外 合同法律适用的首要原则（一）法律选择的方式（二）法律选择的时间和范围（三）不适用意思自治的例外方面（四）“合同争议”的范围（五）关于合同形式的法律适用（六）关于缔约能力的法律适用22三、当事人未选择法律时最密切联系原则的适用n在中国，合同法第126条、民法通则第145条、海商法第269条及民用航空法第188条都规定：当事人没有选择(法律)的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。n最高人民法院2005年纪要第49条规定，人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。n最

10、高人民法院2005年纪要第56条规定，人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。23四、国际条约和国际惯例的适用 中国民法通则第142条、海商法第26条、民用航空法第184条及票据法第95条等都规定，对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时，如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定(中华人民共和国声明保留的条款除外)；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。24第十二章国际货物

11、买卖合同 国际货物买卖合同是一种十分重要的合同，本章将围绕几个著名的国际公约和国际惯例来阐述调整这类合同的有关法律制度 。本章要掌握的重点是：n国际货物买卖合同的订立和内容n联合国国际货物销售合同公约国际贸易惯例25第十二章国际货物买卖合同第一节国际货物买卖合同的概念和特点、订立及内容第二节 联合国国际货物销售合同公约第三节 联合国国际货物买卖时效期限公约第四节 国际货物销售合同法律适用公约第五节 国际贸易惯例第六节 国际统一私法协会国际商事合同通则26第一节国际货物买卖合同的概念和特点、订立及内容一、 国际货物买卖合同的概念和特点 二、国际货物买卖合同的订立及内容27一、国际货物买卖合同的概

12、念和特点n国际货物买卖合同，根据1980年联合国国际货物销售合同公约是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。n它主要有如下特点：(1) 它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。(2) 它的标的是进出口的货物。(3) 它是双务合同和诺成合同。28二、国际货物买卖合同的订立及内容n国际货物买卖合同是通过一方提出要约 (offer)，另一方对要约表示承诺(acceptance) 而订立的。n一般说来，国际货物买卖合同主要包括三个部分，即效力部分、权利和义务部分、争议解决部分。合同的附件也是合同的重要部分。29第二节 联合国国际货物销售合同公约一、 联合国国际货物销售合同公

13、约的制定背景和 主要原则二、 联合国国际货物销售合同公约的适用范围三、 合同的形式及订立四、 双方当事人的权利与义务五、 救济方法六、 风险转移七、联合国国际货物销售合同公约对中国的适用30一、联合国国际货物销售合同公约的制定背景和主要原则n公约的前言确立了它所遵守的三项基本原则： (1) 以建立国际经济新秩序为目标； (2) 在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系； (3) 照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。 31二、联合国国际货物销售合同公约的适用范围 第一，公约第一部分第一章对公约的适用范围作了明确规定。 第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往

14、往要涉及到一些特殊的法律问题，为了避免和减少适用公约的困难， 公约第2条明确规定了它不适用的销售。 第三，公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定，对其他事项则未涉及。 第四，公约对合同当事人不具有强制性。32三、 合同的形式及订立 公约第11条规定：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。” 公约第96条规定，本国法律规定国际货物销售合同必须以书面形式订立或证明的那些缔约国，有权对公约第11条的适用提出保留声明。公约所指的“书面”包括电报和电传(第13

15、条)。公约还规定，凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议，原则上亦得以书面形式作出。33三、 合同的形式及订立 关于合同的订立，公约在其第二部分规定，要约必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议，且该建议是十分确定且表明要约人于得到承诺时即受约束的意旨。而承诺乃指受要约人通过声明或以其他行为(如开始履行的行为)同意该要约的意思表示。 34四、 双方当事人的权利与义务(一) 卖方的义务(1) 交付货物。(2) 提交有关货物的单据。(3) 品质担保义务。(4) 卖方对货物的权利担保义务。(二) 买方的义务(1) 支付价款。(2) 收取货物。35五、 救济方法(一) 买卖双方均可采取

16、的救济方法(二) 卖方违约时买方的救济方法(三) 买方违约时卖方的救济方法36六、 风险转移n公约允许双方当事人在合同中约定有关风险转移的规则，其效力高于公约的规定。n在买卖合同涉及货物运输时，自卖方按照买卖合同把货物交付给第一承运人以运交买方时起，风险转移到买方承担。当货物在运输途中出售时，风险从订立合同时起转移到买方承担。37六、 风险转移n在上述两种情况以外的情形下，从买方收受货物时起，或者如果买方不在适当时间内收受货物，则从货物已交给他处置而他违反合同不受领货物时起，风险即转移到买方承担。n但在货物未特定化(特定化又称划拨(identify)，是指在货物上加标记，或以装运单据，或向买方

