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文档简介

1、先公司合同债务的责任承担问先公司合同债务的责任承担问题研究题研究 151070309 汪涛汪涛先公司合同的概念界定和特征 本文研究的先公司合同,是指在公司设立阶公司设立阶段段,公司发起人为使公司具备成立要件发起人为使公司具备成立要件,与第三与第三人人进行交易而签订的合同。其中设立阶段具体指自公司发起人协议生效至有关部门批准公司登记申请或公司设立失败清算结束。 先公司合同的特征: 1、相对人只能是除公司发起人以外的第三人 ; 2、是为设立中公司的利益而签订的; 3、签订于公司设立阶段。相关法律法规和司法解释 我国公司法第94条第1款规定:股份有限公司不能成立时,发起人对设立行为产生的债务和费用负

2、连带责任。 围绕该条的理解与适用存在较大争议。其漏洞在于没有规定设立行为的判断标准与非必要合同的效力,对债务与费用赋予同一法律效果。根据公司法第90条及立法解释,设立费用需要由创立大会审核,合理部分应当由公司承担。但未明确合理的标准以及超出合理范围的费用的处理方式,对债务也没有规定相应的审核权。公司法解释三:第二条发起人为设立公司以自己名义以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。 第三条发起人以设立中公司名义以设立中公司名义对

3、外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外相对人为善意的除外。第四条公司因故未成立因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。因部分

4、发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。问题的提出 以缔约名义和合同利益归属为标准,具体规定了合同责任的分配( 第 2、3、4 条) 。但是解释三缺乏部分关键术语,如发起人利益的界发起人利益的界定定,以及责任分配标准责任分配标准,如公司接受合同后发起人是否免责?在规制公司接受合同后发起人是否免责?在规制方式上过于依赖缔约名义的作用,是否违背当事人的意思,诱发机会方式上过于依赖缔约名义的作用,是否违背当事人的意思,诱发机会主义行为?主义行为? 先公司合同的签订可能是设立公司的需要,尽快获取商机或者发起人误以为

5、公司已经成立而提前营业。这几种情形中当事人的意思并不相同:如第三人知道公司未成立,但没有在合同中要求发起人承担责任,则可以合理推定其期待发起人成功设立公司,由成立后的公司履行合同( 特别在一些先公司合同依据性质只能由公司而非发起人履行的情况下,如关键员工的雇佣合同) ,并愿意承担未来公司没有偿付能力的风险;那么我们该如何解释合同的构造( 在当事人没有意思表示时,合同的主体、内容以及效力应当如何确定?) 公司成立之后公司成立之后应当如何承继合同?承继之后发起人应当自动免责还是继续承担责任?应当如何承继合同?承继之后发起人应当自动免责还是继续承担责任? 施天涛老师说:美国法律根据发起人是否知道公司

6、已经设立区分不同的责任。如果公司尚未设立而以公司名义与他人签订合同,由发起人承担责任。但是,如果发起人在订立合同时并不知道公司尚未成立,或者发起人合理的相信公司已经成立,法院则更加倾向于同情发起人而免除其责任。 我国相关法律明确规定,公司未经注册登记获得营业执照前不能从事营业活动。这就从根本上否认了这就从根本上否认了“以公司名义以公司名义”对对外签订合同的有效性外签订合同的有效性。就我国公司设立登记的条件和程序而言,也很难出现像美国公司设立登记那样存在“发起人在订立合同时并不知道公司尚未成立,或者发起人合理的相信公司已经成立”的情形(至少目前阶段如此)。因为这种情况只有在美国那样设立公司完全自

7、由的法制环境中才能出现。 以成立后公司名义签订的先公司合同效力 笔者认为应将以成立后公司名义签订的先公司合同效力认定为效力待定,其效力视不同情况而定: 当第三人不知道公司未成立且为善意,公司发起人订立合同是为了公司利益时,此时合同为可撤销合同,善意第三人拥有撤销权。善意第三人若撤销合同,合同自始无效,若未撤销,合同有效,由成立后的公司享有合同权利承担合同责任; 当第三人不知道公司未成立且为善意,公司发起人订立合同不是为了公司的利益时,此时合同仍为可撤销合同,善意第三人拥有撤销权。善意第三人若撤销合同,合同自始无效,若未撤销,合同有效,成立后的公司享有选择权,公司不接受合同的,合同责任由发起人承

