论行政合同中权力因素与契约精神的“悖论”

1、论行政合同中权力因素与契约精神的“悖论”    论行政合同中权力因素与契约精神的“悖论” 【作 者】王海英 【作者简介】作者单位：福建省委党校 【内容提要】行政合同是现代社会民主观念的产物，它一方面体现了合同的契约精神，另一方面又具有行政权力的因素，形成了二者的悖论。由此从深层次上来讲，行政合同的本质是，它既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。 【关 键 词】行政合同/权力因素/契约精神/悖论 基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望，行政合同作为一种有效的管理国家事务的方式已成为现代国家所具有的一个日趋普遍的现象

2、。行政合同的魅力无非是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而达成的协议，因而留给公民发挥积极性与主动性的余地；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有的公权力的身份，因而又能保证行政目的的实现。但正如民主与效率的矛盾一样，行政合同中权力因素与契约精神在这里恰恰形成“悖论”：贯穿在行政合同中的契约精神旨在通过权力与权利的重新配置，让公民享有更多的机会来参与国家行政活动，从而实现行政的民主化与效益性，但这同时是以行政目的的实现为代价的，因为“假如行政合同完全适用私法规则那么我们可以想象，具有自利倾向的经济人，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾”（

3、注：戚建刚、李学尧：行政合同的特权与法律控制，载于法商研究1998年第2期P64；）；可另一方面由于权力天然具有侵略与扩张的本性，如果它的行使没有有效的定位又会走向问题的反面行政合同异化为行政命令。德国学者奥特.玛雅认为， 在合同中当事人的意思对等是不可欠缺的要素，而国家和人民之间不存在这样的意思对等关系，因此在公法上，合同的存在是绝对不可能的。然而，随着秩序国家向给付国家的转变，伴随着现代国家的任务和机能的变迁，世界各国对行政合同展开了空前广泛和深入的研究，并有促使其法制化的倾向。 一、行政合同的契约精神 关于行政合同的范围，各国都存在众多学说。一般认为，行政合同包括三种形态，其一是行政主体

4、相互间的合同；其二是行政主体与相对人之间的合同；其三是特定领域中行政相对人之间的契约。关于这三种形态的行政合同都有必要展开研究，这是毫无疑义的，但本文将讨论的范围仅限于第二种。 行政合同属于民事行为还是行政行为？学术界对此看法不一。对于行政法学而言，应该是通过给行政合同定位以确立解决实际问题的标准和价值观民事行为和行政行为在适用规则、解纷思路、价值取向上都存在明显的差异。传统的行政观念告诉我们，行政权力是单向的，不能被用做交换，甚至不能被协商。政府历来享有充分的强力以实现其行政目标，决定相对人的生老病死前途命运，可是为什么要采取与相对人协商的合同形式？综观各国法律，令人耳目一新的是，许多国家的

5、行政法悄然采纳了这种新型方式。如果把它归结为行政的效能使然，说它是行政机关能动性的表现，是否能把本质解释透彻？令我们费解的是，不仅仅是行政机关需要行政合同，国家立法机关和司法机关也对此予以强有力的支持。难道是立法对行政的迁就吗？面对这种明显背离传统的行政方式，法律支持和确认行政合同的态度是基于什么样的一种考虑呢？这里是否隐含着行政法上的某种突破性的变革？法国行政法以判例和法律的形式确认了大量的关于行政合同的规则，诸如行政合同必须有一方为行政主体；必须是直接执行公务的合同；行政合同可能具有超越私法规则的条款；行政合同的缔结必须遵循竞争原则和公开原则、行政合同纠纷由行政法院受理等。而与法国针锋相对

6、的是英国，英国行政法不承认存在行政合同，也不存在行政合同理论。正像行政纠纷适用普通法中的私法规则一样，行政机关签定的契约适用一般的契约法规则，即私法规则。德国行政法中也把行政合同视为行政行为之外的行为，并且部分适用私法规则。在此我们发现了行政合同居然既可以被当作行政行为来处理，又可以被当做民事行为来处理这不能不说是行政合同戏剧性的特点。难道只是因为具有了民事合同的形式，行政合同才发生上述现象吗？显然不会如此简单，这两种合同的“难解难分”现象所带给我们的问题是这种行政合同是否同样具备了民事合同的最深层次的契约精神？从国外行政合同的广泛运用来看，一般认为这与行政权力的变化有关，与“行政权经常使用法

7、律规制相对缓和的、非权力行为形式即契约”的趋势有关。如果我们认为这一说明是合乎事实的话，那么代表立法机关意志的法律，为什么会允许或支持政府去从事一项法律从未规定的活动呢？ 因为这种行政权行使的方式能够符合现代社会的客观要求。符合现代行政法的民主、公正、福利等要求。“现代法上关于这些契约，也存在出自确保行政的公正和保护民主权利这一观点的各种规定。”（注：吴微译：日本现代行政法，中国政法大学出版社1995年版P141；）这也可以进一步理解为为什么行政法已经引入私法的原理和制度，减少权力单向性的强制因素，使行政关系双方以相对缓和、平等的关系出现。行政合同的出现标志着行政法正趋向于体现一种私法的精神或