17、发通知或其他方式清楚地注明货物已归入有关合同项下)以前以及卖方或买方发生了违约行为时，上述风险的转移规则将不适用。38七、联合国国际货物销售合同公约对中国的适用n自1988年1月1日起，中国各公司与其他受公约约束的国家的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同有关事项将自动适用公约的相应规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。n但中国各公司也可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成和公约规定不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的内国法为合同的准据法。n由于公约未对解决合同纠纷的所有法律都作出规定，中国贸易公司应根据具体情况，对公约未予规定的问题，或

18、在合同中作出明确规定，或选择一国内国法作为应适用的法律。39第三节 联合国国际货物买卖 时效期限公约n各国对货物买卖合同的时效期限的规定不一致，从6个月至30年不等，这对保护国际货物买卖合同双方当事人的权益显然不便。因此，1974年6月14日在纽约联合国总部召开的外交会议上缔结了由联合国国际贸易法委员会起草的联合国国际货物买卖时效期限公约，它将时效期限统一规定为4年(第8条)。n公约于1988年8月1日生效，目前1974年文本有27个成员，1980年文本有19个成员。中国尚未参加该公约，不过根据中华人民共和国合同法第129条的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期

19、限也是4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。40第四节 国际货物销售合同法律适用公约一、公约的适用范围二、合同准据法的确定三、准据法调整的范围41第五节 国际贸易惯例一、1932年华沙牛津规则二、1941年修订美国对外贸易定义三、2000年国际贸易术语解释通则42一、1932年华沙牛津规则 1928年，国际法协会在华沙召开了会议，对最常用的到岸价格条件CIF制定了一个统一解释的规则，称为1928年华沙规则。随后国际法协会又相继举行了1930年纽约会议、1931年巴黎会议和1932年牛津会议，对华沙规则作了修订，改名为1932年华沙牛津规则(Warsaw-Oxford Rule

20、s 1932)。该规则共21条，就CIF价格条件下国际贸易合同当事人双方的权利义务作了详细的规定。 43二、1941年修订美国对外贸易定义 1919年美国九个商业团体联合制订了美国出口报价及其缩写条例。1941年美国第27届对外贸易会议对该条例进行了修订，定名为1941年修订美国对外贸易定义(Revised American Foreign Trade Definition 1941)。该定义对FOB、FAS、CIF 和C&F等六种价格条件作了解释。它在美洲国家间使用较广。值得注意的是，它将FOB术语分为6种类型，其中5种类型的定义与国际贸易中一般使用的FOB的解释完全不同。44三、2000年

21、国际贸易术语解释通则(一) 主要内容（E、F、C、D四组，13个）(二) FOB(三) CIF(四) CFR(五) FCAn比较CIF、CFR、FOB术语在价格构成上的区别：45第六节 国际统一私法协会国际商事合同通则n国际统一私法协会国际商事合同通则是由罗马国际统一私法协会组织制定的，于1994年5月在国际统一私法协会理事会第73届会议上获得通过，2004年又进行了修订。n通则的制定，旨在推动合同法的国际统一。n通则的适用范围比联合国国际货物销售合同公约更为广泛，即不仅仅适用于国际货物买卖，在内容上也更为详实、具体。46第十三章国际货物运输合同 海上运输、铁路运输和航空运输以及由上述若干方式

22、组合而成的多式联运是国际货物运输的主要方式。本章阐述了上述四种运输合同的国际私法问题。本章要掌握的重点是：n国际海上货物运输国际航空货物运输47第十三章国际货物运输合同第一节 国际海上货物运输第二节 国际铁路货物运输第三节 国际航空货物运输第四节 国际货物多式联运48第一节国际海上货物运输一、国际海上货物运输合同的概念及种类二、租船合同中的法律问题三、班轮运输中的法律问题49一、国际海上货物运输合同的概念及种类n国际海上货物运输合同是指由承运人收取运费以船舶为运输工具，经由海路将货物从一国的装运港运至另一国的卸货港，并交付收货人的协议。n国际海上货物运输合同有三个基本的当事人，即承运人、托运人