8、担; 当第三人知道公司未成立,无论发起人订立合同是否为了公司利益,此种情况下合同无效。以成立后公司名义签订的先公司合同第三人是否知第三人是否知道且应当知道道且应当知道公司未成立是公司未成立是否知道否知道发起人是否为发起人是否为了公司利益了公司利益合同效力合同效力合同责任承担合同责任承担否是可撤销若撤销,自始无效;若不撤销,由成立后公司承担否否可撤销若撤销,自始无效;若不撤销,成立后公司享有选择权,不选择则由发起人承担是否无效 /是是无效 / 笔者认为,法律在处理先公司合同交易责任时,确实应当考虑发起人与相对人订立合同时的真实意图与背景考虑发起人与相对人订立合同时的真实意图与背景。但这种免除发起

9、人责任的意图应该是明示的,且应由发起人承担举证责任。鉴于此,法律对于先公司合同交易的态度可以简单的表述为:发发起人与第三人订立的合同,公司未成立或者公司成立后未与认可,起人与第三人订立的合同,公司未成立或者公司成立后未与认可,由发起人承担责任。但是当事人约定发起人不承担责任的除外。由发起人承担责任。但是当事人约定发起人不承担责任的除外。根据这一方法,自然无需繁琐的区分合同是发起人以自己的名义还是以设立中公司的名义签订的。无论以谁的名义,只要当事人之间存在免除发起人责任的协议,发起人均无需承担责任。 从我国的实际情况出发,宜借鉴大陆法系做法,承认设立中 公司的特定主体地位,并将先公司合同分为设立

10、必要合同以及非设立必要合同以及非必要合同必要合同分别规制。对于前者,应当承认其得直接对成立后的公司产生有约束力;对于后者,则需要在司法实践中应当对案情进行更为全面的考察,探寻当事人的内心真意并在此基础上使用相应的默认规则。 先公司合同 设立必要合同 设立非必要合同非必要合同的规则原则 对非必要合同,我国司法实践的主流做法是以缔约名义作为当事人是否了解公司未成立的标准,类推无权代理规则解决,判定合同只有经追认才能由公司承担,但对于责任基础、界限等问题,法律适用并不统一。 规制的原则:首先要尊重当事人意思自治。 由于我国公司设立的时间较长,将发起人组合视为合伙,承认其在设立公司的事务中有相互代表权

11、,并通过授权规则来降低交易风险是较为适当的,公司法第 94 条实际上也表达了这一意涵,尽管发起人合伙以设立公司为目的,然而为了及时把握商机,不宜禁止这一阶段的缔约行为,因此,以设立中公司名义缔约使交易呈现出组织的外观,在第三人没有相反意思表示的情况下,可以推定其以发起人合伙作为交易对象,发起人要承担连带责任。完善我国先公司合同的民事责任制度一、公司设立失败时一、公司设立失败时 目前法学界普遍认为,公司设立失败,公司发起人应承担先公司合同责任。笔者不赞同此观点。笔者认为,公司设立失败时,应分情况讨论确定承担先公司合同责任的主体: 1、对于以发起人名义签订的先公司合同对于以发起人名义签订的先公司合

12、同 第三人可以选择由发起人或设立中公司承担先公司合同责任,若选择设立中公司,发起人在设立中公司财产不足以清偿债务时要承担补充责任。 2、以设立中公司名义签订的且第三人知道公司未成立的先公司合同以设立中公司名义签订的且第三人知道公司未成立的先公司合同 由设立中公司承担先公司合同责任,公司财产不足以清偿时,发起人承担补充责任。 3、以成立后公司名义签订且第三不知道也不应知道公司未成立的先公司以成立后公司名义签订且第三不知道也不应知道公司未成立的先公司合同合同 第三人可以选择由发起人承担合同责任,也可以选择由设立中公司承担合同责任,发起人承担补充责任。二、公司顺利成立时二、公司顺利成立时1、 以公司

13、发起人名义签订的先公司合同责任以公司发起人名义签订的先公司合同责任 发起人应承担先公司合同责任。当发起人为一人时,由此一人对合同承担无限责任; 当发起人为数人时,全部发起人承担无限连带责任。当成立后的公司愿意接受先公司合同时,可以借鉴国外“合同更新合同更新”的做法,同时依据我国现存的合同债权债务概括转移合同债权债务概括转移的做法,成立后的公司与第三人签订一个新的合同,使得先公司合同的债权债务完全转移至公司,公司发起人不再承担先公司合同责任。债权债务的概括移转、债务承担和债权让与的区别 后两者只是单纯移转债权或者债务,从而使成立后的公司代替发起人成为新的债权人或者债务人,与发起人利益不可分离的权