8、本质。现代社会已进入“福利主义国家”时期，国家或政府经济职能在增长，因此干预社会生活的面扩大了，程度深化了。但与此同时，如果政府管理方式不发生变化，权力与权利的关系不重新配置，是不能适应这种客观需要的。 行政合同在中国出现实际上意味着行政权力强度、广度和深度的减弱。政府退出了应该由市场调节的领域而代之以宏观调控，让市场主体享有均等的机会和充分的自由，自主经营，自负盈亏，最大限度地调动市场主体的积极性，发挥个人的潜能，促进社会生产力的发展。同时在社会公益领域又保持适当的干预，其目的是既要保障社会平等，共同富裕，又要赋予市场活力。因此，“行政合同体现了政府有限干预的经济政策。”（注：黄茂生：论行政

9、合同的价值选择，载于安徽大学学报1997年第4期P106；）行政合同相对于行政权力而言，是进行权力控制的一种有效方式；而相对于相对人而言，则意味着权利与自由的扩大。行政合同在中国的出现，是中国经济体制改革初期。名义上的“经济体制改革”，对于中国而言，实际上是一种关于政府职能和管理方式的政治性转变，因为我们改革前的政府是一种“全能”的政府，它包揽了经济主体的所有重大权利和自由，这就意味着政府可以以自己所具有的强制性权力来取代经济主体的自主性权利。1978年开始的农村家庭联产承包责任制，首先突破了中国历来的行政管理方式，中国农民通过承包合同取得了土地使用权。1985年后，出现了粮食、棉花的订购方式

10、。党的“十三大”进一步提出以契约形式确定国家与企业之间的责权利关系。1988年国务院发布全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例和全民所有制小型工业租赁经营暂行条例，把行政合同引入工业领域。这就使企业拥有了一定的原本应该属于自己的经营自主权。其中所带来的经济活力已为实践证明。因此行政合同被推广运用于工业、商业、交通运输、基建、土地等领域的行政管理。行政合同之所以被广泛运用，就是它与民事合同所保持的一种深层的联系即契约精神。第一，体现了契约的权利自主精神。政府之所以改变以往的传统管理方式，而采用行政合同，主要是为了把权利交还给它们的主人，这也就是权力与权利关系的重新配置。第二，体现了契约的选择自

11、由精神。相对人有缔约的自由，可以根据自己的实际情况决定是否缔约。相对人履行行政合同与服从行政命令不同，服从行政命令是按行政主体的意志，相对人是被动的。而履行行政合同，相对人是履行自己的诺言，按自己的意志行为，是主动的，因而也是自由的。第三，体现了契约的平等精神。在行政合同缔约过程中，行政主体与相对人的地位是平等的，双方必须遵循平等协商的原则。因为合意的本质是真实的意思表示，如果行政主体在缔约上有凌驾于相对人之上的特权，相对人处于服从的地位，那么相对人就不可能作出基于自己意志的有效承诺。无论在缔约过程中，还是在履行合同过程中，行政主体与相对人发生意见分歧均可以通过协商解决，而协商的过程是双方交流

12、的过程，这与行政命令不同，后者是单向的，不可协商的。所以协商本身蕴涵着平等精神。通过合同形式来达到管理目的，也体现了政府与公民在某些事务上的平等关系。第四，体现了契约的“交换”精神。行政合同比一般行政行为更尊重相对人的利益，通过合同，政府也可以等价交换的一方主体身份出现。第五，体现了契约的“沟通”精神。契约的另一个本质是“合意”，没有意思表示的合同或者没有真实意思表示的合同是无法成立的。这种“合意”是双向的，交流的。由此我们是否可以得出结论认为，行政合同属于民事行为？二、行政合同中的权力因素 有不少人基于行政民主化的期望，或基于两种合同的形式类比，或基于行政合同本质的分析，主张把行政合同理解为

13、民事行为。但如果考察一下国外行政合同，特别是美国行政合同中的权力因素，就会对“行政合同是民事行为”的论断表示怀疑了。因为行政合同中的权力因素与契约精神形成明显的“悖论”。 所谓行政合同中的权力因素，可这样理解：作为签约人一方的行政机关不以通常的民事合同主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方对合同行使公权力的强制性特权，如对合同履行的指挥权、单方变更合同标的权、单方解除合同权，等等，还表现为行政合同缔结程序、缔结方式、履行方式、归责方式等方面的权力因素。这种情况可能在合同条款中规定，也可能在行政法上作了确认，在法国行政合同制度中，允许合同条款中规定所谓“私法以外的规则”