23、和收货人。n国际海上货物运输合同有两种基本形式：一种是租船合同，另一种是班轮运输合同。50二、租船合同中的法律问题n租船合同是出租人(船方)与承租人(租船方)之间订立的，租用船舶运输货物的合同。根据租船方式不同，租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。n租船合同当事人的权利和义务是由合同来约定的，各方当事人必须遵守，有关国家的法律只是在合同没有约定或与法律没有不同约定时方得适用。51二、租船合同中的法律问题n但在合同履行过程中，仍难免发生争议，因而在合同中也应有法律适用条款。目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。n在合同中未约定应适用的法律时，法院或仲

24、裁机构一般根据最密切联系原则确定适用旗国法或合同缔结地法。n中国海商法第269条规定。52三、班轮运输中的法律问题（一）提单的含义和法律意义（二）提单的内容（三）提单的种类（四）调整提单的法律n海牙规则1.汉堡规则53第二节 国际铁路货物运输一、 概述二、国际铁路货物联运协定的主要内容54一、 概述n国际铁路货物运输一般是依据有关国家间签订的公约或协定进行的。n关于国际铁路货物运输的国际条约目前主要有两个： 一个是国际铁路货物运输公约(the Convention Concerning International Carriage by Rail)，简称国际货约。目前它已有30多个成员国，主要

25、为欧洲、北非和西亚的国家，中国尚未参加该公约。另一个是国际铁路货物联运协定，简称国际货协。n 国际货协是中国与有关国家之间处理铁路货物运输事务的主要法律依据。55二、国际铁路货物联运协定的主要内容(1) 适用范围。(2) 运输合同的签订。(3) 托运人的权利与义务。(4) 承运人的权利与义务。(5) 承运人的责任限额与免责。(6) 索赔与诉讼。56第三节 国际航空货物运输一、 概述二、 国际航空货物运输合同的主要问题57一、 概述n目前，调整国际航空货物运输的国际公约主要有：1929年华沙公约、1955年海牙议定书、1961年瓜达拉哈拉公约；此外还有修改1929年华沙公约的1971年危地马拉议

26、定书及4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括华沙公约在内的8个文件，它们总称为“华沙体系”。1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的统一国际航空运输某些规则的公约(简称1999年蒙特利尔公约)。n中国于1958年正式加入华沙公约, 1975年加入海牙议定书,尚未加入瓜达拉哈拉公约，但瓜达拉哈拉公约继续适用于中国香港地区。n2005年7月31日，蒙特利尔公约对中国生效并已扩展适用于我国香港和澳门特别行政区。58二、国际航空货物运输合同的主要问题(一) 适用范围(二) 合同的形式、签订和当事人(三) 托运人和收货人的权利与义务(四) 承运人的权利、

27、义务和责任(五) 索赔与诉讼59第四节 国际货物多式联运一、 国际货物多式联运的概念二、联合国国际货物多式联运公约的主要内容60一、 国际货物多式联运的概念n国际货物多式联运(international multimodal transport)是指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。n作为国际货物多式联运，必须具备的条件。61二、联合国国际货物多式联运公约的主要内容(一) 多式联运合同及其双方当事人(二) 多式联运单据(三) 多式联运经营人的赔偿责任(四) 发货人的赔偿责任(五) 索赔与诉讼62

28、第十四章 国际货物运输保险 为了使货物在国际货物运输过程中因各种各样的风险事故而遭受的损失能得到经济上的补偿，国际货物运输保险就应运而生。本章阐述了国际货物运输保险的法律制度。本章要掌握的重点是：n国际货物运输保险合同n国际海上货物运输保险的承保范围n国际货物运输保险的险别国际货物运输保险理赔和争议的解决63第十四章 国际货物运输保险第一节 国际货物运输保险的概念与分类第二节 国际货物运输保险合同第三节 国际海上货物运输保险的承保范围第四节 国际货物运输保险的险别第五节 国际货物运输保险理赔和争议的解决64第一节 国际货物运输保险的概念与分类一、 国际货物运输保险的概念二、 国际货物运输保险的