14、利,比如撤销权和解除权并不移转给成立后的公司。而在债权债务概括移转的情形中,成立后公司将完全取代发起人成为先公司合同的当事人,因此依附于发起人的全部权利和义务都将转移给公司。同样,债权债务的概括移转未经先公司合同相对人的同意,不发生效力2、 以设立中公司名义签订的先公司合同责任以设立中公司名义签订的先公司合同责任 笔者认为可以借由签订先公司合同是否为公司设设立必要合同立必要合同和第三人的意思表示第三人的意思表示来判定合同责任主体: 当先公司合同是由公司当先公司合同是由公司设立必要合同设立必要合同时时,成立后公司应当承担先公司合同责任。 当先公司合同是由公司设立非必要合同时当先公司合同是由公司设

15、立非必要合同时,成立后公司享有选择是否接受的权利,当公司选择接受时,第当公司选择接受时,第三人同意的三人同意的,成立后公司承担先公司合同责任;公司选公司选择接受,第三人不同意的择接受,第三人不同意的,公司发起人承担先公司合同责任。公司选择不接受先公司合同,而第三人认为公司公司选择不接受先公司合同,而第三人认为公司应接受的应接受的,第三人有权向法院提出抗辩、提起诉讼,法院应根据一般人的认知进行审理判断。若第三人抗辩成功,则由公司承担合同责任; 若失败,则由发起人承担合同责任。公司认为先公司合同为公司设立的非必要行公司认为先公司合同为公司设立的非必要行为产生,选择不予承担责任,第三人没有异议的为产

16、生,选择不予承担责任,第三人没有异议的,发起人承担先公司合同责任。3、以成立后公司名义签订的先公司合同责任以成立后公司名义签订的先公司合同责任 前文已对以成立后公司名义签订的先公司合同的效力进行了探讨,此类合同有效的必要前提之一为,当第三人知道公司尚未成立时,仍然同意签订先公司合同,即第三人实质上签订的是以设立中公司名义订立的先公司合同。由此,以成立后公司名义签订的先公司合同责任的承担,在合同有效时,同以设立中公司名义签订的先公司合同责任的承担,即借由签订先公司合同是否为公司设立的必要行为和第三人的真实意愿来判定合同责任主体,在此不做赘述。明确公司发起人先公司合同的免责事由1 、合同更新 合同

17、更新合同更新是指成立后的公司与第三人签订一份新的合同,约定由公司承接先公司合同中的权利义务,同时废除原合同。合同更新不同于合同权利转让、合同义务转让、合同权利义务概括转让,因为合同更新实际上是通过签订一份有对价支持的新合同来替代旧合同,进而废除旧合同。被废除的旧合同自始无效,发起人的先公司合同责任得以解除。2 、成立后公司接受先公司合同 成立后公司接受先公司合同的,此处的接受不具有追溯力,成立后的公司自明示或默示接受合同之日起,先公司合同权利和义务概括转移至公司处,进而由公司承担先公司合同责任。为了防止公司发起人企图通过一家并无偿还能力的空壳公司逃避责任,保护第三人合法利益,成立后公司接受先公

18、司合同需要经过第三人的同意。3、合同双方只意图约束公司 只有当发起人与第三人订立合同时,签订书面协议,表明此合同只约束公司,方可证明合同双方只意图约束公司此类协议性质上可类比于书面合同,可以是附随于先公司合同,也可以单独签订。此种情况下,公司发起人免责。4、免责约定 第三人与公司发起人在订立先公司合同时达成免责约定,约定免除发起人合同责任的,公司发起人免除先公司合同责任。根据法的公平原则,避免公司发起人利用这一免责约定逃避个人责任非法牟取利益,发起人应对此类免责约定承担举证责任。总结 发起人在设立公司过程中需要承担责任的四种典型情况:一是发起人以自己名义签订先公司合同,此时发起人个人要承担合同

19、责任是从合同相对性原理出发得出的结论;二是发起人在设立中公司不能清偿债务时,按出资份额对设立中公司负有亏损填补责任,这种责任具有连带补充的性质;三是公司设立失败时,设立中公司退回到发起人合伙,发起人对先公司合同债务承担无限连带责任;四是发起人滥用职权,所签订的先公司合同不能约束公司,由发起人个人承担合同责任。 对公司成立后如何继受先公司合同责任进行分析。具体分为两种情况:同一体说理论下,公司成立后自动继受原本属于设立中公司的合同责任,我国采用纯粹的同一体说,即不问先公司合同是否为设立公司所必需,都可以免除任何手续而移转给公司;公司成立后,可以通过债务承担和债之移转等技术处理来继受发起人的先公司合同责任,此时发起人仍有不能免除个人责任的可能。参考文献1 施天涛.公司法论M.北京:法律出版社,20142 赵旭东.公司法学M.北京:高等教育出版社,

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