14、，如行政机关可自由解除合同、变更合同，对合同的履行具有超过民事合同的指挥权和监督权。这类条款的出现表示有意使合同不受私法支配。德国行政合同制度中，行政机关为了公共利益而废除行政合同的权力，已经在德国法律中得到明确而清楚的承认，行政机关在合同中享有特权也由法律明确规定。日本行政合同中的权力因素尽管很少被提到，学者们对其表述都十分谨慎，但他们还是承认行政合同所具有的权力因素，“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改变，从而与私法契约相区别。”英国法律中把行政合同看作是民事行为，在其行政法上曾经存在这样的问题：如果契约的义务与行政机关法定的权力和义务发生抵触时，契约的效力如何？

15、英国通过判例解决了这个问题，1921年高等法院王座法庭在对安菲特来特案件中宣布该合同无效，从而得出的结论就是“契约不能束缚行政机关自由裁量权”，以此作为对行政合同责任的限制，即免除了行政机关在合同上的“违约”责任。同样是普通法系的美国，在对待行政合同的态度上却更接近于法国的态度，唯独在“契约不能束缚行政自由裁量权”这一点上能够找到一些英国传统的影子。有所不同的是美国行政法的行政合同理论是基于“特许权”概念。因此美国行政合同在最初几乎与民事合同无关，政府完全可以收回这种“特许权”，因此它完全是政府单方面的意思表示，只不过行为形式采用了合同方式而已。美国式“特许权”观念下的行政合同，可以不顾相对人

16、的权利。在当今福利国家的条件下，人们批评“特许权”观念所带来的严重恶果。但这种批评也只是人们对“特许权”前提下行政合同要求变革的一种呼声而已。 为什么可以允许行政机关自由解除合同？其一是因为行政机关所承担的对社会公共事务的管理责任，因而必须赋予其一定的特权。无论在这类合同关系内外，行政机关的身份是永远不会变的。它之所以签定这类合同，也是基于行政管理事务和职责的需要。它单方面解约的所有正当理由几乎都与公共利益有关。日本行政法学者南博方认为，“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体单方解约权”，显然这也是从公共利益的角度来阐明观点的。行政机关在行政合同关系中充当了公共利益的主要判断者的角

17、色，对合同的履行负有监督、控制的职责，并且对具体的执行措施享有指挥权。对于行政机关的监督和指挥，另一方当事人必须遵守和服从。为保障行政合同的履行，行政机关还有一项“特权”对不履行或不适当履行合同义务的相对人有制裁权。无论合同中有无明确规定，行政机关都可以依照职权行使之。假如行政合同仍然完全适用私法规则，从其中抽掉行政机关单方的权力因素，那么我们可以想象，具有自利倾向的“经济人”，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾，由此，行政的目的也将无以实现。传统合同中的权利义务对等原则在行政合同中被取消了。而保留下来的传统原则，可能只有“意思表示达成一致”，这也就成为它能够被称为“合同”的唯一实

18、质性理由。如果说行政合同还是民事行为的话，那么传统民商法的契约精神已不仅仅是被修正和淡化的问题，而是被忽略甚至遗弃。尽管行政合同是作为行政非权力化的产物，但行政合同中的权力因素仍然占据重要地位。其二，公共利益优于个人利益为各国普遍接受的观点。为了保障社会公共利益，法国法采用全面的、直接授予行政主体全方位特权的做法。英国法则采用迂回的方式授权给行政主体。对英法两国不同的做法，王名扬教授有精彩的评论：法国人的理论“正确地解决了公共机构在契约关系中双重地位的矛盾，远比英国理论更符合行政上的实际需要。” 三、行政合同的本质 行政合同中的契约精神与权力因素构成了行政合同的“悖论”，我们是否应当顺应时代抛

19、弃传统合同与合同法观念？传统契约法的一般规则已为特别或例外规则所取代，因此现代契约的发展现象甚至被称为“契约的死亡”。现代社会的发展，使“经济人”的利益“最大化”趋势达到难以控制的地步。正是因为这样，现代私法上的合同法才附加如此这般的限制性规定，传统的“所有权无限”原则被修正为“所有权有限”原则，传统的“合同自由”原则被修正为“有限的合同自由”原则。出现了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等被统称为“经济法”的部门法，以此来规制市场经济。“行政合同与经济法的内在联系就是：政府运用权力因素干预经济生活。”（注：孙笑侠著：法律对行政的控制，山东人民出版社P272。）因此才会在这类合同中存在

20、令人难以接受的权力因素。另一方面，从公民权利角度而言，行政合同的本质是运用契约精神来限制政府无限扩大的权力。由此我们可以得出行政合同的本质：既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。行政合同所反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为方式，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则与私法规则的有机结合。这就使得行政合同始终表现为行政与合同的双重属性特征，有别于民事合同，也不同于单纯的行政行为。当然，行政合同的行政与合同的双重性，并不是混乱的堆积，应当说是既是结合的也是各有所属的。尽管行政合同的发动权属于行政主体，相对人只能被动地等待行政主体的发动，其限制行政权力的作用似乎是微乎其微的，但法律却可以在其中“有所作为”。法律应当对采用行政合同的范围、缔结权、缔结程序与方式、履约责任、解除权的条件、补偿或赔偿等，作出明确的规定。行政合同具有限制行政权力的