29、分类65一、 国际货物运输保险的概念 国际货物运输保险是指在国际货物运输过程中，一方当事人以支付一定费用为条件，要求另一方当事人对在国际间运输的货物因遭受保险事故而发生的损失承担约定的赔偿责任的一种法律关系。66二、 国际货物运输保险的分类n国际保险一般包括人身保险和财产保险两大类，国际货物运输保险是财产保险的一种。n根据运输途径与保险人责任范围的不同，国际货物运输保险可分为国际海上货物运输保险、国际航空货物运输保险、国际陆上货物运输保险和国际多式货物联运保险四大种类。67第二节 国际货物运输保险合同一、国际货物运输保险合同的当事人二、国际货物运输保险合同的形式、订立及可保利益三、保险人和被保

30、险人的主要权利和义务四、保险单证的种类五、保险单证的转让68一、国际货物运输保险合同的当事人n在国际货物运输保险合同中，通常涉及以下几个基本的当事人：(1) 保险人。(2) 被保险人。(3) 投保人。n除上述基本当事人外，在保险合同关系中，还常常涉及其他关系人，诸如保险经纪人、保险代理人、保险公证人等。69二、国际货物运输保险合同的形式、订立及可保利益n依国际社会的普遍实践，国际货物运输保险合同必须由保险人签发的书面文件来证明。此种书面文件主要是保险单，也包括保险人或其代理人签发的其他书面的保险凭证，如中国实践中使用的暂保单及其他书面凭证。n在中国投保海上货物运输险，通常是由作为被保险人的货主

31、或发货单位直接向保险公司或其代理处办理。由被保险人填写投保单，保险公司签章承保后，保险合同即告成立。保险公司向被保险人出具保险单或保险凭证。70二、国际货物运输保险合同的形式、订立及可保利益n按照中国海商法第217条的规定，海上货物运输保险合同主要包括的各项内容。n所谓保险利益，是指被保险人对保险货物具有某种合法的利害关系，即他将因该批货物发生灭失或损害而遭受损失，因该批货物安全到达而获得利益。这种合法的利害关系在保险法上被称为可保利益。71三、保险人和被保险人的主要权利和义务 (一)保险人的主要权利和义务 (二)被保险人的主要权利和义务72四、保险单证的种类 (一) 保险单(insuranc

32、e policy) (二)保险凭证(insurance certificate)73五、保险单证的转让n被保险人通常都享有转让保险单的权利，但需要采用背书和交付方式，这是国际贸易的习惯做法。n中国海商法第229条的规定。n保险单经背书转让后，受让人就有权以自己的名义向保险人要求赔偿。74第三节 国际海上货物运输保险的承保范围一、保险人承保的风险二、保险人承保的损失三、保险人承保的费用75一、保险人承保的风险 (一) 海上风险，主要是指海上发生的自然灾害和意外事故。 (二) 外来风险，一般是指海上风险以外的其他外来风险。外来风险可分为一般外来风险和特殊外来风险。76二、 保险人承保的损失n按照损

33、失程度，海上损失可以分为全部损失和部分损失。n全部损失简称全损，它又可以分为实际全损(actual total loss)和推定全损(constructive total loss)两种。n货物部分损失主要包括货物共同海损与货物单独海损。77三、保险人承保的费用n海上费用是指被保险货物在海洋运输中，因遭受海上风险而引起的费用，对此费用，保险人予以承保并赔偿。n海上费用主要包括施救费用和救助费用。78第四节 国际货物运输保险的险别一、基本险一、基本险二、附加险二、附加险79一、基本险一、基本险（一）海上运输保险的基本险（二）空运保险的基本险（三）陆地运输保险的基本险（四）国际多式联运保险中的基本

34、险（五）基本保险条款的除外责任80二、附加险二、附加险n一般附加险(general additional risks) n特别附加险(special additional risks)81第五节 国际货物运输保险理陪和争议的解决 一、国际货物运输保险理赔 二、争议的解决82一、国际货物运输保险理赔 （一）保险人赔偿原则（一）保险人赔偿原则（二）保险人的代位求偿权（二）保险人的代位求偿权（三）保险委付（三）保险委付 83二、争议的解决n当索赔发生争议，经双方协商而无法达成一致意见时，则可通过仲裁或诉讼解决。n仲裁和诉讼应在索赔期限内提出。n目前，尚无调整国际货物运输保险的统一实体法，因而各国大多

35、是适用合同准据法选择的一般规则，即采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款，来选择适用某一国家的法律。n在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以保险人的属人法为保险合同的准据法。84第十五章 国际贸易支付 在国际贸易中，支付是一个必不可少的环节。本章阐述了国际贸易的支付工具和支付方式的法律问题。本章要掌握的重点是：n中国关于涉外票据法律适用的规定n国际贸易的支付方式85第十五章 国际贸易支付 第一节 国际贸易的支付工具 第二节 国际贸易的支付方式86第一节 国际贸易的支付工具一、货币二、票据87一、货币n早期的国际贸易支付都是以货币或者以金银来进行的。 n能用于国际贸

36、易支付的，一般应是可以自由兑换的货币。这种货币既可以是出口国或进口国的，也可以是第三国的。n目前世界各国常用的可自由兑换货币主要有美元、欧元、英镑、日元、瑞士法郎、港元等。 88二、票据（一）票据概述（一）票据概述 1.1.票据的概念票据的概念. .票据的种类票据的种类. .票据行为票据行为. .票据法律关系的概念票据法律关系的概念（二）票据的法律适用（二）票据的法律适用. 票据的法律冲突票据的法律冲突. 票据法律适用比较票据法律适用比较. 中国涉外票据的法律适用制度中国涉外票据的法律适用制度. 票据法律冲突的实体法解决方法票据法律冲突的实体法解决方法89第二节 国际贸易的支付方式一、汇付二、

37、托收三、信用证四、国际保理90一、汇付n汇付(remittance)是指付款人用汇兑的方法，通过第三者把应付给对方的款项交付给对方。汇付方式属于商业信用。n汇付业务一般有四个当事人，即汇款人(remittor)、汇款行(remitting bank)、汇入行(receiving bank)、收款人(benenficiary)。n汇付方式下，汇款人(买方)需要向汇出行办理汇款申请，汇出行按照汇款人的申请，通知与其有代理关系的汇入行向收款人(卖方)付款。 n汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种91二、托收（一）概念n托收(collection)是债权人开具汇票，委托银行凭票向债务人代收款项的

38、支付方式。托收业务的当事人通常也为四个，即委托人(principal)、托收行(remitting bank)、代收行(collecting bank)和付款人(drawee)。托收也属于一种商业信用。（二）分类n托收可分为光票托收和跟单托收两种。（三）托收统一规则92三、信用证(一) 信用证的概念和种类(二) 信用证的当事人(三) 信用证的支付程序(四) 信用证的主要内容(五) 跟单信用证统一惯例nUCP600的主要变化93四、 国际保理（一）概念 保理(factoring)，也叫保付代理、客账代理或承购应收账款业务，是指银行或保理公司向卖方提供的一种集融资、结算、账务管理、信用担保为一体的

39、综合性贸易支付方式。（二）保理业务主要涉及的程序（三）国际规则94第十六章电子合同 电子合同则是因互联网的出现和它被用于商事交易而产生的一种新的合同形式。本章阐述了电子合同的一般法律问题及其解决，电子合同纠纷的管辖权和法律适用。本章要掌握的重点是：n电子合同的一般法律问题及其解决n电子合同纠纷的管辖权电子合同的法律适用95第十六章电子合同第一节电子合同的一般法律问题及其解决第二节电子合同纠纷的管辖权第三节电子合同的法律适用96第一节电子合同的一般法律问题及其解决一、关于书面形式的要求一、关于书面形式的要求二、关于签字与认证的要求二、关于签字与认证的要求三、关于确认数据电文归属的问题三、关于确认

40、数据电文归属的问题四、关于确认数据电文收讫的问题四、关于确认数据电文收讫的问题五、关于合同成立的时间和地点问题五、关于合同成立的时间和地点问题六、关于合同履行地的问题六、关于合同履行地的问题97一、关于书面形式的要求一、关于书面形式的要求n【知识扩展电子数据交换(Electronic Data Interchange，EDI)】n1996年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法和2005年联合国国际合同使用电子通信公约基本上采纳了“功能等同”(functionally equivalent to)原则，即将电子文件视为与纸面文件具有同等的法律效力。 n中国1999年合同法也确认了数据电文的书面等

41、同功能，承认电子合同的形式和效力。 98二、关于签字与认证的要求二、关于签字与认证的要求n利用电子数据交换订立合同时，一般是采用某种电子密码签名，这种签名需要法律加以规范和确认。 n2005年联合国国际合同使用电子通信公约和电子签名示范法确定了使电子签名和手写签名等同的技术可靠性标准，并进一步规定了基本行为规则。n中国2004年电子签名法规定：当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力(第3条)；能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式(第4条)。 99三、三、 关于确认数据电文归属的问题关于确

42、认数据电文归属的问题n电子商务示范法规定了确认数据电文归属的三种方法。 首先，如果数据电文系由发端人自己发送的，则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。 其次，如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，则应“视为”发端人的数据电文。 最后，就发端人与收件人之间而言，只要满足了一定的条件，收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事。100四、关于确认数据电文收讫的问题四、关于确认数据电文收讫的问题 电子商务示范法电子商务示范法关于确认数据电文关于确认数据电文收讫问题的规则。收讫问题的规则。101五、关于合同成

43、立的时间和地点问五、关于合同成立的时间和地点问题题 （一）数据电文的发出和收到时间 （二）数据电文的发出和收到地点 （三）中国的规定102六、关于合同履行地的问题六、关于合同履行地的问题（一）履行的两种方式 一是所购商品为有形商品以及以有形媒介为载体的信息商品，通过传统交付的方式完成。 二是所购商品是无形商品，可以直接通过网络下载完成交付。 （二）不同方式合同履行地的确定 第一种方式和传统动产买卖的交付地点之确定并无多大区别。 第二种方式对于此时交付地点的确定，各国目前还没有统一的规则。103第二节 电子合同纠纷的管辖权 一、合同当事人的选择二、当事人未选择时管辖法院的确定104一、合同当事人

44、的选择 依中国民事诉讼法的规定，合同的双方当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地人民法院管辖。 105二、当事人未选择时管辖法院的确定n在当事人没有选择管辖法院的情况下，对于涉外合同诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、代表机构住所地人民法院管辖。n电子合同签订地的确定。106第三节 电子合同的法律适用 一、当事人缔约能力及其电子合同形式的法律适用 二、 电子合同成立与效力的法律适用107一、当事人缔约能力及其电子合同形式的法律适用（一）当事人缔约能力的法律适用 合同当事人缔约能力的法律适用，主要有以下几种做法：适用属

45、人法，适用缔约地法，选择适用属人法或缔约地法。有学者认为，对于电子合同当事人缔约能力的法律适用，适用当事人的属人法并兼采合同准据法较好。 （二）电子合同形式的法律适用 1. 意思自治原则的适用 2.最密切联系原则的适用108二、电子合同成立与效力的法律适用(一) 意思自治原则的适用 电子商务合同大体上可以分为三类：n企业之间的电子合同；n用户之间的电子合同；n企业和用户之间的电子合同。 (二) 最密切联系原则的适用 在当事方没有选择或者选择无效的情况下，可以根据最密切联系原则来确定应该适用的法律。109第十七章法定之债 本章阐述了一般侵权行为、几种特殊的侵权行为和不当得利和无因管理几种法定之债

46、。本章要掌握的重点是：n一般侵权行为n几种特殊的侵权行为110第十七章法定之债第一节一般侵权行为第二节几种特殊的侵权行为第三节不当得利和无因管理111第一节一般侵权行为一、适用侵权行为地法一、适用侵权行为地法二、二、 适用法院地法适用法院地法三、三、 适用与侵权案件有最密切联系的法律适用与侵权案件有最密切联系的法律(侵权行为自侵权行为自体法体法)四、四、 以侵权行为地法为主，而以法院地法加以限制以侵权行为地法为主，而以法院地法加以限制五、五、 一般以侵权行为地法为主，但以最密切联系或以一般以侵权行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向利益导向”加以限制加以限制112第一节一般侵权行为六、六、

47、 有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法七、七、 在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治八、八、 原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用法律适用九、九、 中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定113一、适用侵权行为地法 在适用侵权行为地法时，有一个必须解决的问题，即侵权行为实施地和损害结果发生地在不同地方时，究竟以何者为行为地？对此，在立法上常有歧异，主要做法有： (1) 适用侵权行为实施地法律。 (2) 适用侵权结果发生地法律。

48、(3) 无条件选择适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。 (4) 有条件选择适用侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。 (5) 适用待确定的侵权行为地法。 114二、 适用法院地法 在为数不多的采法院地法的国家中，少数硬性规定侵权行为只适用法院地法。大多数只是有条件适用法院地法。 115三、适用与侵权案件有最密切联系的法律n该主张由英国著名国际私法学家莫里斯提出，认为仿照“合同自体法”的公式，对侵权行为也以“侵权行为自体法”(proper law of torts)为准据法表述公式，是十分有必要的，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。n在实践中，早在1963年美国纽约州法院审理

49、巴蓓科克诉杰克逊一案已经是这样做了，并在里斯作报告人的美国第二次冲突法重述第145条中作为一条新的规则收入该重述。 116四、 以侵权行为地法为主， 而以法院地法加以限制 如1939年泰国国际私法第15条规定：因不法行为而产生之债，依不法行为发生地法。但泰国法律不承认在外国发生的事实为不法行为时，不适用本条规定。 117五、一般以侵权行为地法为主，但以 最密切联系或以“利益导向”加以限制 最明确采此立法方式的当数1978年奥地利联邦国际私法法规，其第48条规定： (1) 非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如所涉及的人均与另外一个国家的法律具有更密切联系，当适用该国法律；

50、 (2) 因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国的法律。 118六、有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法 在侵权行为案件中，有条件选择适用侵权行为地法和双方当事人共同的属人法，可说是为了克服传统冲突规范缺陷而从20世纪50年代出现的对传统冲突规范进行“软化处理”的思潮在立法上的表现之一。在采此种立法例时，尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和被加害人具有共同属人法的，则适用他们共同属人法。 119七、 在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治 这方面的代表，当首推1987年瑞士联邦国际私法法规第133条的规定，只是它仅允许当事人协议选择法院

51、地国的法律。1995年意大利国际私法制度改革法则将选择法律的权利只赋予受害方，而且可选择的法律也有限制。 120八、 原有法律关系中双方当事人 之间的侵权行为的法律适用 对于在原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为，1987年瑞士联邦国际私法法规第133条第3款主张适用原来法律关系的准据法。即如原有合同关系的一方当事人对他方造成侵权，即依合同准据法加以处理。 121九、九、 中国关于涉外侵权行为法律中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定适用的一般规定（一）中国的立法和司法解释 1中国民法通则第146条 2最高人民法院1988年贯彻意见(试行)第187条 （二）评述122第二节几种特殊的侵权行为

52、一、空中侵权行为二、涉外公路交通事故三、涉外产品责任四、不正当竞争和限制竞争的法律适用123一、空中侵权行为（一）一般做法（一）一般做法 （二）中国的立法实践（二）中国的立法实践124二、涉外公路交通事故n公路交通事故法律适用公约 （一）准据法的确定 （二）准据法的适用范围125三、涉外产品责任（一）国内法 绝大多数国家把产品责任视为一般侵权责任，按照解决一般侵权行为法律适用的原则来确定产品责任的准据法。 （二）产品责任法律适用公约 1公约的适用范围 2产品责任准据法，规定了繁琐的四种适用顺序126四、不正当竞争和限制竞争的法律适用 1987年瑞士联邦国际私法法规第136条第1、2款的规定12

53、7第三节不当得利和无因管理 一、不当得利一、不当得利 二、无因管理二、无因管理128一、不当得利一、不当得利 （一）适用不当得利发生地法（即原因事实发生地法） （二）适用当事人本国法 （三）适用支配原法律义务或关系的法律 （四）在多种法律中选择适用129二、无因管理二、无因管理 （一）适用事务管理地法 （二）适用本人的住所地法 （三）适用原委托合同的准据法130第十八章海事国际私法的几个问题 国内国际私法学界有在国际私法中单独划分出海事国际私法的做法。本章阐述了海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等海事国际私法问题。本章要掌握的重点是：n海上侵权行为n海难救助n共同海损 131第

54、十八章海事国际私法的几个问题第一节海上侵权行为第一节海上侵权行为第二节海难救助第二节海难救助第三节共同海损第三节共同海损第四节海事赔偿责任限制第四节海事赔偿责任限制132第一节海上侵权行为一、 船舶碰撞二、 发生在船舶内部的侵权行为三、 因海上运送事故致旅客死伤、 货物毁所发生的侵权行为四、 国际油污损害133一、 船舶碰撞(一) 船舶碰撞的概念(二) 有关船舶碰撞的国际公约(三) 船舶碰撞的法律适用 134二、 发生在船舶内部的侵权行为n对于发生在船舶内部的侵权行为，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。n但是如果船舶处于他国领海之内，并且该侵权行为影响领海国的利益，则主张适用领海国法。135三、 因海上运送事故致旅客死伤、 货物毁损所发生的侵